Judicial Discretionarities as Result of Misinterpretations of Foreign Theories
Diego Renoldi Quaresma de Oliveira[1]
Resumo: O protagonismo judicial, expressado por meio de seu ativismo ou por meio de decisões e compreensões individuais do que se entende por Direito revela uma cultura positivista e relativista. Isto é, não se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa. O Direito, assim como o fenômeno hermenêutico, é complexo. Para tanto, deve seguir critérios que lhe são peculiares e transmitir coerência. A partir de reflexões de Lenio Luiz Streck, e filósofos preocupados com a questão da linguagem e do paradigma do sujeito como Martin Heidegger e Hans Georg Gadamer, procurar-se-á demonstrar, de modo reflexivo, que o Direito não é o que o Judiciário diz que é. No entanto, o que se constata é que não se superou a filosofia do positivismo (e suas diversas facetas) e a importação de teorias estrangeiras de países como Alemanha, EUA e outros. Em que pese existirem realidades jurídicas tão distintas. Isso revela, bem da verdade, como pretendemos demonstrar, pela falta de compreensão que se tornou a teoria do Direito e o direito em si. Fenômeno recorrente no Brasil e em outros países que passam pela mesma crise de paradigma de compreensão, onde juízes decidem conforme suas convicções pessoais, arrimados no mantra da discricionariedade.
Palavras chave: Ativismo; Positivismo; Círculo hermenêutico; Poder Judiciário; Ponderação.
Abstract: The Judicial protagonism, expressed through its activism or through individual decisions and understandings of what is meant by Law reveals a positivist and relativistic culture. It’s means, you can’t say anything about anything. Law, as well as the hermeneutic, is a complex phenomenon. To do so, must follow criteria’s that’s are peculiar and transmit coherence needed in Law. From reflections by Lenio Luiz Streck, and philosophers concerned about the question of the language and paradigm of the subject like Martin Heidegger and Hans Georg Gadamer, it is possible to demonstrate, in a reflective way, that the law is not what the judiciary says it is. However, what is found is that the philosophy of positivism (and its various facets) and the import of foreign theories from countries such as Germany, USA and others, despite such different legal realities. These reveals, as we intend to demonstrate, by the lack of understanding that has become the theory of law itself. A recurring phenomenon in Brazil and other countries that go through the same crisis of paradigm of understanding, where judges decide according to their personal convictions, based on the mantra of discretion.
Keywords: Activism; Positivism; Hermeneutic circle; Judiciary; Ponderation.
Sumário: Introdução. 1. A importação das teorias prêt-à-porter estrangeiras. 3. Teoria da argumentação jurídicas e seus erros de interpretação – hard cases e easy cases. 4. O fracasso do positivismo jurídico e sua incompatibilidade com um direito democrático. Conclusão. Referências.
Introdução
Não se pode olvidar a tendência contemporânea da “Justiça” brasileira e por que não, latino-americana de apostar em seu protagonismo judicial como ferramenta na “efetivação de direitos de seus cidadãos[2], sem que com isso, sinta vergonha de apostar na discricionariedade, ou até mesmo na arbitrariedade.[3]
Nesse sentido de fortalecimento do protagonismo decidiu o Supremo Tribunal Federal quando seus ministros, em 15 – 07 – 2019, por oito votos a três, na ADO 26 e no MI 4733, entenderam por bem criminalizar as homofobia e transfobia, equiparando tais práticas ao crime racismo – em manifesta tergiversação a princípios constitucionais como da legalidade; vedação à analogia in malam partem, para citarmos apenas dois –. Basicamente o que disse a Suprema Corte é que analogicamente (in malam partem) há conduta criminosa (do substantivo – ação humana) sem que haja tipo penal (anulando o construído por Beling há mais de um século, quando já previa, dentre outros requisitos [adjetivos], para que houvesse delito que o fato fosse necessariamente típico). Para todos os efeitos, em nosso entendimento, o ativismo judicial é comportamentalismo, isto é, o juiz substitui o Legislador e o Poder Executivo em juízos éticos, morais, econômicos, religiosos etc.
Disso decorrem inúmeros problemas semânticos, dentre eles, problemas graves de interpretação de sentidos e a importação de teorias e condutas decisionistas influenciadas por teorias positivistas; o uso e a criação desenfreada de princípios jurídicos discricionários com função de preencher os espaços que o próprio positivismo exegético e semântico não consegue.
- A importação de teorias jurídicas prêt-à-porter estrangeiras
O Brasil é o país da importação das teorias jurídicas prêt-à-porter, é dizer, importam-se teorias (principalmente as alemãs) e tout Curt, aplicamo-las em nossos casos brasileiros.[4]
A maioria dos juristas brasileiros tem predileção pelas doutrinas estrangeiras sem que, no entanto, exista junto desse deslumbre, o devido “controle alfandegário” pelo ordenamento jurídico – principalmente, controle constitucional – que se deveria esperar. E mais, o deslumbre por teorias que apostam (ponto em comum de quase todas elas) num protagonismo judicial excessivamente individualista.
Amparados nos ensinamentos de Lenio Luiz Streck, na filosofia hermenêutica e na hermenêutica filosófica, procuraremos trazer algumas situações que levaram ao resultado dessa crise que perpassa a teoria do Direito brasileiro.
A importação tout curt da Jurisprudência dos Valores alemã (Wertjurisprudenz) (STRECK, 2013, p. 20 e 21) oriunda de uma Alemanha devastada com a Segunda Grande Guerra Mundial, agora sob a égide de uma nova Constituição (1949) pós crise moral e principiológica causada pelo estrago nos Direitos Humanos oriundo do mesmo positivismo aplicado nos estados totalitários. Surge a partir daí, a jurisprudência dos valores, em um contexto social onde o Direito do pós-guerra, após o fracasso do positivismo jurídico, assume na Alemanha um papel de transformação social, principalmente na busca de valores por meio direito constitucional, também fora da constituição ou em normas infraconstitucionais[5], buscando na “fórmula Radbruch”[6] superação ao positivismo utilizado na aplicação do direito nacional-socialista (nazista).
