Divórcio Liminar: possibilidade de concessão mediante antecipação de tutela

Resumo: O presente artigo tem como objetivo analisar o divórcio após a emenda constitucional em específico, sob o ângulo da doutrina, da jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios e os enunciados do CJF-STJ. Objetiva ainda analisar a possibilidade ou não da antecipação de tutela. E no caso de concessão da antecipação de tutela do divórcio, qual o recurso cabível. E ainda, iremos analisar os reflexos dessa decisão sob a lei de registros públicos especificamente no que se refere a possibilidade ou não de averbação da decisão judicial proferida. 

Palavras-chave: Divórcio. Emenda Constitucinal 66/2010. Direito Potestativo. Antecipação de Tutela. Recurso Cabível. Lei de Registros Públicos: interpretação extensiva.

Sumário: 1. Introdução. 2. Ruptura do Casamento pelo Divórcio: Emenda Constitucional 66/2010. 2.1 Fim da Separação Judicial ? 2.2 Posição do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. 2.3 Análise dos Enunciados da V Jornada de Direito Civil CJF – STJ. 3. Antecipação de Tutela. 3.1 As Hipóteses previstas no Código de Processo Civil. 3.2. Pedido Incontroverso. 3.3. Natureza Jurídica da decisão que concede a antecipação de tutela no caso do divórcio liminar. 3.4 Recurso Cabível. 4. Lei de Registros Públicos. 4.1. Análise da Previsão Legal. 4.2. Possibilidade de Interpretação Extensiva ? 5. Considerações Finais. 6. Referências .

1. Introdução

Com a recente decisão do Juiz da 6a. Vara de famílai, Sucessões, Órfãos, Interditos e ausentes da Comarca da Bahia – Salvador, divulga-se uma nova possibilidade de divórcio, denominado pelos doutrinadores de divórcio liminar.

No caso em questão, foi requerido em antecipação de tutela a concessão do divórcio liminar, e diante desse pleito, o mm. juiz manifestou-se de forma favorável, de tal sorte que iremos analisar essa possibilidade e diante dessa decisão a repercussão nas diversas esferas.

2. Ruptura do Casamento pelo Divórcio: Emenda Constitucional 66/2010.

Com o advento da Emenda Constitucional 66/2010, em que retirou do texto constitucional a obrigatoriedade do lapso temporal para o pleito do divórcio questionou-se se com isso o instituto da separação judicial teria sido extirpado definitivamente de nosso ordenamento jurídico.

A doutrina nesse aspecto tende a se manifestar pela posição de que a Emenda Constitucional 66/2010 teria colocado uma pá de cal no instituto da separação de tal sorte que com isso não podemos mais pleitear a separação judicial. Podemos citar Paulo Lôbo que afirma que

O resultado da sobrevivência da separação judicial é de palmar inocuidade, além de aberto confronto com os valores que a Constituição passo a exprimir, expurgando os resíduos de quantum despótico: liberdade e autonomia sem interferência estatal.[1]

2.1 Fim da Separação Judicial ?

Doutrinariamente encontramos como corrente majoritária o entendimento de que a separação judicial não mais existe em nosso sistema jurídico, e assim podemos citar o posicionamento de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Junior:

Muito bem, a partir da promulgação da Emenda, desapareceu de nosso sistema o instituto da separação judicial, e toda legislação que o regulava, por consequência, sucumbiu, sem eficácia, por conta de uma não recepção.

Com isso, consideramos tacitamente revogados os arts. 1.572 a 1.578 do Código Civil, perdendo sentido também a redação do art. 1.571 no que tange à referência feita ao instituto da separação.

