“O poder discricionário é o verdadeiro cavalo de Tróia no centro do Direito Administrativo em um Estado de Direito” Hans Huber
Resumo: O presente artigo visa destacar o conceito de Interesse Público e suas diferenciações em relação aos direitos metaindividuais. Evidenciar as formas de atuação da administração pública e as espécies de atos administrativos. Observar a vinculação e discricionariedade. Verificar em que consiste a discricionariedade técnica. Esclarecer o que são os conceitos jurídicos indeterminados perante o agir do administrador público. Constatar que a aplicação adequada da aliança entre a discricionariedade e os conceitos jurídicos indeterminados resulta na concretização do interesse público.
Palavras-chave: Administração Pública; Discricionariedade Administrativa; Conceitos Jurídicos Indeterminados; Interesse Público; Discricionariedade Técnica.
Abstract: This article aims to highlight the concept of Public Interest and its differentiation in relation to the rights diffuse. Highlight the kind of role of public administration and the species of administrative acts. To observe the binding and discretion. Check what is the technical discretion. Clarify the legal concepts that are indeterminate before the act of the public administrator. Verify the proper implementation of the alliance between discretion and indeterminate legal concepts results in achieving the public interest.
Keywords: Public Administration; Administrative Discretion; Imprecise Legal Concepts; Public Interest; Technical Discretion.
Sumário: 1. Introdução; 2. Conceito de Interesse Público; 3. Da Administração Pública e suas formas de manifestação; 3.1. Vinculação na Administração Pública; 4. Discricionariedade Administrativa; 4.1. Discricionariedade Técnica; 4.2. Conceitos Jurídicos Indeterminados; 5. A concretização do interesse público através da discricionariedade nos casos em que a lei apresenta conceitos jurídicos indeterminados; 6. Considerações finais; Referências
1- Introdução
Frente ao contexto atual muito se questiona em relação ao agir da administração pública, tendo em vista que a mesma é composta por pessoas e que estas possuem interesses individuais, valores próprios e suas convicções podem colidir com o propósito do bem comum elevado pela Constituição de 1988.
Todavia, em que pese esta análise, vive-se em um Estado de Direito onde este produz leis e submete-se a elas. Nesse sentido, cumpre verificar os mecanismos de efetivação do interesse público perpassando pela discricionariedade administrativa, a qual consiste em liberdade de escolha do Administrador bem como pelo entendimento dos conceitos jurídicos indeterminados, presentes também nesta margem de liberdade.
Assim, o presente estudo elucida alguns conceitos esclarecendo que seja qual for o agir do administrador público, este não se exime da obediência à norma legal, posto que até mesmo quando proporcionada a possibilidade de escolha esta deve constar na lei para que não implique em arbitrariedade.
Nesta senda, no tópico a seguir será esmiuçado o próprio conceito de interesse público, muitas vezes de difícil compreensão dada a sua complexidade. Após, destacar-se-á em que consiste a administração pública e suas formas de expressão, enfatizando a vinculação. Imediatamente se demonstrará em que consiste a discricionariedade administrativa e por fim a observação dos conceitos jurídicos indeterminados a fim de apreender em que consistem.
Em sede de considerações finais se observará um panorama geral das informações propostas a fim de construir um entendimento de como os elementos abordados concretizam o alcance do atendimento do interesse público, cujo conceito urge esclarecer conforme segue.
2 – O Conceito de Interesse Público
Interesse Público. Sem dúvida, após a Constitucionalização do Direito Administrativo, esses vocábulos estão cada vez mais presentes na literatura administrativa, todavia em que pese a grande produção textual, não existe um amplo debate acerca desse importante conceito. A doutrina reduz-se, freqüentemente, a afirmação e reafirmação de sua importância no agir da Administração Pública e suas conseqüências integradoras de princípio administrativo. (JUSTEN FILHO, 1999)
É bem verdade que a dificuldade de construção de um conceito definitivo é gerada pela indeterminação jurídica emprestada a esse, contudo deve-se analisá-la como um atributo importante, pois somente assim é possível acompanhar as evoluções histórico-culturais da sociedade, influenciadas principalmente pelas mudanças de regimes jurídicos.
Demonstrando pioneirismo e posição de destaque na doutrina nacional, Celso Antônio Bandeira de Mello (2005, p. 53) resolve a celeuma conceituando Interesse Público como: “o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem”.
Por estar-se diante de um conceito jurídico indeterminado, é importante fazer algumas distinções para melhor situar o conceito deste iminente autor. A Administração Pública, quando analisada, traz sempre consigo a importância de considerar a supremacia do interesse público sobre o interesse privado[1], inclusive por sua função de princípio implícito do Direito Administrativo.
Desse modo, deve-se ter claramente que os interesses individuais, particulares ou de um grupo de influência não podem e não devem ter o condão de incutir novas formas de operar na Administração em que não estejam presentes os ditames legais e principiológicos, porquanto esses interesses não representam o bem geral, o bem comum.