É dizer, a crise do positivismo jurídico exegético ou porque não falar em crise do Direito, fez com que as democracias no pós-guerra reivindicassem em seus textos constitucionais o retorno da moral em cooriginariedade com o Direito, em um caráter, agora, endógeno[7], com a Democracia como paradigma.
Outro problema apontado é a adoção de uma espécie de modelo de realismo jurídico[8] dos Estados Unidos. No realismo jurídico dos EUA, segue-se a tradição de que o juiz decide o direito, isto é, os juízes no modelo do realismo decidem e respondem muito mais aos fatos do que o apego as normas jurídicas, que permite decisões de caráter de ativismo judicial[9] traduzidas em precedentes judiciais e sentenças ditadas pelos tribunais, sem que a Suprema Corte dos Estados Unidos tenha, de fato, um “sentimento constitucional”, mas sim de mera vontade[10].
A “proatividade” do Judiciário (com sua postura infelizmente não rara e absurdamente narcisista) está contida nas palavras do falecido Ministro do STJ, Humberto Gomes de Barros das quais ele chama de “aplicação jurídico- judiciária”:
“Não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição. (…) Decido, porém, conforme minha consciência. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. É preciso consolidar o entendimento de que os senhores Ministros Francisco Peçanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses Ministros. Esse é o pensamento do Superior Tribunal de Justiça, e a doutrina que se amolde a ele. É fundamental expressarmos o que somos. Ninguém nos dá lições. Não somos aprendizes de ninguém.” (STRECK, 2013, p. 24-25. Cursivas no original).
Podemos citar também, como mais um exemplo desse “protagonismo de si mesmo” esta passagem do saudoso Paulo Dourado de Gusmão um autor que embora gostemos muito, em diversas passagens de suas obras aproxima-se do relativismo kelseniano[11]. Ele afirmava que:
“(…) chegamos à conclusão de que o direito não ser o que quer o legislador ou o que pensa ser o advogado ou o jurisconsulto, mas o que entende o juiz, principalmente os membros dos Tribunais Superiores e da Corte Suprema. Em razão desta conclusão, é que sustentamos depender o direito vigente, em sua aplicação, da decisão da maioria ou da totalidade dos juízes de um tribunal. É neste sentido que entendemos ser o Direito formal (legislado, jurisprudencial) expressão do quantitativo.” (GUSMÃO, 2004, P. 154).
Tal paradigma relativista[12] gera corruptelas sobre o papel do juiz no processo judicial e representa uma crise de identidade do Poder Judiciário, especialmente, o brasileiro que, como regra, seus membros os juízes, manifestam preocupação apenas com sua consciência ou seu livre convencimento ou livre apreciação. Redações legais[13] que fazem com que se perdurem decisões (ou muitas das vezes, meras escolhas) a critério da vontade subjetiva do intérprete (insuperabilidade do paradigma da filosofia da consciência).
Isso pode ser explicado da seguinte maneira:
“pode-se dizer que, tanto na operacionalidade stricto sensu como na doutrina, são perceptíveis, no mínimo, dois tipos de manifestação do paradigma da subjetividade (…), que envolve exatamente as questões relativas ao ativismo, decisionismo e a admissão do poder discricionário. O primeiro problema de forma mais explicita, “assumindo” que o ato de julgar é um ato de vontade (para não esquecer o oitavo capítulo da Teoria Pura do Direito de Kelsen); ainda neste primeiro grupo devem ser incluídas as decisões que, no seu resultado, implicitamente trata(ra)m da interpretação ao modo solipsista. São decisões que se baseiam em um conjunto de métodos por vezes incompatíveis ou incoerentes entre si ou, ainda, baseadas em leituras equivocadas de autores como Ronald DWORKIN ou até mesmo GADAMER, confundindo a “superação” dos métodos com relativismos e /ou irracionalismos.” (STRECK, 2013, p. 23-24. Cursivas no original).
No segundo grupo, encontramos as decisões que buscam justificações no plano de uma racionalidade argumentativa, em especial, os juristas adeptos das teorias da argumentação jurídica, mormente a matriz alexyana. Nestas também, estarão presentes o problema paradigmático, uma vez que as teorias da argumentação são dependentes da discricionariedade, admitindo múltiplas respostas para uma mesma situação jurídica. Abordaremos o tema com a atenção que lhe cabe, adiante.
- O que são princípios jurídicos
O Direito é um sistema de regras e princípios, essa premissa não é nova. Por isso, é imprescindível afirmar que, partindo dessa premissa não existem princípios sem regras e não há regras sem princípios. Com isso, há uma circularidade entre eles.
Necessário se faz ainda que brevemente, uma conceituação do que se entende e o que entendemos por princípios jurídicos, tema que surte uma confusão conceitual tão grande que ultrapassaríamos o proposto neste trabalho se nos propuséssemos a esgotar o tema.
Por mais que a distinção entre princípios e regras tenha se tornado moda como alerta Humberto Ávila, os trabalhos de direito público tratam da distinção, com raras exceções, como se ela, de tão óbvia, dispensasse maiores aprofundamentos (ÁVILA, 2013, p. 29)[14].
Princípios não são meramente valores (cujo exercício hermenêutico permitiria, como muitos defendem, um exercício de concorrência entre eles, por exemplo) como veremos mais adiante, mas sim determinam, prescrevem padrões de conduta ou de comportamento. Sem que com isso, legitimasse qualquer espécie de relativismo ou interpretação solipsista[15], visto que valores são totalmente contingenciais, é dizer, não possui um padrão, não seriam ‘proposições necessárias’, diferentemente como é a operação de 2 +2 = 4.