Não há mais espaço também para o divórcio indireto, pois, com o fim da separação judicial, não há o que ser convertido (art. 1.580).[2]

Essa é também a linha de pensamento de Paulo Lopo que nos traz que:

É possível argumentar-se que a separação judicial permaneceria enquanto não revogados os artigos que dela tratam no Código Civil, porque a nova redação do § 6º do art. 226 da Constituição não a teria excluído expressamente. Mas esse entendimento somente poderia prosperar se arrancasse apenas da interpretação literal, desprezando-se as exigências de interpretação histórica, sistemática e teleológica da norma.[3]

Em sentido diametralmente aposto podemos citar a posição externada por Luiz Felipe Brasil Santos que em seu texto denominado: Emenda do Divórcio: cedo para comemorar assim se manifestou:

Por aí se vê que a eliminação da referência constitucional aos requisitos para a obtenção do divórcio não significa que aquelas condicionantes tenham sido automaticamente abolidas, mas apenas que, deixando de constar no texto da  Constituição, e subsistindo exclusivamente na lei ordinária (Código Civil) – como permaneceram durante 40 anos, entre 1937 e 1977 –,está agora aberta a porta para que esta seja modificada.

Tal modificação é imprescindível e, enquanto não ocorrer, o instituto da separação judicial continua existente, bem como os requisitos para a obtenção do divórcio.

Tudo porque estão previstos em lei ordinária, que não deixou de ser constitucional.

E isso basta!

Contenhamos um pouco, pois, nosso entusiasmo com a Emenda Constitucional nº 66/2010. Ela é, sem dúvida, extremamente importante, mas um próximo e indispensável passo necessita ser dado para que se alcance o objetivo de eliminar os entraves legais ao exercício da liberdade no seio das famílias, extirpando institutos anacrônicos como a separação judicial. [4]

Outro defensor da posição de que a separação judicial ainda existe em nosso ordenamento jurídico, fundamenta inclusive em questões religiosas, na medida em que tal tema não pode ser relegado ao segundo plano dada a importância para a dignidade da pessoa humana. E portanto, Gilberto Schäfer assim se manifesta:

Parece-me que aceitar a eficácia direta da dissolução do casamento pelo divórcio, sem qualquer requisito, não significa aceitar que a separação – judicial ou extrajudicial – foi abolida. A separação, enquanto não abolida pelo legislador, pode ser utilizada por todas as pessoas que não queiram se divorciar por motivos religiosos, por esperança de voltar a conviver juntos, porque ela admite restabelecimento da sociedade conjugal.[5]

Como podemos observar encontramos divergência doutrinária, sendo todavia a corrente majoritário no sentido de que a separação judicial não mais encontra-se previsto no ordenamento jurídico brasileiro.

2.2 Posição do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios

Analisando a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios conseguimos visualizar que o entendimento majoritário, externado pelas 4a. Turma Cível, 2a. Turma Cível e 6a Turma Cível é no sentido que a separação judicial não mais existe em nosso ordenamento jurídico, sendo necessária a conversão em divórcio. Ao passo que na 3a. Turma Cível o entendimento é que prevalece ainda o instituto da separação judicial em nosso ordenamento jurídico. Vejamos então:

O primeiro acórdão colacionado refere-se a uma interessante situação onde o pedido de separação judicial ocorreu antes da Emenda Constitucional 66/2010 ingressar em nosso ordenamento jurídico e firmou-se o posicionamento que mesmo em fase de apelação era possível a decretação do divórcio, vejamos a ementa:

APELAÇÃO CÍVEL. SEPARAÇÃO JUDICIAL. EC 66. CERCEAMENTO DE DEFESA. PARTILHA.

1. A separação judicial não é mais contemplada pelo ordenamento jurídico nacional, desde o advento da EC 66/10, promulgada após a sentença. A extinção do instituto repercute sobre a possibilidade jurídica da demanda, alcançando as causas em andamento.