A grande problemática estabelecida nos últimos séculos, superada essa distinção preliminar, é oriunda principalmente dos conceitos de Estado existentes a partir de 1500. A identidade reconhecida entre o interesse público, interesse do Estado e o interesse soberano neste período não prospera nos dias atuais, sob pena de subverter-se todo sentido dado ao interesse público.
Como assevera Marçal Justen Filho, as distinções são cristalinas, pois:
“O conceito de interesse público não se constrói a partir da identidade do seu titular, sob pena de inversão lógica e axiológica insuperável e frustração da sua função. Definir o interesse como público porque titularizado pelo Estado significa assumir uma certa escala de valores. Deixa de indagar-se acerca do conteúdo do interesse para dar-se destaque à titularidade estatal. Isso corresponde à concepção de que o Estado é mais importante do que a comunidade e que detém interesses peculiares. O tratamento jurídico do interesse público não seria conseqüência de alguma peculiaridade verificável quando ao próprio interesse, mas da supremacia estatal. Como o Estado é instrumento de realização dos interesses públicos, tem que reconhecer-se que o conceito de interesse público é anterior ao conceito de interesse do Estado.” (1999, p. 117)
Convém salientar que o interesse público não pode ser considerando como o interesse do aparato administrativo ou da pessoa do agente público. O Estado através de seus braços administrativos e por relacionar-se com os demais entes públicos ou privados torna-se um sujeito de direito. Por essa premissa pode deter conveniências em relação à sociedade e aos demais sujeitos, deixando em segundo plano o interesse público.
Neste momento que a tese de Alessi, jurista italiano, sobre a separação do interesse público em primário e secundário, trazida a bom termo pela doutrinadora Thêmis Limberger (1998, p. 39), encontra abrigo. O interesse primário que significa o bem comum o bem da coletividade e o secundário que é a forma através da qual a Administração Pública visualiza este interesse público.
Conquanto esse interesse bipartido possa estar em harmonia, isto não acontece na prática, devido a revisão dos atos anteriores, e quando isto ocorre apenas sob o jugo da vontade do administrador, descolada dos princípios, esse deixa que sentimentos íntimos – interesses privados – influam no trato da coisa pública, afastando-se do interesse público.
Necessário também estabelecer a altercação entre o interesse público e o social que embora ao senso comum possam parecer expressões sinônimas, experimentam sentidos diversos, cunhando um verdadeiro hiato. Essa distinção já é observada pela impossibilidade de visualizar a presença do Estado como agente responsável na efetivação das políticas de atendimento à sociedade, no interesse social.
Com isso pode-se inferir que apesar do anseio social de objetivar o bem comum, este não passará de mera expectativa frente ao interesse público orientador do corpo administrativo do Estado, sendo apenas um conjunto de bens e valores eleitos e reconhecidos amplamente pela sociedade, como os mais importantes no trato das questões públicas.
Aprofundando as considerações, esbarra-se em outras expressões que causam confusão na interpretação, as quais derivam do conceito anterior, quais sejam: os interesses metaindividuais, difusos, coletivos, individuais homogêneos. Em poucas palavras pode-se, dentro dos próprios conceitos, diferenciá-los do interesse público.
Os interesses metaindividuais são gênero enquanto os difusos e coletivos são espécies, sendo o primeiro de difícil determinação no corpo social, chegando até a indeterminação, e o último de uma mensuração possível ou próximo de. Ainda pode-se mencionar outra subdivisão na categoria dos coletivos, que podem ser indivisíveis, semelhantes aos individuais homogêneos ou divisíveis, com mesmo fato gerador.
Como fora analisado, as expressões: interesse e direito são comumente consideradas sinônimas, todavia não prejudica o reconhecimento do Interesse Público como um conceito vivo, no qual adquire formas e amplitudes de acordo com o momento histórico enfrentado, mas as interpretações sempre devem partir das premissas constitucionais e da obediência aos princípios.
3 – Da Administração Pública e suas formas de manifestação
A Administração Pública, como descrito no item anterior, deve preconizar pelo Interesse Público. Adquire esse conceito uma importância sobre-igual quando os órgãos da administração sob o comando do Poder Executivo emanam atos com vistas à efetivação dos anseios sociais, corporificando através da máquina administrativa, essas realizações.
Como sujeito de direito o Estado pode pessoalmente através do Executivo Federal, Estadual, Municipal, diretamente, ou por intermédio de sua malha administrativa, editar atos pelos quais é expressa sua vontade, todavia esses atos não podem ser considerados de regra como atos administrativos, pois existem outras nomenclaturas que em nada guardam similitude àqueles.