Os princípios são mandatos de otimização. Nada mais equivocada a afirmação. Os princípios são normativos, é dizer, são deontológicos, precisam, portanto, estar ligados à alguma regra, para justamente terem normatividade e poderem ser, digamos assim, para que se possa exigir seu cumprimento. Princípios existem antes das regras, inclusive. Se assim fosse, isto é, se princípios fossem valores e (ou) mandatos de otimização, poder-se-ia então, relativizá-los[16], contingenciá-los, portanto. Não poderia, tal relativização e contingenciamento desses princípios seria inconstitucional, visto que os princípios jurídicos não são mandatos de otimização, não podem ser relativizados ou modulados com o propósito de mudar a realidade do sentido da regra. Fundamentalmente, se admitirmos que princípios são valores, construir-se-á condições para que se altere a legislação, burlando, desse modo, o processo legislativo, já que o juiz poderia construir o direito.
E por que isto é assim? Porque os princípios não estão soltos no ordenamento esperando serem invocados ao caso. Não princípios sem regras e não há regras sem princípios.
Mas lógico que as teorias da argumentação não pensam desse modo, isto é, sem essa categorização dos princípios jurídicos como mandatos de otimização como seria possível Alexy defender a necessidade de discricionariedade na sua teoria da argumentação? Não poderia. Os princípios jurídicos como defende Streck não abrem possibilidades de interpretação, ao contrário, eles fecham pelo fato de a tese de abertura interpretativa (semântica) dos princípios ser incompatível com o modelo pós-positivista de teoria do direito, isto é, superador do modelo positivista clássico, enfrentando o problema da discricionariedade e do solipsismo (STRECK, 2013, p. 106).
Explicamos a afirmação por meio de exemplo, por mais que possamos achar que o “princípio da Superioridade ética do Estado”[17] seria deveras importante, já que obviamente, nada mais lógico de se exigir que o Estado seja ético, é o mínimo, no entanto, como exigir seu cumprimento? E se descumprido, o que acontece? Ou o princípio da duração razoável do processo[18]? Da cooperação processual[19]? Não sabemos, ao menos no Brasil. Tamanho grau de subjetividade que lhe são tomados.
- A teoria da argumentação jurídica e erros na sua interpretação – hard cases e easy cases
Robert Alexy, responsável por ter desenvolvido a teoria da argumentação jurídica como método de resposta (modelo de racionalidade) à chamada por ele de “irracionalidade da Jurisprudência dos Valores”, traz como estrutura o modelo regra – princípio e ponderação É uma teoria obviamente complexa (O Direito é um fenômeno complexo, por isso, uma proposta séria como de Alexy –ainda que não concordemos com ela – não poderia ser diferente). Se simplificada, como verdadeiramente foi a teoria de Alexy no Brasil, ela deixa de ser a teoria da argumentação jurídica e se torna qualquer outra coisa, menos a ideia original[20].
Importante aclarar, no caso brasileiro, a teoria de Alexy foi muito mal recepcionada e mal interpretada – e simplificada – (uma vez mais, lembrando ao leitor que assim também o foi com a Jurisprudência dos valores e com o ativismo americano), pois foi somada a Jurisprudência dos Valores alemã, donde se permitiu – pela falta de compreensão dos juristas brasileiros com a teoria de Alexy –, ponderar sem qualquer critério, gerando um “ovo de serpente”, é dizer, transformado um ativismo judicial[21] de uma Suprema Corte (americana) em um solipsismo de qualquer juiz. Tamanha é a incompreensão da teoria Alexyana, que a própria regra da ponderação foi transformada em um princípio (sic). A título de exemplificação, reproduzimos o equívoco da compreensão sobre as teorias da argumentação jurídica. Compreensão equivocada é repetida à exaustão em artigos, livros e manuais pelos mais diversos juristas brasileiros:
“As colisões de princípios são resolvidas pelo critério de peso, preponderando o de maior valor no caso concreto, pois ambas as normas jurídicas são consideradas igualmente válidas (…). Há a necessidade de compatibilizar no máximo os princípios, podendo prevalecer, no caso concreto, a aplicação de um ou outro direito. Já os conflitos de regras são resolvidos na dimensão de validade, em que a aplicação de uma regra importa a não aplicação da outra.” (PINHO, 2006, p. 60).
Como assinala STRECK:
“(…) a ponderação – nos termos propalados por seu criador, ALEXY – não é uma operação em que se colocam os dois princípios em uma balança e se aponta para aquele que ‘pesa mais’ (sic), algo do tipo ‘entre dois princípios que colidem, o intérprete escolhe um’ (sic). Neste sentido é preciso fazer justiça a Alexy, mesmo que com ele não estejamos de acordo: sua tese sobre a ponderação não envolve essa “escolha direta”. (STRECK, 2013, p. 54)[22].
E segue explicando:
Na verdade, a ponderação é um procedimento que serve para resolver uma colisão em abstrato de princípios constitucionais. Dessa operação resulta uma regra – regra de direito fundamental adscripta – essa sim, segundo ALEXY, apta a resolução da demanda da qual se originou o conflito de princípios. (STRECK, 2013, p. 54).
Aqui, chega-se então, ao que foi verdadeiramente proposto por Alexy. Significa dizer que, havendo colisão de princípios será necessário lançar mão de um procedimento com três etapas ou subdivisões (sendo elas adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), sendo que, as duas primeiras se encarregam de esclarecer as possibilidades fáticas e a última atua como responsável pela solução das possibilidades jurídicas do conflito. Por esse processo, pode-se chegar à conclusão de que a ponderação conduz a formação de uma regra[23]. E essa regra é aplicada ao caso por subsunção[24].
Esse método no Brasil, entretanto, (o sopesamento/ponderação) é realizado sem qualquer critério. É na verdade, realizado de acordo com a vontade do intérprete e se repete na criação e invenção de outros “princípios” (sic) em nome dos supostos sopesamentos, com decisões diferentes para casos iguais.