2. No entanto, inexistindo prejuízo, admite-se, mesmo na fase de apelação, pedido para que seja decretado o divórcio.

(Acórdão n.801864, 20070310110248APC, Relator: FERNANDO HABIBE, Revisor: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS, 4ª Turma Cível, Data de Julgamento: 08/06/2011, Publicado no DJE: 18/07/2014. Pág.: 146)

Tanto a 2a. Turma quanto a 6a Turma manifestaram-se também pela extirpação da separação judicial de nosso ordenamento jurídico, como podemos vislumbrar das decisões abaixo colacionadas:

SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA – AGRAVO RETIDO – PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – MANUTENÇÃO DE INDEFERIMENTO – COMPETÊNCIA – EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010 – DIVÓRCIO DIRETO – PARTILHA – NOME. 
1. A competência da varas de família (art. 27, da Lei 11.697/08 (LOJDFT) não contempla a demanda de indenização por dano moral supostamente causado por um cônjuge ao outro, estando a matéria afeta à competência das varas cíveis. Precedentes TJDFT.

2. Após a EC 66/10 não mais existe no ordenamento jurídico brasileiro o instituto da separação judicial. Não foi delegado ao legislador infraconstitucional poderes para estabelecer qualquer condição que restrinja o direito à ruptura do vínculo conjugal. 
3. É possível a alteração, em segundo grau de jurisdição, da ação de separação judicial em ação de divórcio, quando verificado que as partes manifestam o seu interesse em por fim ao casamento. 

4. Essa alteração também é cabível quando verificado que atende aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da economia processual, efetividade da prestação jurisdicional e por se tratar de demanda que envolve direito de família, o que, naturalmente, enseja desgaste emocional e psicológico das partes envolvidas, não sendo viável a simples extinção do processo sem resolução do mérito para que haja a sua repropositura.

(Acórdão n.568131, 20080110004768APC, Relator: SÉRGIO ROCHA, Revisor: CARMELITA BRASIL, 2ª Turma Cível, Data de Julgamento: 29/02/2012, Publicado no DJE: 02/03/2012. Pág.: 112)

CIVIL. DIVÓRCIO LITIGIOSO. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ARTIGO 267, INCISO VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL. EC 66/2010. SUPRESSÃO DO INSTITUTO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO. 
A aprovação da PEC 28 de 2009, que alterou a redação do artigo 226 da Constituição Federal, resultou em grande transformação no âmbito do direito de família ao extirpar do mundo jurídico a figura da separação judicial.

A nova ordem constitucional introduzida pela EC 66/2010, além de suprimir o instituto da separação judicial, também eliminou a necessidade de se aguardar o decurso de prazo como requisito para a propositura de ação de divórcio.

Tratando-se de norma constitucional de eficácia plena, as alterações introduzidas pela

EC 66/2010 tem aplicação imediata, refletindo sobre os feitos de separação em curso. 
Apelo conhecido e provido.

(Acórdão n.452761, 20100110642513APC, Relator: ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, Revisor: JAIR SOARES, 6ª Turma Cível, Data de Julgamento: 29/09/2010, Publicado no DJE: 07/10/2010. Pág.: 221)

A posição divergente foi externada pela 3a. Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios onde podemos visualizar, por meio da ementa abaixo transcrita, que a Turma compreendeu que não foi extirpado de nosso sistema jurídico a separação judicial, vejamos:

“CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEPARAÇÃO JUDICIAL. NOVA REDAÇÃO DO ART. 226, DA CF. EC 66/2010. SOBREVIVÊNCIA DO INSTITUTO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO. RECURSO PROVIDO.

1. A supressão da condição temporal para o divórcio, previsto no art. 226, da Constituição Federal, com a nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 66/2010, não autoriza pensar que por isto tenha havido a extinção do instituto da separação judicial no ordenamento jurídico pátrio.

2. A manutenção da separação judicial deve-se também ao fato de que a Constituição Federal preserva o princípio da proteção da família, estando a reconciliação do casal, previsto no art. 1577, do Código Civil, em total consonância com referido princípio constitucional.

3. Recurso provido.
(Acórdão n.580194, 20110020175912AGI, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, 3ª Turma Cível, Data de Julgamento: 18/04/2012, Publicado no DJE: 23/04/2012. Pág.: 126)

Podemos perceber que a jurisprudência majoritária é no sentido que não mais existe a separação judicial em nosso ordenamento jurídico. Apesar de podermos encontrar fundamentação jurisprudencial também em sentido contrário.”