Dessa forma, primeiramente deve-se estabelecer a relação entre o ato jurídico e o ato administrativo, sendo aquele o sucedâneo necessário deste, pois um ato administrativo não pode sê-lo se não preencher os requisitos e pressupostos do ato jurídico lato sensu. Não é objeto do presente estudo dedicar-se a caracterização do ato jurídico e a diferenciação deste para os demais atos e fatos que importam a vida e ao Direito, por esse motivo menciona-se apenas as comparações que desenvolvam o tema proposto.
Neste momento adentra-se então na seara em que se estabelece controvérsia sobre os atos emanados pela Administração Pública, mas sem o caráter de atos administrativos. São aqueles os quais decorrem do exercício das funções administrativas, mas não necessariamente podem ser considerados como atos administrativos, por seguirem regras de Direito Privado, ou por serem atos de governo – políticos.
Prosseguindo no entendimento acerca dos atos administrativos, é mister lembrar que não se pode desconsiderar os atos oriundos das funções anômalas dos Poderes Judiciário e Legislativo, que são atos administrativos. Não podem ser confundidos com os oriundos do Poder Executivo, por serem esses mais específicos e aqueles voltados para âmbito de atuação de cada esfera de poder em atividade atípica.
Bandeira de Mello, desenvolvendo o tema explica que:
“[…] a noção de ato administrativo não deve depender, isto é, não deve ser tributária, da noção de Administração Pública (conjunto de órgãos do Poder Executivo, autarquias e demais sujeitos da Administração indireta), porque, de um lado, nem todo ato da Administração é ato administrativo e, de outro lado, nem todo ato administrativo provém da Administração Pública”. (2005, p. 356)
Seguindo a orientação exarada pelo doutrinador em tela, busca-se o conceito de ato administrativo, embora não superadas as divergências doutrinárias, a definição mais adequada é apresentada pela Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004, p. 189), a qual define ato administrativo como “a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob o regime jurídico de direito privado e sujeita o controle pelo Poder Judiciário”.
Nesse sentido Odete Medauar complementa que:
“O ato administrativo constitui, assim, um dos modos de expressão das decisões tomadas por órgãos e autoridades da Administração Pública, que produz efeitos jurídicos, em especial no sentido de reconhecer, modificar, extinguir direitos ou impor restrições e obrigações, com observância da legalidade.” (2002. p. 164)
Observados os conceitos supra, é pujante que para a edição destes atos se faz necessário o preenchimento de alguns requisitos: competência, forma, finalidade, objeto e motivo. Meirelles acrescenta, ainda, o mérito administrativo como componente de implicações em certos atos. Bandeira de Mello[2] em sua explanação adere a outras nomenclaturas como pressupostos e elementos. Embora extremamente enriquecedora posição doutrinária, essa não redireciona o foco deste estudo.
Registre-se, concisamente, que são requisitos: a forma, que por falar-se de Administração Pública, deve ser aquela prescrita em lei; a finalidade, que também é fixada por lei, mas está, ainda, intimamente ligada ou interesse público; a competência a qual consiste na atribuição legal para prática do ato, “Não é competente quem quer, mas quem a norma assim quer”[3]; e o objeto que é o que se pretende com o ato, identificando-se com o conteúdo do mesmo, assunto que retomar-se-á adiante.
No que compreende o motivo – causa – e o mérito do ato administrativo, abordar-se-á no final deste trabalho. Outrossim, passa-se a classificação dos atos administrativos, que para fins didáticos foram divididos pela doutrina tomando por base diversos critérios, normalmente distintos, no entanto é possível encontrar algumas semelhanças.
Diante dessas semelhanças é possível elencar uma classificação básica, iniciando quanto às prerrogativas que atua a administração, sua posição jurídica ou ao seu objeto. Assim os atos podem ser de império onde a Administração se vale de suas prerrogativas ou de gestão, onde os atos são praticados em igualdade com os particulares pela Administração.
Quanto ao alcance dos seus efeitos ou à situação de terceiros, pode-se classificar os atos em internos, aqueles os quais os efeitos são produzidos no interior da Administração e os atos externos, que produzem seus efeitos fora da Administração. Ampliando a classificação anterior os atos podem ser quanto aos destinatários: individuais com destinatários certos, ou gerais onde os destinatários são incertos.
Uma importante classificação para o presente estudo é trazida da liça de Bandeira de Mello (2005, pp. 391-392), quanto à natureza da atividade, sendo composta pelos atos de administração ativa (licenças e autorizações), consultiva (pareceres), controladora (homologações), verificadora (certificações) e contenciosa (julgamentos e decisões administrativas).
A penúltima classificação que cumpre consignar é quanto à formação, função ou composição da vontade administrativa: atos simples onde a declaração de vontade é unitária, ou seja, somente de um órgão; complexos, onde é imperativa a conjugação de vontade de mais de um órgão e os compostos, onde a eficácia fica condicionada a ratificação posterior de outro órgão, tem-se assim dois atos, um principal e outro acessório.