A falta de critérios quanto a chamada ponderação é tão desapegada à técnica que chega a ser bizarro a permissão – leia-se – poder que o Código de Processo Civil concede ao julgador quando diz no artigo 489, parágrafo 2º que, no caso de colisão entre normas (ou seja, regras e princípios) o juiz poderá realizar ponderação para decidir. Ponderação de regras é fazer troça dos critérios da antinomia[25] e o diálogo das fontes no Direito brasileiro.
E o que dizer então, apenas a título de bosquejo, sobre os chamados hard cases, que no fundo seria apenas um caso que foi mal ou – que não foi – compreendido?
Através da proposta de distinção da dimensão entre regras e princípios. Os casos difíceis ou hard cases se resolveriam por método da ponderação ante a colisão entre princípios. Já os casos fáceis ou easy cases, resolver-se-iam por dedução.
Os Hard cases, segundo afirma Ronald Dworkin, doutor honoris causa pela Universidade de Buenos Aires, em sua teoria pós positivista – portanto, antidiscricionária – que os casos difíceis não se resolveriam pela aplicação de regras, ante a impossibilidade delas existirem (o que impossibilitaria o exercício de dedução), se decidiriam, portanto, pela técnica da proporcionalidade entre princípios jurídicos. Frise-se, o resultado – a melhor interpretação para o caso – seria aplicado também para os próximos casos; “la mejor interpretación, siempre tiene una respuesta, una mejor interpretación a cada pregunta y a cada problema legal” (DWORKIN, 2015, p. 354). É dizer, para Dworkin, o juiz não possui discricionariedade nem para os casos difíceis, esses hard cases se resolveriam pela aplicação dos princípios, buscando uma resposta verdadeira dentro do ordenamento jurídico.
Herbert Hart, diferentemente de Dworkin[26], defende que o sistema jurídico é um conjunto de regras, e os hard cases, resolver-se-iam pela discricionariedade do julgador. Entretanto, essa discricionariedade do julgador, ou seja, a adoção deste paradigma de interpretação da aceitação de um modelo forjado à vontade do intérprete, entre tantas consequências, cria um ambiente de livre circulação ao ativismo judicial que digladiamos até aqui.[27] A discricionariedade de Hart e sua concepção de que o Direito é um modelo de regras, evidencia sua predileção ao positivismo semântico.
Na prática, aplica-se princípios para os chamados hard cases sem apego a qualquer teoria, isto é, o intérprete é quem escolhe o princípio que prevalece entre a colisão com outro, por meio de sopesamento discricionário. E é isso que é interessante – e ao mesmo tempo preocupante – tal premissa nada mais é que o velho solipsismo do livre convencimento do julgador. Ironicamente, esse modus operandi da consciência do julgador, isto é, da discricionariedade, leva-se ao perigo de se chegar às mais diversas respostas para casos idênticos. Afinal, tudo cabe(ira) na teoria da argumentação, pois tudo pode ser ponderado, e transformado em princípio. Até mesmo a própria regra da proporcionalidade é aplicada como se fosse um princípio.
É por assim dizer que, a ponderação é a repristinação do velho problema da discricionariedade positivista (STRECK, 2013, p. 94) e que liga o positivismo à teoria Alexyana, que, por outro lado, desemboca no protagonismo judicial. É a razão pela qual, Alexy não abre mão da discricionariedade, preso ainda ao conceito de sujeito-objeto da “consciência” de Husserl e tantos outros anteriores ao círculo hermenêutico (hermeneutische Zirkel) de Martin Heidegger, que justamente vem a superar o paradigma filosófico da relação sujeito-objeto, presente em filósofos da tradição e da modernidade, onde, Descartes com seu cogito ergo sum, traz o sujeito para o centro do universo e que todo o restante, é, portanto, objeto de interpretação. Heidegger reabre essa discussão com o “ser-aí” (Dasein), ou seja, o ser no mundo ou, podemos dizer assim, o sujeito lançado no mundo. Tem-se, então o paradigma sujeito-sujeito.
- O fracasso do positivismo jurídico e sua incompatibilidade com um Direito democrático
Podemos iniciar este tópico com uma pergunta: qual é o maior problema do positivismo? Com o que respondemos sem titubear, é sua a discricionariedade. E por quê? Poder-se-ia perguntar. E responderíamos, porque a discricionariedade é roupagem para o intérprete que pretende ser arbitrário, voluntarista e ativista. Algo perigoso ao Estado democrático de Direito. Direito não é escolha, é decisão. E decisão não é arbitrariedade.
Despiciendo lembrar que a própria técnica apresentada por Alexy, além dela mesma denunciar a sua insuperabilidade ante a problemática positivista, esquema sujeito-objeto[28], reconhece estar umbilicalmente ligada ao subjetivismo. Explicamos: tendo o positivismo exegético fracassado em seu processo interpretativo, visto que, procurava extrair do texto legal a vontade do legislador (NUNES, 2006, p. 54), a interpretação de textos legais por outros textos, ou seja, em outras palavras, a escola da exegese sob a pretensão de se buscar segurança jurídica e certeza, tornou-se um problema em si mesmo, já que, o exegetismo procurava abarcar o sentido das normas de modo absoluto, presos ao texto. E obviamente, quando as regras não abarcavam todas as situações jurídicas[29] – e elas nunca abarcam –, abriu-se espaço para discricionariedade, para o arbítrio.
Ante essa insatisfatória solução, o positivismo clássico da escola da exegese e o positivismo kantiano[30] aposta(ra)m como salvação de seu paradigma filosófico, o aguilhão semântico (chamado assim de maneira crítica por Ronald Dworkin no sentido de demonstrar o modelo aberto de interpretação das teorias da argumentação) em general attack on Positivism (ÁVILA, 2013, p. 39), ou seja, apostam na discricionariedade do intérprete como método de interpretação, decorrente de um fenômeno pessoal:
“Fica claro que a histórica aposta na discricionariedade, com origem bem definida em Kelsen e Hart, tinha o objetivo, ao mesmo tempo, de ‘resolver’ um problema considerado insolúvel, representado pela razão prática “eivada de solipsismo” (afinal, o sujeito da modernidade sempre se apresentou consciente-de-si-e-de-sua-certeza-pensante), e de reafirmar o modelo de regras do positivismo, interior do qual os princípios (gerais do direito) – equiparados a ‘valores’ – mostravam-se como instrumentos para a confirmação desse ‘fechamento.’ Aliás, a referência reiterada aos ‘valores’ demonstra bem o ranço neokantiano que permeia o imaginário até mesmo daqueles que pretendem fazer uma dogmática crítica.” (STRECK, 2013, p. 99).