2.3 Análise dos Enunciados da V Jornada de Direito Civil CJF – STJ.

Os enunciados surgiram como uma forma de direcionar a interpretação do Código Civil de 2002, para manter assim, uma certa coerência, na medida em que estávados diante da introdução de uma nova codificação. Com isso, as jornadas foram-se sucedendo, e buscando compreender a extensão da interpretação que poderia ser dada em cada artigo.

Com o advento da Emenda 66 de 2010, surge então a indação se foi ou não retirado do ordenamento jurídico brasileiro o instituto do divórcio, e respondendo a esse questionado foram  aprovados os seguintes enunciados:

“514 – Art. 1.571: A Emenda Constitucional n. 66/2010 não extinguiu o instituto da separação judicial e extrajudicial.

515 – Art. 1.574, caput: Pela interpretação teleológica da Emenda Constitucional n. 66/2010, não há prazo mínimo de casamento para a separação consensual.

517 – Art. 1.580: A Emenda Constitucional n. 66/2010 extinguiu os prazos previstos no art. 1.580 do Código Civil, mantido o divórcio por conversão. “

Pelos Enunciados apresentados podemos vislumbrar que a separação judicial continua existindo em nosso ordenamento jurídico, porém, não há que se falar em prazo para que seja concedido o divórcio.

3. Antecipação de Tutela

A Antecipação de Tutela foi introduzida em nosso sistema jurídico mediante a alteração do art. 273 provocada pela Lei no. 8.952 de 1994, e nesse contexto contávamos apenas com as cautelares, as liminares dos procedimentos especiais e a forma de executar a sentença condenatória era por um processo autônomo, ainda não tínhamos o cumprimento de sentença, que somente surgiu no ordenamento pátrio em 2005.

Dessa forma, a antecipação de tutela, veio com o objetivo de trazer mais celeridade e efetividade para o processo civil, na medida em que, preenchendo os requisitos legais, faz-se necessário a concessão da referida tutela.

3.1 As Hipóteses previstas no Código de Processo Civil

Observando o art. 273 do CPC verificamos que se tratam de dois requisitos distintos, os necessários e os cumulativos-alternativos, ou como bem coloca Cassio Scarpinella Bueno

“Os pressupostos legais são de duas ordens: (i) necessários e (ii) cumulativo-alternativos. São sempre necessárias, para a concessão da tutela antecipada, a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação a que se refere o caput do artigo 273. São cumulativo-alternativos o "receio de dano irreparável ou de difícil reparação" e o "abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu", de que se ocupam, respectivamente, os incisos I e II do mesmo dispositivo. Digo que são "alternativos" porque basta a situação descrita no inciso I ou no inciso II para a concessão da tutela antecipada. Mas não é só. Sempre se há de estar diante de uma "prova inequívoca que convença da verossimilhança". Daí serem estes dois pressupostos alterantivos (em relação ás situações descritas nos incisos), mas cumulativos com o que está no caput, os pressupostos necessários para a concessão da tutela antecipada. […]”

Porém, cumpre ressaltar que não são apenas esses os requisitos, é necessário que haja o requerimento da parte, conforme previsto no caput, e além disso temos a hipótese do § 6º do art. 273 do CPC que refere-se ao pedido incontroverso.

E ainda é necessário analisar a questão da reversibilidade, na medida em que se trata de um requisito negativo, ou seja, se não for possível a reversão da medida concedida, então ela não poderá ser concedida.

Como regra, podemos verificar que, faz-se necessário que o pleiteante preencha quatro requisitos necessários, quais sejam:

– Requerimento da parte;

– Possível reversibilidade da medida concedida;

– Prova Inequívoca;

– Verossimilhança da Alegação.

E como pedidos alternativos-cumulativos, ou seja, além dos quatro anteriores é preciso ter um dos requisitos a seguir:

– Dano Irreparável ou Dano de Difícil reparação;

– Abuso do direito de defesa; ou Propósito protelatório do réu.