Por fim, a doutrina classifica os atos quanto ao seu regimento ou grau de liberdade da Administração em decidir, neste momento tem-se a divisão entre os atos vinculados, onde a lei tipifica o comportamento e os atos discricionários, onde a lei dá certa margem de decisão. Devido a importância dessa classificação para a presente pesquisa, estes serão abordados mais detidamente no avançar do estudo.
Antes de adentrar o enfrentamento entre os atos vinculados e a discricionariedade administrativa, resta esclarecer as espécies de atos administrativos, que no decorrer do estudo algumas serão pontualmente orbitadas. Conforme a classificação fundamental, as espécies de atos administrativos se dividem em duas categorias. Quanto ao conteúdo: autorização, licença, admissão, permissão, aprovação e homologação. Quanto à forma: decreto, portaria, resolução, alvará, circular, despacho.
3.1 – Vinculação na Administração Pública
Na Administração Pública, contrariun sensu ao inferido quando um poder é detido por um particular, esse não possui características próprias de poder, sendo mais assemelhado a um dever, uma competência, ou mesmo como parte da doutrina entende um poder-dever. Como em qualquer dever existe uma subordinação a esse.
Os poderes da Administração Pública são reconhecidamente uma maneira de satisfazer as necessidades administrativas, sempre dentro dos limites legais e principiológicos, do que realmente uma faculdade, pois os poderes, devem buscar a satisfação do Interesse Público, e por conseqüência são irrenunciáveis pelo ente administrativo.
A característica de dever, impressa nos poderes administrativos, é mais nítida no chamado poder vinculado, que embora não reconhecido como poder autônomo por muitos doutrinadores faz o contraponto necessário ao presente estudo. Aqueles que negam sua autonomia o fazem justificando que este serviria como atributo aos demais poderes da administração, bem como acontece com o poder discricionário.
Distanciando-se da controvérsia doutrinária, pode-se caracterizar o poder vinculado como uma imposição, uma restrição à administração, pois o legislador prevê todas ou quase todas as situações e exigências para atuação do Poder Público. Desta forma não é permitida a análise da oportunidade e conveniência, devido aos valores terem sido observados na edição da norma vinculante.
Todavia, a regra não é absoluta, pois no agir da administração, a vinculação é relativizada, sendo mínimas as situações de vinculação extrema, sem a presença da competência discricionária. A distinção rígida à classificação não subsiste; esta relação deve-se deter na análise do comando legal para auferir a predominância do poder vinculado ou discricionário a fim de caracterizar o ato resultante deste como vinculado – aquele que sofre a influência determinante do poder vinculado –, ou discricionário como será estudado na seqüência.
A festejada doutrinadora Odete Medauar faz considerações importantes sobre a insubsistência da distinção rígida entre os atos citados, referendando que:
“A doutrina contemporânea vem afirmando que, no geral, no cotidiano das atividades administrativas, são poucas as situações de vinculação pura e de discricionariedade pura, daí ser insustentável a oposição rígida entre poder vinculado e poder discricionário”. (2002, p. 130)
O ato vinculado como expressão material da competência vinculada é dotado das características supra, observando as peculiaridades de praxe dos atos administrativos. É possível definir o ato vinculado como aquele que a lei expressamente prevê qual a solução possível a ser adotada, especificando em regra “como” e “quando”, o administrador deve editar o ato.
Sobre o assunto Celso Antônio Bandeira de Mello explica que:
“Atos vinculados seriam aqueles em que, por existir prévia e objetiva tipificação legal do único possível comportamento da Administração em face de situação igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administração, ao expedi-los, não interfere com apreciação subjetiva alguma.” (2005, p. 399)
O exemplo clássico trazido por parte da doutrina é a aposentadoria compulsória, onde o gestor não pode julgar a conveniência de permanecer com o excelente funcionário, pois só resta a ele uma conduta, desligá-lo, pois está jungido ao preenchimento dos pressupostos legais.
Em síntese nos atos vinculados, as leis estreitam a atuação da administração pública, precisamente do gestor, que deve respeitar o estatuído na norma. A doutrina não estende longas considerações sobre esses atos, reservando-se em demonstrar o antagonismo aos atos discricionários. Assim como nos atos vinculados, no Direito Administrativo atual, a doutrina vem incorporando a teoria dos conceitos jurídicos indeterminados que também estreitam a atuação administrativa, limitando a ação discricionária.
4 – Discricionariedade Administrativa
A noção de discricionariedade, historicamente, remonta às antigas monarquias européias e seus Estados de Polícia, onde o soberano era o detentor de todas as funções estatais; editava leis, fiscalizava e executava-as. Quando da separação dos poderes, após a Revolução Francesa, as prerrogativas monárquicas não foram de todo conferidas ao Poder Executivo, asseverando assim a distinção entre o conceito embrionário de Governo e de Administração Pública.