O aguilhão semântico tratado por Dworkin e mencionado à algumas linhas, desemboca em um fenômeno que Streck apelida de Panprincipiologismo, que faz com que a pretexto de aplicar princípios constitucionais, haja uma proliferação descontrolada de enunciados ao arrepio, não raras as vezes, da Constituição [31].
Isso ocorre, por exemplo, quando a Suprema Corte brasileira decide que, o “princípio constitucional da presunção de inocência não é presunção de inocência”[32], ou “não é bem assim como está escrito”, como fez a referida Corte no julgamento do Habeas Corpus 126.292/SP, onde entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência. É de pasmar que tal decisão mudou o entendimento da Corte, que desde 2009, no julgamento da ação de habeas corpus – HC 84078, condicionava a execução da pena ao trânsito em julgado da condenação, mas ressalvava a possibilidade de prisão preventiva. Para nós essa sim era uma interpretação conforme à Constituição.[33]
Para exemplificar a consequência hermenêutica do Selbstüchtiger (solipsista), citamos aqui, o pensamento do clássico jurista argentino Carlos Cossio, onde diz:
“A relatividade das interpretações torna problemática a verdade jurídica (Teoria de la verdade jurídica, 1954), inconfundível com a verdade absoluta. A jurídica, diz Cossio, sob influência de Husserl, modo de pensar e de julgar do juiz. Tem “substância axiológica”. A sentença enuncia a verdade do juiz, resultado do vai-e-vem do caso sub-judice ao seu sentido (norma, valores). Mas essa ‘verdade’ pode não ser a do tribunal, no qual pode não ser a de todos os seus membros, muito menos a do vencido no litígio. Em razão disso, a história da justiça teria sido a história da ‘verdade’ para uns e de erros, para outros…” (apud GUSMÃO, p. 177. Apêndice IV).
Justiça se faça a Heidegger e todos aqueles que tratam da linguagem como problema, superando a fenomenologia de “redução eidética” de Husserl (NUNES 2006, p. 44), como por exemplo, fez, também, Gadamer quando este afirma, com toda a razão que, o sentido do texto não pertence ao intérprete e sim o texto fala com o intérprete (GADAMER, 1998, p. 507). É incorreto se dizer que é possível atribuir sentido pessoal aos textos.
Novamente frisamos Gadamer que diz que os sentidos não estão no texto (estão na norma, isso já sabemos). Os sentidos da norma não pertencem ao intérprete. isto é dizer, não se pode atribuir a norma a qualquer texto – no sentido de ultrapassarmos seus limites semânticos –, pois o jurista não fabrica o seu objeto de conhecimento, portanto, não interpreta para compreender, mas sim, compreende para interpretar.
É dizer, os sentidos, como assinala Gadamer, se dão antes do conhecimento (GADAMER, 1998, p. 25)[34]. E isso se aplica ao Direito. Não se pode, portanto, atribuir qualquer coisa a qualquer coisa, visto que não mais fazemos como propunha a metafísica clássica onde interpretamos (compreensão), explicamos (interpretação) e aplicamos (aplicação), presentes nas três subtilitas, inteligendi, explicandi e aplicandi. Verdadeiramente, toda interpretação é aplicação. É o que Gadamer chama de hermeneutischer Zirkel (ciclo hermenêutico) (apud KAHLMEYER-MERTENS, 2017, p. 103), vinculado ao processo da compreensão como forma de blindagem contra deduções antiexegética.
Consequentemente o cidadão não pode ser surpreendido pelo que pensa o juiz sobre aquele caso, sobre alguma questão moral ou idiossincrática do julgador. O fato de o direito ser plurívoco, ou seja, possuir vários sentidos, não significa dizer que possam existir várias interpretações de acordo com a vontade do sujeito que o interpreta. Para ser bem claro: Interpretar não é retirar a essência das coisas e dar sentido não significa dar o sentido que nos interessa.
Conclusão
Por todos os problemas ocasionados pela não superação filosófica do modelo de interpretação sujeito-objeto é que neste trabalho, não se poderia concordar com velho Kelsen e sua defesa de um positivismo semântico[35] – para quem a interpretação seria um ato de vontade –. Se são os juízes que dizem o que é o Direito, o que então fazemos aqui? Para que serviria, portanto, a doutrina que não exercer seu papel de doutrinar? Ou o Parlamento de criar leis?
Juiz não é legislador como o exercício discricionário e esta mentalidade selbstsüchtiger querem fazer crer e, infelizmente, isso não parece incomodar boa parte da doutrina. Mesmo que permaneça o risco de transformar o juiz em legislador (STRECK, 2013, p. 94).
Tem-se, com isso, um sistema jurídico onde o juiz cria o Direito – cria, portanto, seu próprio objeto de conhecimento –, isso tanto ocorre, que a Suprema Corte – diante do descontrole do protagonismo judicial com ideologia de “transformação do mundo” sob sua óptica, isto é, sob a concepção umbral do intérprete – pensou por bem criar súmulas[36] tratando em segundo plano, a concretude, ou seja, o caso concreto, trazendo, com elas, enfim, respostas antes das perguntas (STRECK, 2013, p. 68).