Além desses temos a hipótese do pedido incontroverso que será analisado detalhadamente nos próximos tópicos.

3.2. Pedido incontroverso

O pedido incontroverso presente no “ § 6º do art. 273 do CPC ”, tem como fonte inspiradora a obra de Luiz Guilherme Marinoni, denominada Tutela antecipatória e julgamento antecipado: parte incontroversa da demanda.

Humbertho Theodoro Júnior analisando o referido parágrafo assim, se manifesta:

“Em tal conjuntura, a antecipação se mostra possível, sem necessidade de se recorrer aos requisitos ordinariamente exigidos (perigo de dano grave, prova inequívoca, etc). è que, pela não contestação, o fato básico se tornou presumido e a consequência dele extraível não depende mais de outras provas. Se o réu se manifestar expressamente sobre o reconhecimento de um dos pedidos cumulados, mais evidente será o cabimento da antecipação de tuetla a seu respeito. Mas não é só no caso de expressa aquiescência do réu que se tornará viável a medida antecipatória de parte do pleito. A medida será manejável, igualmente, quando a resposta se silenciar a respeito de um pedido ou do fato que lhe constitui a causa de pedir. Em outros termos, a aquiencência do réu pode ser explicíta ou implícita. [6]”

Isso porque visualiza-se a possibilidade de cumulação de pedidos e se um deles for reconhecido como incontroverso, seja pela aquiescência do réu ou sua não manifestação, então não faz sentido prosseguir o pleito com relação a esse pedido, devendo ser concedido pelo magistrado.

Analisando a explicação formulada por Humberto Theodoro Júnior verificamos que o mesmo entende não ser necessário os demais requisitos, desde que seja aberto o espaço para que o réu venha a se manifestar e ele – ou não se manifesta sobre o pedido, ou pedidos, ou reconhece o pedido. Assim, para que se configure pedido incontroverso na visão desse doutrinador faz-se necessário que se abra espaço para que o réu venha a se manifestar.

Por sua vez Marinoni e Arenhart sustentam que o novo § 6º, quando fala em pedido incontroverso, não está aludindo apenas ao reconhecimento parcial ou à não contestação. Quando a nova norma faz referência  à incontrovérsia, ela deseja, evidentemente, conferir efetividade aos direitos que podem ser evidenciados no curso do processo qua ainda vai exigir tempo para eluciar a outra parcela (portanto não incontroversa) do litígio. Como agudamente observou José Rogério Cruz e Tucci, a matéria incontroversa pode resultar de porva inequívoca produzida com a petição inicial. E prosseguem em sua exposição

Não pode haver dúvida de que, em caso de não contestação de parte do pedido ou de reconhecimento jurídico parcial do pedido, parcela da demanda se torna incontroversa no curso do processo. Porém, mesmo no caso que a demanda é contestada em sua totalidade, parte dela pode se tornar incontroversa no curso do processo. Isso ocorre quando parcela da demanda está evidenciada através de prova e a defesa, em relação a ela, é infundada ou carece de seriedade. [7]

Resumindo podemos vislumbrar uma corrente, defendida por Humberto Theodoro Jr. que entende ser possível a concessão da antecipação de tutela baseada no pedido incontroverso quando o réu – explicíta ou implicitamente – deixou de se manifestar.

Por sua vez, podemos vislumbrar uma segunda corrente, esta defendida por Marinoni, Arenhart e Tucci, que além da hipótese anterior podemos acrescentar mais uma possibilidade, qual seja, quando, o pedido tornar-se incontroverso ao longo do processo, mesmo diante da contestação realizada.