Aliando-se com a separação dos poderes, era crescente a idéia de limitar o agir administrativo, reduzindo ao máximo as liberdades de opção do gestor na lida da coisa pública. As ações administrativas deveriam ser reguladas quase que plenamente, prevendo todas as situações, e ainda sujeitas ao controle jurisdicional. Todo esse contexto aumenta a confusão gerada pela falta de um conceito preciso de discricionariedade, o qual muitos assemelhavam à arbitrariedade imposta pelos déspotas.
Embora distante do ambiente histórico, cumpre trazer a baila as distinções estabelecidas por Bandeira de Mello acerca do agir discricionário e do agir arbitrário:
“Não se confundem discricionariedade e arbitrariedade. Ao agir arbitrariamente o agente está agredindo a ordem jurídica, pois terá se comportado fora do que lhe permite a lei. Seu ato, em conseqüência, é ilícito e por isso mesmo corrigível judicialmente. Ao agir discricionariamente o agente estará, quando a lei lhe outorgar tal faculdade (que é simultaneamente um dever), cumprindo a determinação normativa de ajuizar sobre o melhor meio de dar satisfação ao interesse público por força da indeterminação quanto ao comportamento adequado à satisfação do interesse público no caso concreto.” (2005, p. 401)
Durante décadas houve debates tanto no plano jurídico como no plano político tendendo sempre à exclusão da discricionariedade. Todavia restou reconhecida a necessidade desta para um sistema administrativo com mais agilidade e presteza nos serviços públicos. Esse reconhecimento é fruto da modernidade, pois é impossível ao legislador, mesmo o mais árduo e capacitado – raramente encontrado –, consignar na norma todas as situações do cotidiano detalhadamente.
Neste sentido, o pensador John Locke citado por Andreas J. Krell (2004, p. 18) afirma que “muitas questões há que a lei não pode em absoluto prover e que devem ser deixadas à discrição daquele que detenha nas mãos o poder executivo, para serem por ele reguladas, conforme o exijam o bem e a vantagem do público”. Este é o fundamento para a existência da discricionariedade, que se caracteriza por uma parcela de liberdade concedida à administração, para realizar a melhor opção no caso concreto, em nome do interesse público.
A luz das idéias de Locke o Estado foi evoluindo, primeiramente para um Estado de Direito, onde a Administração norteava suas ações baseadas na lei. Porém, mesmo ao abrigo legal, o individualismo se sobrepunha ao interesse público, o agir administrativo-estatal nas questões sociais era ínfimo. Neste momento histórico o Princípio da Legalidade[4] recebia a interpretação conforme a orientação de um Estado Liberal, por conseqüência afastava-se do controle jurisdicional. (KRELL, 2004)
Os problemas decorrentes desta postura estatal logo foram sentidos pela parte desfavorecida, dando início ao conflito de classes e o reconhecimento da ineficiência estatal. Desse modo emergiu a necessidade de um Estado Social de Direito como forma de evitar as desigualdades entre ricos e pobres, estabelecendo-se em áreas consideradas de interesse relevante, assumindo o papel de prestador de serviço. É dado um novo sentido ao Princípio da Legalidade, limitando a discricionariedade, estabelecendo um certo controle.
Destarte, mesmo diante de enormes evoluções sociais, este modelo de Estado coincidiu com as chamadas ditaduras populares, principalmente no Brasil, o qual passa-se a analisar neste momento. Buscou-se uma maior participação popular no cenário político e a conseqüente expressão da sociedade na gestão da coisa pública, acrescendo assim um controle mais efetivo sobre a máquina administrativa.
Esse anseio foi aperfeiçoado com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que estabeleceu em seu artigo 1º[5] a predileção brasileira de guiar-se como um Estado Democrático de Direito. Daí decorrendo obrigatoriamente o conceito atual do princípio da legalidade e sua obediência estrita no agir administrativo, estabelecendo em regra os limites da Administração, seja vinculando-a, ou conferindo certa flexibilidade ao administrador.
Debruçados nesse sumaríssimo resgate histórico pode-se entender o significado atual da discricionariedade administrativa onde não é possível confundi-la com as arbitrariedades anteriores, bem como a inexistência preconizada por alguns pensadores. Desse modo, a discricionariedade administrativa nunca será absoluta, e a liberdade conferida estará sempre circunscrita aos limites da lei e dos princípios.
Celso Antônio Bandeira de Mello em obra monográfica acerca do tema, melhor conceitua discricionariedade administrativa, concluindo que:
“Discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente”. (2006, p. 48)
Diante das considerações apresentadas sobre a vinculação e a discricionariedade, é possível afastar como já mencionado a distinção rígida há muito preconizada. Contudo, se faz necessário, ainda que pareça comparativo, o estudo acerca do poder discricionário e dos atos emanados sob a competência discricionária.