Em síntese, precisa-se, então evoluir de paradigma filosófico, com a superação da filosofia da consciência, base para as afirmações “decido assim porque posso, por que minha consciência permite” etc (STRECK, 2013, p. 60). Ideias estas, superadas como as do eu transcendental de Kant, do mundo como a vontade da representação de Schopenhauer, da moldura da norma de Kelsen, da fórmula de Radbruch da existência de um direito superior à lei, justo, de caráter jusnaturalista etc.
Historicamente, os juízes eram acusados de ser “a boca da lei”, principalmente quando a mera aplicação da lei (questão de direito) divergia, na prática ao caso (questão de fato), era o defendido pela escola da exegese. Com isso, teorias realistas e pragmáticas, plasmadas como supostamente contrárias a um positivismo calcado em um sistema de regras propuseram (e propõem) a adoção de modelo interpretativo fundado em fórmulas de valores e na discricionariedade, desembocando na “era dos princípios” e da “abertura interpretativa”. Fenômeno que não é só uma peculiaridade jurídica brasileira, a carga positivista é grande e atinge também o direito comparado[37]. E o mais relevante, apensar de afirmarem que são contrárias a um positivismo exegético, na verdade, elas nunca se desprenderam do positivismo semântico.
Nesta medida, com propósito de trazer o leitor à reflexão, como um mero substrato de indagação, é necessário afirmar que qualquer fórmula ou teoria que se prenda na discricionariedade como método, com reprodução de mantras como decidir conforme minha consciência ou livre convencimento (motivado ou não) do julgador, estará sempre dependente de entendimentos solipsistas e decisões individualistas (muita das vezes, decisões únicas, como se não houvesse caso jurídico similar) ou diga-se ainda, daquelas produzidas pelos tribunais, relegando a doutrina jurídica ao ostracismo. Na verdade, importa dizer que é necessário buscar padrões, entendimentos coerentes (coerência e integridade do direito) preocupados com a democracia e sempre buscando a melhor resposta à Constituição.
A melhor resposta à Constituição, não significa enfraquecer o Poder Judiciário, como se poderia argumentar trazendo a figura do “juiz boca da lei”. Esse argumento já foi e muito superado. A busca de respostas encontradas na Constituição visa exatamente fortalecer a jurisdição constitucional, não para que essa jurisdição seja ativista, moralista e política, isto é, determinada a substituir o papel e os juízos do legislador, mas sim para que ela dê respostas adequadas com concretude e coesão merecida pelo Direito e pela Constituição brasileira e sob a óptica do paradigma do Estado Democrático de Direito.
Esse é o ponto, de que o Estado Democrático de Direito é uma conquista, é, desse modo, paradigma para que se interpretar o Direito e à luz de uma perspectiva da Constituição, e isso não depende da interpretação individual de ninguém. Nem o legislativo com legislações eivadas de inconstitucionalidades por violarem o texto constitucional, nem o Poder Judiciário podem dar à Constituição interpretação além do que seu sentido semântico permite[38]. Como antes já dissemos, o intérprete não fabrica seu objeto de conhecimento. Interpretar e seguir a lei e a Constituição se tornaram atos revolucionários e este cenário é bastante preocupante, pois nos custou muito caro e levou muito tempo para regredirmos à esta altura.[39] O problema do juiz Selbstüchtiger está em saber superar em suas decisões, suas opiniões pessoais e a aplicação do direito, em outras palavras, o juiz decide por argumentos de princípios e não por argumentos de política ou argumentos de moral.
E é com esse mesmo ponto, em defesa da melhor Constituição que existe que encerramos essas mal traçadas linhas, trazendo uma passagem escrita por Streck com pena de ouro:
“por que depois de uma intensa luta pela democracia e pelos direitos fundamentais, enfim, pela inclusão das conquistas civilizatórias nos textos legais- constitucionais, deve(ría)mos continuar a delegar ao juiz a apreciação discricionária nos casos de regras (textos legais) que contenham vaguezas e ambiguidades e nas hipóteses dos assim denominados hard cases? Volta-se, sempre, ao lugar do começo: o problema da democracia e da (necessária) limitação do poder. Discricionariedades, arbitrariedades, inquisitoriedades, positivismo jurídico: tudo está entrelaçado.” (STRECK, 2013, p. 60).
Referências
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[1] É advogado criminalista. Mestrando em Direito Penal pela Facultad de Derecho da Universidad de Buenos Aires – UBA, Argentina. Especialista em Sociologia pela USCS. Contato: [email protected].
[2] Cfr. Supremo Tribunal Federal, em www2.stf.jus.br., Cooperação internacional. Vista última vez 06 – 10 – 2019. Palavras da própria presidente da suprema corte brasileira, ministra Carmen Lúcia, onde em entre os dias 25 e 27 de novembro de 2010, presidindo o VIII Encontro de Cortes Supremas do Mercosul e Associados, donde contava com a participação de representantes e presidentes das Cortes Supremas e Tribunais Constitucionais do Brasil, Argentina, Chile, Colômbia, Equador, Paraguai, Peru e Uruguai, proferiu a seguinte frase:” há preocupação dos juízes em garantir a efetividade dos direitos fundamentais aos cidadãos, atitude que se convencionou chamar “ativismo judicial” tornou-se, na verdade, o novo papel do Poder Judiciário”. Encarado como uma missão oficial pelos integrantes do Poder Judiciário (partindo da mais alta Corte do País). “Insistimos, o ativismo não é “bom” ou ‘mal”, a depender se é progressista ou conversador e vice-versa, ainda mais quando invocados “poderes discricionários” de foro íntimo do julgador, como um “eu penso e escolho”. O Direito não é um menu ou uma carta de vinhos de algum restaurante. É diferente de decisão contingencial, voltada ao caso concreto, e que deve ocorrer sempre adequada a constituição, e não ao intérprete.
[3] Práticas fruto de um racionalismo teimoso construído por “consensos artificiais”.