Como o tema suscita bastante controvérsia, cabe agora apresentar a posição de Toeri Albino Zavascki externada em sua obra Atencipação de Tutela, pois esse jurista acrescenta um terceiro elemento – o magsitrado para a análise da compreensão do que significa pedido incontroverso, vejamos:

[…] “a incontrovérsia ensejadora da medida anectipatória somente se configura com a presença de um elemento essencial, a saber: a ausência de controvérsia deve considerar e envolver a posição do juiz, o terceiro figurante da relação processual angularizada. Portanto, além da ausência de controvérsia entre as partes, somente poderá ser tido como incontroverso o pedido que, na convicção do juiz, for verossímil. Incontroverso, em suma, não é o indiscutivo, mas sim o indiscutível.”

Podemos perceber assim, que além das partes é necessário a figura do magistrado que irá considerar ou não o tema indiscutível.

A doutrina desenvolvida por Cassio Scarpinella Bueno se afasta dessa posição e apresenta duas considerações distintas:

a) Primeira consideração – refere-se ao conceito de pedido incontroverso: para esse doutrinador, pedido incontroverso é aquele que não depende de prova complementar. Não se cuida de suficiência momentânea (versossimilhança), mas definitiva (incontrovérsia).  Assim, a incontrovérsia do pedido dever compreendida como a desnecessidade  de qualquer outra prova a respeito dos fatos alegados pelo autor[8].

b) Segunda Consideração – A incontrovérsia refere-se aos pedidos cumulados ou à causa de pedir ? Para esse doutrinador o que se analisa não são os pedidos em si considerados, que se tornam incontroversos ao longo do processo, mas os fatos a ele subjacentes, que lhe dão embasamento, que dispensam a produção de prova. É à incontrovérsia da causa de pedir que se refere, mais tecnicamente, o dispositivo em questão. "Assim, não é propriamente o pedido que deve ficar incontroverso para incidência do § 6º do art. 273, mas os fatos a ele subjacentes, isto é, a causa de pedir."[9]

2.3. Terceira Possibilidade ?

Para Cassio Scarpinella Bueno

“[…] A meu ver, o § 6º do art. 273 cuida muito mais de uma técnica de desmembramento de pedidos cumulados ou de parcelas deles do que, propriamente, de tutela antecipada. É como se, naqueles casos em que ele tem aplicação, houvesse uma verdadeira cisão de pedidos, de parte dele ou de pedidos cumulados, uma, para usar expressão consagrada, verdadeira ‘descomulação, parcial ou total, de ações’ (de pretensões ou de pedidos, isto importa menos). O que já é passível de julgamento deve ser julgado; o que não é não se julga ainda, abrindo-se, por isso mesmo, a fase instrutória do procedimento. Dessa premissa é que deve derivar toda a interpretação do dispositivo. É o julgamento antecipado parcial da lide. É disso que trata o § 6º do art. 273.”

E dando prosseguimente a essa forma de compreensão ainda nos afirma que O § 6º, não obstante integrar o art. 273, não cuida, propriamente, da mesma tutela antecipada de que tratam os incisos I e II.[10]

Ou seja, estamos diante de uma terceira possibilidade de concessão da antecipação de tutela.

Nesse mesmo sentido Erlon Martins

“Seriam três as hipóteses para a concessão de tutela antecipada (art. 273 do C.P.C.): a conjugação da prova inequívoca e a verossimilhança da alegação (caput) com o “receio de dano irreparável ou de difícil reparação” (inciso I) ou com o “abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu” (inciso II); e “quando um ou mais pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso” (§ 6º).”

Para esses dois doutrinadores estaríamos então diante de uma terceira possibilidade de concessão da antecipação de tutela e com isso disvincula os demais requisitos. Porém, até esse momento a ideia externada era a de que o réu iria ou não se manifestar sobre o pedido ou causa de pedir formulado pelo autor.

Assim, diante do pedido incontroverso tínhamos duas possibilidades:

O Réu não se manifestou ou se manifestando reconheceu o pedido. Dessa forma, o pedido incontroverso poderia ser implícito ou explícito.