A despeito do já referido quanto ao poder vinculado, o vocábulo poder é fruto de grande instabilidade na doutrina, pois conceitualmente não há unanimidade, sendo utilizadas diversas expressões como: competência discricionária, dever discricionário, atividade discricionária, atribuição discricionária, faculdade discricionária ou mesmo discricionariedade. Embora sejam várias as acepções, essas não comprometem o entendimento e podem ser utilizadas como sinônimas.
Contudo, Odete Medauar, esclarece o sentido de algumas:
“[…] Se considerado, de modo rigoroso, o sentido desses vocábulos, o poder discricionário seria a atribuição legal de decidir com possibilidade de escolha; atividade discricionária refere-se ao exercício de funções com utilização do poder discricionário, enquanto discricionariedade é a própria possibilidade de escolha. […]” (2002, p. 131)
Superadas divergências doutrinário-conceituais, o poder discricionário consiste na faculdade concedida pela norma jurídica à Administração para que esta emane os atos administrativos, gozando de liberdade na escolha da conveniência e oportunidade dos mesmos. Essa liberdade como já mencionado, não reside no ato por completo, pois quanto à competência, à forma e à finalidade, a Administração está vinculada ao disposto em lei.
Outrossim, a discricionariedade apresenta também vinculação aos princípios, pois assim as decisões administrativas estarão adstritas ao interesse público, objetivando finalísticamente o agir congruente da Administração Pública. Embora, existam situações em que diversos interesses circundam o contexto fático, o gestor deve estabelecer critérios justos com vistas a ponderar de forma eqüitativa a decisão tomada.
Quando a Administração observa essas situações e a lei autoriza o juízo de conveniência e oportunidade, a ação resultante resulta em ato discricionário, ou melhor, um ato abrigado pela competência discricionária. Isso porque o ato em si não é discricionário, só é assim classificado para fins didáticos, classificação por sua qualidade.
Bandeira de Mello faz considerações importantes sobre o assunto:
“[…] cabe observar que embora seja comum falar-se em ‘ato discricionário’, a expressão deve ser recebida apenas como uma maneira elíptica de dizer ‘ato praticado no exercício de apreciação discricionária em relação a algum ou alguns aspectos que condicionam ou que o compõem’. Com efeito, o que é discricionária é a competência do agente quanto ao aspecto ou aspectos tais ou quais, conforme se viu. O ato será apenas o ‘produto’ do exercício dela. Então, a discrição não está no ato, não é uma qualidade dele; logo não é ele que é discricionário, embora seja nele (ou em sua omissão) que ela haverá de se revelar.” (2006, p. 18)
No mesmo sentido Hely Lopes Meirelles complementando o pensamento de Nunes Leal, afirma que:
“A rigor, a discricionariedade não se manifesta no ato em si, mas sim no poder de a Administração praticá-lo pela maneira e nas condições que repute mais convenientes ao interesse público. Daí a justa observação de Nunes Leal de que só por tolerância se poderá falar em ato discricionário, pois certo é falar-se em poder discricionário da Administração. Com essa ressalva conceitual, continuaremos a nos referir a atos discricionários, porque, embora inadequada, a expressão está consagrada na doutrina e na jurisprudência.” (2005, p. 168)
Reafirmando o pensamento de Locke, identifica-se o poder discricionário como uma necessidade da Administração Pública moderna, porquanto não seja possível detalhar todos aspectos da vida cotidiana, onde o Estado atua. Destaca-se, ainda, que a discricionariedade está presente cada vez mais na esfera ambiental. Nesse sentido, analisar-se-á, rapidamente, a apresentação da discricionariedade técnica, o campo de exercício do poder discricionário que tem maior significância a este estudo. (KRELL, 2004)
4.1 – Discricionariedade Técnica
Criação doutrinária e jurisprudencial de alguns países, tendo seu principal defensor o Estado Italiano, mas vale consignar os Estados da Espanha e de Portugal como integrantes dessa construção. Trata-se não de outra forma ou classificação dentro dos poderes da Administração, mas da utilização de critérios técnicos decorrentes na maior parte dos casos de pessoas ou entidades especializadas, para preenchimento de normas muito genéricas que ensejam o exercício de discricionariedade pelo Poder Público.
Os ditos critérios técnicos de um modo geral são decorrentes da ciência e das técnicas-profissionais amplamente aceitas pela sociedade, contudo essas não implicam em uma aceitação irrestrita, pois como em qualquer área do conhecimento existem divergências. Não se pode angelicamente pensar que quando a Administração utiliza o parecer “X” favorável ao caso hipotético, não rejeitou o “Y” por ser contrário.
Justamente neste ponto que permanece a margem discricionária dentro dos limites técnico-científicos. Todavia não ocorrendo situações divergentes ou mesmo díspares em grau inferior, a atividade administrativa permanecerá vinculada, não à lei, mas aos critérios técnicos os quais estabeleceram ditames claros e de aceitação unânime pela comunidade científica.