[4] Caso emblemático e por que não dizer, inusitado, foi o julgamento da Ação penal (AP) N 470 na Suprema Corte, onde, Ministério Público e o relator do caso naquela Corte, Ministro Joaquim Barbosa, trouxeram – “de baixo dos braços” –, a teoria do domínio do fato de Claus Roxin. O festejado jurista alemão veio ao Brasil e mostrou-se incomodado com a deturpação de sua teoria do domínio do fato. Em https://www.conjur.com.br/2012-nov-18/cezar-bitencourt-teoria-dominio-fato-autoria-colateral#_ftnref20 Vista por último em 09 – 10 – 2019.
[5] Chamados por alguns de princípios legais como sendo aqueles inseridos no subsistema normativo, que dariam coesão ao subsistema legal, influindo em seu conteúdo (NUNES, 2006, p. 233).
[6] Invocada dentro de uma concepção contextual, é dizer, no momento pós genocídios e crise moral do Direito depois da Segunda Grande Guerra. A “fórmula Radbruch” defende a existência de um Direito justo, supralegal. Em síntese, se a lei for injusta, lei não é e deve, portanto, deixar de ser aplicada.
[7] Nunes menciona, “a experiência catastrófica do nazismo na 2ª Guerra mundial gerou um” deslocamento” universal do Direito. Constituiu-se, a partir daquela ocorrência, um novo modelo ético- jurídico. Foi erigida uma nova razão ético – jurídica universal. Não só se elaborou um documento jurídico, que é a Declaração Universal dos Direitos do Homem, como também o pensamento jurídico mais legítimo incorporou valores para torná-los princípios universais (NUNES, 2006, p. 183); Cfr. (MOREIRA, 2008, p. 24 e ss).
[8] Onde o Direito seria personificado no que dizem os juízes.
[9] Ao mencionar que o ativismo judicial é algo positivo, não podemos nos esquecer que ele dificultou a atuação do executivo nos anos 30 do século passado nas políticas intervencionistas de caráter de Wellfare State implementadas pelo governo federal estadunidense, onde poder-se-ia classificá-lo, então de mal ativismo ou às avessas (como conotação negativa). Ativismo, para dizer de modo claro, é a busca do protagonismo intervencionista do Judiciário em matérias de sua incompetência, não raras as vezes por meio de postura inconstitucional.
[10] Como mencionamos na nota n.1, quando a judicatura passa a ser uma questão de vontade não há outra coisa a fazer senão adotar a “máxima de Nietsche – não há fatos, o que há são interpretações”.
[11] Para quem a interpretação é um ato de vontade.
[12] O relativismo pode ser conceituado como ponto de vista que não tem uma verdade absoluta ou validade intrínsecas, mas eles têm apenas um valor relativo, subjetivo.
[13] O artigo 155 do Código de Processo Penal permite a “Livre apreciação da prova pelo juiz”. O livre convencimento motivado era previsto no Código de Processo Civil de 1973 e constava mesma redação n no projeto do Novo Código de Processo Civil de 2015, quando tramitava no Congresso Nacional, sendo retirado posteriormente antes da sua publicação.
[14] O próprio jurista ao explicar ao explicar as teorias de Alexy e Ronald Dworkin, nos parece apostar na discricionariedade do julgador (ÁVILA, 2013, p. 29).
[15] O conceito clássico de solipsismo poderia ser definido da seguinte forma, qual só existem, efetivamente, o eu e suas sensações, sendo os outros entes (seres humanos e objetos), como partícipes de uma única mente pensante, sendo, portanto, meras impressões sem existência própria. O sujeito solipsista, do alemão Selbtüchtiger, seria aquele que decide conforme sua vontade intrínseca. Direito, para o solipsista não seria o que está na lei, mas o declarado por ele. Interpretar não é tirar a essência das coisas, é, na verdade, dar sentido as coisas. No entanto, não significa dar atribuição a sentidos que mais nos interessa. Os sentidos não pertencem ao intérprete; Streck explica citando Blackburn que “solipsismo é a consequência extrema de se acreditar que o conhecimento deve estar fundado em estados de experiencia interiores e pessoais, não se conseguindo estabelecer uma relação direita entre esses estados e conhecimento objetivo de algo para além deles” (STRECK, 2013 p. 39 e 61). Trata-se, portanto, de uma corrente filosófica que determina que exista apenas um Eu que comanda o mundo e o mundo é, aquilo que é visto por esse Eu, ele é quem decide o que vê e como é.
[16] Como fez o Supremo Tribunal Federal com o princípio da presunção de inocência, que anteriormente mencionamos.
[17] Segundo determina este importante princípio, principalmente quando tratamos de direito penal, o estado deve sustentar-se em um plano de superioridade ética em relação ao seu cidadão, do qual não se exigiria o mesmo comportamento.
[18] O princípio da duração razoável do processo está previsto expressamente na Constituição da República como um direito fundamental do cidadão (artigo 5º, inciso LXXVIII) e em diversas outras leis infraconstitucionais (artigos 139, inciso II e 685 do Código de Processo Civil). Quem determina o que seria uma ‘duração razoável’, como e de qual modo se mediria essa duração razoável? Não se sabe. Torna-se algo puramente discricionário.
[19] O princípio da cooperação processual, previsto no artigo 6º do Código de Processo Civil, determina ipsis literis, que: todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.” Como lidar com isso? Perguntamos.
[20] Como não evocar a anedota de Albert Einstein (este exemplo é de STRECK em uma de suas palestras) onde Einstein, depois de explicar a teoria da relatividade em uma conferência o, uma senhora que estava na plateia levanta e diz: Eu não entendi. Você poderia dizer de maneira mais simples? Einstein fez isso. Quando ele terminou, a senhora levanta novamente e diz: Poderia explicar de maneira ainda mais simples? E Einstein fez isso de novo. E quando a senhora levanta pela terceira vez e diz: Ah, agora eu entendi. E Einstein responde: é claro, mas agora não é mais a teoria da relatividade.
[21] Sobre o ativismo judicial, ver nota n.1.
[22] Por todos, veja-se (ÁVILA, 2013, p. 67), onde por mais que recuse a atribuir uma dimensão de peso aos princípios, menciona, porém, em um perigoso subjetivismo de que o resultado da ponderação seria “resultado de juízo valorativo do aplicador, dependente de seu ponto de vista. Se seguimos com isso, chegaremos à conclusão (para alguns) que o juiz escolhe. – Não, o juiz não escolhe, o juiz decide.
[23] Parte do mesmo entendimento Goes que explica também que, “assim como a proporcionalidade tem tratamento de regra, Alexy compreende que as suas três subdivisões (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) também não são princípios, ou subprincípios, porém regras.” Por outro lado, a mencionada autora, incorre em dizer que princípios são mandatos de otimização” (GOES, 2004, p. 38)
[24] Aliás, na teoria da argumentação, tudo acaba, na prática, em subsunção de uma coisa pela outra, visto que a teoria da argumentação de ALEXY não superou o paradigma da filosofia da consciência.
[25] A antinomia jurídica, isto é, o conflito de aparente de normas, é resolvida por meio de três critérios básicos como o da cronologia, da hierarquia e da especialidade.
[26] A divergência entre HART e DWORKIN gerou um dos grandes embates da filosofia do Direito do século XX.
[27] “Na prática, reconhecemos que, a cada momento, os julgadores, à guisa de interpretar, introduzem novos preceitos no mundo jurídico dissimuladamente” (NADER, 2013, p. 177).
[28] O problema do sujeito da modernidade, isto é, solipsista.
[29] Pois a norma é essencialmente geral e abstrata por não regular casos singulares.
[30] Teoria da “Moldura interpretativa da norma” de Hans KELSEN ou “textura aberta” de HART onde em ambas as teorias, esses “limites” podem ser ultrapassados, permitindo, ao nosso ver, a subjetividade no momento de decidir.
[31] Como, por exemplo, a existência do princípio da felicidade, erigido à condição de princípio pela Suprema Corte brasileira no julgado concernente à união homoafetiva (ADPF 132, julgado em 05 – 05 – 2011 ao se reconhecer a constitucionalidade da união estável entre pessoas do mesmo sexo; Cfr. (PINHO, 2006, p. 61) onde o princípio constitucional da busca da felicidade está previsto no artigo 3º, inciso IV da Constituição da República; Ver (STRECK, 2017, ebook).; Paulo Nader. menciona que pode-se atribuir tal situação, qual seja, a adoção dissimulada de novos preceitos em razão da má ou insuficiente legislação e da inércia do legislador (NADER, 2013, p. 177)
[32] Ex vi, Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 5º, LVII – “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”
[33] Finalmente em novembro de 2019 o Supremo Tribunal Federal julgando as Ações Declaratórias de Constitucionalidade números. 43, 44 e 54, onde nessas ações, se pedia que, uma vez por todas, que em homenagem a coerência do direito e a segurança jurídica, que a Suprema Corte decida se é constitucional ou não a execução da prisão de pessoa condenada por órgão colegiado do Poder Judiciário. Por seis votos contra cinco, a Corte decidiu sobre a impossibilidade, a defender assim, como é seu papel, a Constituição.
[34] Gadamer em Verdad y Método explica “Por eso el hablar de mens auctoris o de «autor» sólo tendrá relevancia hermenéutica si no se trata de un diálogo vivo, sino de expresiones fijadas. De ahí la pregunta: ¿Se comprende recurriendo simplemente al autor? ¿se comprende bastante lo que el autor tenía en la mente? ¿y qué ocurre cuando eso no es posible porque nada se sabe de él? Creo que en este punto la hermenéutica tradicional no ha superado aún totalmente las consecuencias del psicologismo. Toda lectura y toda comprensión de lo escrito supone un proceso que traspone lo fijado en el texto a un nuevo enunciado y debe concretarse de nuevo. Ahora bien, ·en el lenguaje real la intención sobrepasa siempre lo dicho. Por eso me parece un malentendido ontológico subrepticio hipostasiar la intención del hablante como criterio de comprensión.” (GADAMER, 1998, p. 25). Em razão disso é que diversos hermeneutas defendem que não há sentido em buscar na vontade do legislador ou na vontade da norma, como queria a escola da exegese.
[35] Kelsen é o típico positivista, pois propõe fabricar o próprio objeto de conhecimento. “Método” aplicado pela maioria dos juízes pelo alto grau de discricionariedade.
[36] Sumulas, no direito brasileiro são enunciados que procuram sintetizar o direito em frases objetivas. Explicando textos com outros textos.
[37] Como, por exemplo, assinala Aponte Cardona, a adoção pelo Estado colombiano de um Direito Penal de emergência importando para a realidade do país a Teoria do Direito Penal do Inimigo de G. JAKOBS (APONTE CARDONA, 2008, capítulo I).
[38] Por essa razão, incabível a execução da pena antes de esgotadas as vias recursais, como bem assentou o STF em apartada votação em novembro de 2019. Para melhor compreensão remetemos o leitor ao capítulo 5 e a nota explicativa n. 42.
[39] Streck promove a seguinte crítica, “Por que deveríamos depender de juízos subjetivistas para a concretização da Constituição? Veja-se o paradoxo: passados mais de vinte anos da Constituição de 1988, continuamos a aplicar um Código Penal eivado de inconstitucionalidades. Daí a pergunta: a aposta em ativismos serviu para quê? Continuamos a aplicar tipos penais (que preveem penas) absolutamente desproporcionais, a ponto de podermos dizer que o direito penal fracassou rotundamente. E quando alguns Tribunais foram (ou não) instados a declarar não recepcionados (ou inconstitucionais) alguns desses dispositivos, o que fizeram (ou fazem)? Nestes casos, a sua atitude tem sido antiativista (absolutamente self restrainting). Ou seja, o problema do ativismo é que ele é ‘nominalista’, isto é, praguimati(ci)sta, portanto, utilizado ad hoc” (STRECK, 2013, p. 115). (cursivas no original).