Por fim, cabe salientar que concomitantemente com a discricionariedade técnica outro tema vem adquirindo importância na doutrina nacional, e de outra banda causando uma cisão entre os autores, principalmente com os autores modernos. Trata-se da incorporação pelo Direito Administrativo pátrio da Teoria dos Conceitos jurídicos indeterminados, na qual a expressão Interesse Público, abordada no início deste capítulo, faz parte.
4.2 – Conceitos Jurídicos Indeterminados
A doutrina nacional não costumava tratar o tema com muita intensidade, conseqüência de não existir por hora um posicionamento unânime ou pelo menos majoritário. Diferentemente ocorre no Direito Alemão, que utiliza a teoria dos conceitos jurídicos indeterminados, mas não como antagonismo à discricionariedade como afirmam alguns doutrinadores nacionais.
Os conceitos jurídicos indeterminados, que parecem tão distantes na doutrina e jurisprudência administrativa, há muito circundam o Direito Privado ou mesmo o Público, pois quem nunca leu um artigo ou decisão onde as expressões mulher honesta, bem comum, boa-fé estavam presentes? O que na verdade nunca causou tanta estranheza para os intérpretes do Direito.
A problemática sobre o tema deriva principalmente do estudo das legislações e doutrinas alienígenas – a germânica, principalmente – que possuem outra concepção administrativa, pois vivenciaram historicamente regimes de opressão da Administração, e que necessitava de um maior controle judicial para extirpar os fantasmas do nazismo.
Os doutrinadores brasileiros desenvolveram inicialmente duas linhas de pensamento em relação ao exercício da discricionariedade e a interpretação dos conceitos jurídicos indeterminados. Existem aqueles que defendem não existir distinção alguma entre as atividades, considerando que quando se está na presença de um conceito impreciso, este levará à competência discricionária.
A segunda corrente estabelece a distinção rígida entre ambos, pois não haveria margem alguma de escolha para o administrador quanto a interpretação dos conceitos legais, pois este ficaria adstrito como ocorre nos atos vinculados. Nesta linha de pensamento ficaria afastada a idéia de que há discricionariedade na interpretação dos conceitos imprecisos, devendo esta derivar de construções intelectuais ou cognitivas, enquanto aquela de atuação volitiva.
Thêmis Limberger parafraseando Eduardo García Enterría, expoente maior da doutrina, explica que:
“[…] a discricionariedade é essencialmente uma liberdade de eleição entre alternativas igualmente justas, ou seja, entre critérios extrajurídicos (de oportunidade, econômicos etc.), não previstos na lei, e conferidos ao critério subjetivo do administrador. Os conceitos jurídicos indeterminados constituem-se em um caso de aplicação da lei, já que se trata de subsumir em uma categoria legal.” (1998, p. 111)
Em sentido contrário Andréas J. Krell afirma que:
“Parece mais coerente, entretanto, ver o uso de conceitos jurídicos indeterminados, bem como a concessão de discricionariedade, como manifestações comuns da técnica legislativa de abertura das normas jurídicas, carecedoras de complementação. Na verdade, conceitos indeterminados e discricionariedade são fenômenos interligados, visto que, muitas vezes, o órgão administrativo deve lançar mão desta para poder preencher aqueles. A extensão da liberdade discricionária atribuída à Administração mediante o uso de conceitos indeterminados depende, preponderantemente, do tipo de conceito utilizado pelo texto legal […]” (2004. p. 35)
E, sintetizando o tema, Medauar explica que:
“[…] Havendo parâmetros de objetividade para enquadrar a situação fática na fórmula ampla, ensejando uma única solução, não há que se falar em discricionariedade. Se a fórmula ampla, aplicada a uma situação fática, admitir margem de escolha de soluções, todas igualmente válidas e fundadas na noção, o poder discricionário se exerce.” (2002. pp. 138-139)
Desta análise vestibular sobre os conceitos imprecisos, depreende-se que embora o tema seja ainda controverso, tanto na doutrina nacional como estrangeira, parece acertada a posição temperada da doutrinadora em tela. Isto porque, a presença desta teoria no Direito brasileiro é cada vez maior, extravasando o limite do Direito Administrativo e adentrando em seu braço protetor do meio ambiente, o Direito Ambiental.
5 – A concretização do interesse público através da discricionariedade nos casos em que a lei apresenta conceitos jurídicos indeterminados
Analisando o que foi apresentado até o momento, resta claro que a presença dos conceitos jurídicos indeterminados está relacionada intimamente com a discricionariedade, contudo, se faz necessário estabelecer o elo entre estes dois conceitos e o de interesse público abordado no início deste estudo.
Tendo em vista que o Estado deve voltar-se ao atendimento do bem comum, conforme previsto na Constituição Federal de 1988, a fim de manter-se a coerência, obviamente os atos discricionários, diante da realidade de um conceito jurídico indeterminado previsto em lei, deverá atingir a noção de interesse público.
Na liça de do Professor Marcelo Alexandrino:
“[…] quando a lei emprega conceitos jurídicos indeterminados na descrição do motivo determinante da prática de um ato administrativo e, no caso concreto, a administração se depara com uma situação em que não existe possibilidade de afirmar, com certeza, se o fato está ou não abrangido pelo conteúdo da norma; nessas situações a administração, conforme o seu juízo privativo de oportunidade e conveniência administrativas, tendo em conta o interesse público, decidirá se considera, ou não, que o fato está enquadrado no conteúdo do conceito indeterminado empregado no descritor da hipótese normativa e, conforme essa decisão, praticará, ou não, o ato previsto no comando legal”. (2011. p. 217)
Assim, conforme destacado anteriormente, a atuação da administração pública está restrita à submissão das normas, podendo realizar apenas o que está definido em lei. Neste contexto, algumas normas permitem pequena margem de liberdade para o administrador público na tomada de decisões frente aos casos concretos do dia a dia administrativo, a qual se denomina discricionariedade. Entretanto, a norma pode apresentar escolhas claras e definidas ou escolhas que abrangem conceitos jurídicos indeterminados.
Ao se deparar com os mencionados conceitos, o administrador deverá exercer o poder-dever discricionário, calcado nos princípios inerentes à administração pública, explícitos no art. 37 da Constituição Federal e implícitos no texto da Lei Maior e nas leis que amparam a atividade administrativa, com a finalidade única de atender ao interesse público cujo conceito já fora elucidado e pelos motivos já expostos.
6 – Considerações Finais
Percebe-se que as manifestações da administração pública percorrem dois caminhos, o da vinculação dos seus atos e o da discricionariedade. Verifica-se ainda que a discricionariedade, por si também divide-se em possibilidades claras e descritas na lei e em conceitos jurídicos indeterminados.
Todavia, todos os percursos devem indubitavelmente atingir a concretização do interesse público que é a finalidade do Estado. Portanto, pretendeu-se aqui elucidar o conceito de interesse público, observar em que consiste as formas de manifestação da administração pública, abordando atos vinculados e discricionários. Ademais, operou-se a relação entre os atos discricionários e os conceitos jurídicos indeterminados restando claro em que consistem e como a relação entre estes resulta na concretização do interesse público. Nesse sentido, buscou-se demonstrar que a liberdade conferida ao administrador público, ainda que recaindo sobre questões de difícil definição devem manter-se dentro dos parâmetros legais, sob pena de incidir em ilegalidade, posto que a administração pública submete-se às normas incondicionalmente.
Considerando o interesse público em síntese, vislumbra-se a melhor aplicação da discricionariedade aquela baseada em conceitos jurídicos indeterminados, conjugando assim a possibilidade da discricionariedade técnica. Com efeito, tal medida, tornaria mais rígida a atuação do administrador, o que de certa feita, não garante a realização do interesse público, mas de toda sorte com a orientação principiológicaretira-se o chamado “cavalo de tróia” (HUBER) do nosso Estado Constitucional de Direito.
Informações Sobre os Autores
Carlos Alexandre Michaello Marques
Advogado. Graduado em Direito (2006) e Especialista em Gestão Ambiental em Municípios (2008) pela Universidade Federal do Rio Grande – FURG e, em Didática e Metodologia do Ensino Superior (2010) pela Universidade Anhanguera – UNIDERP. Professor Assistente da Faculdade Anhanguera do Rio Grande. Professor Substituto da Faculdade de Direito – FADIR da Universidade Federal do Rio Grande – FURG. Pesquisador do Grupo Transdisciplinar de Pesquisa Jurídica para Sustentabilidade – GTJUS (CNPq) da Faculdade de Direito da FURG nas linhas Direitos Humanos e Fundamentais e Direito Constitucional Ambiental. Professor-Tutor EaD do Curso de Especialização em Educação em Direitos Humanos do Sistema Universidade Aberta do Brasil – UAB/CAPES/FURG
Clarice Gonçalves Pires Marques
Advogada. Graduada em Direito e Especialista em Gestão Ambiental em Municípios pela Universidade Federal do Rio Grande – FURG. Especialista em Direito Tributário pela Rede Luiz Flávio Gomes – LFG / Universidade Anhanguera – UNIDERP. Professora Universitária nas disciplinas de Direito Administrativo, Direito do Mar e Noções de Direito Administrativo (2009/2010). Professora-Tutora do Curso de Especialização em Educação em Direitos Humanos do Sistema Universidade Aberta do Brasil – UAB/SEAD/FURG (2010). Atualmente exerce a função de Coordenadora de Tutoria no referido curso. Graduanda em Psicologia pela Universidade Federal do Rio Grande – FURG