Porém, surge uma terceira possibilidade em conformidade com a sentença proferida pelo mm. juízo da 6ª Vara de Família, Sucessões, Órfãos, Interditos e Ausentes: em razão da natureza do direito pleiteado. No caso específico afirma o MM. Juiz em sua decisão interlocutária que

que a decretação do divórcio do casal, não ofende ao princípio do contraditório, tendo em vista que, manter-se casado, é matéria apenas de direito e, quanto as demais questões, que porventura possa a Ré pretender se indispor, poderão ser objeto de debate continuado nos próprios autos, liberando portanto as partes para a realização da felicidade afetiva.

Isso significa dizer que se tratando de direito em que não há possibilidade de oposição por parte do réu, não há que se falar em contraditório, e nem em ofensa a ele. Estamos diante, portanto, de um direito potestativo.

Diante de um direito potestativo, ou seja, aquele que não admite contestação, que é exteriorização da vontade da parte, é possível a concessão da antecipação de tutela – sem a necessidade de ouvir a parte contrária, pois nesse caso, não há que se falar em contraditório, e portanto, não há que se falar em ofensa ao direito do réu, na medida em que ele não dispõe de nenhum direito, e no caso específico, não há que se falar em obrigar ao outro a permanecer casado.

Conceituando os direitos potestativos, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald assim se posicionam.

Eles são poderes jurídicos que, por um ato de livre vontade produzem efeitos jurídicos sobre a contraparte. Uma das partes encontra-se na posição de poder – potestade – e a outra, em estado de submissão. Aquele que se encontra no status de dominação poderá unilaterlamente alterar a situação do outro, de per si ou judicialmente, sem que ele possa a isto se opor. O titular do direito postestativo não exige um comportamento de outrem, mas submete-o a sua vontade. Portanto, se A deseja anular um negócio jurídico ou resolver um contrato, B não poderá evitar o exercício do direito potestativo.[11]

Flávio Pimente de Lemos Filho conceitua o direito potestativo como sendo

a situação de necessidade em que se cencontra o adversário de ver produzir-se forçosamente uma consequência na sua esfera jurídica por mero efeito do exercício do direito pelo seu titular. Em certas situações, afeta-se, assim, a esfera jurídica de outrem sem o consentimento deste, consentimento que normalmente seria exigido[12]

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho manifestam-se no sentido de que o divórcio é o exercício de um direito potestativo, vejamos:

“É o reconhecimento do divórcio como o exercício de um direito potestativo, cujo exercício somente compete aos cônjuges, não afetando, porém, a sua relação com os filhos.[13]

Portanto, diante da natureza do direito a ser analisado é possível a concessão da antecipação de tutela sem a necessidade de ouvir a parte contrária.”

3.3. Natureza Jurídica da decisão que concede a antecipação de tutela no caso do divórcio liminar

Alexandre Câmara reconhece que a norma repousada no parágrafo 6° do art 273 cuida de “uma antecipação definitiva da tutela”. Dessa forma, se antes da inserção do mencionado parágrafo no direito processual pátrio se admitia a análise ou não do mérito somente ao final do procedimento adotado, após à sua chegada ao cenário processual, passou-se a adoção do fracionamento do mérito.[14]

Por sua vez Marinoni nos lembra que inicialmente o CPC não permitia o fracionamento do julgamento do pedido ou de um dos pedidos cumulados, pois o que regia era o princípio da unidade ou  da unicidade do julgamento[15].

E afirma que manter essa estrutura quando nos deparamos com uma parcela incontroversa é atentado contra o direito fundamental à duração razoável do processo e aos meios que garantam a celeridade da sua tramitação.[16]

3.4 Recurso cabível

E isso nos leva a uma reflexão sobre qual espécie de recurso é cabível diante da concessão da antecipação de tutela nessa hipótese. Ou seja, da tutela definitiva da parcela incontroversa. Existe possibilidade de recurso ? Cabe aqui agravo de instrumento ou apelação ? Qual o prazo  para a propositura do recurso ?

O primeiro ponto refere-se à possibilidade ou não de recorrer da decisão proferida. Seguimos uma regra processual de que as decisões proferidas comportam recurso, e nesse caso específico tratando-se de decisão no curso do processo, num primeiro momento pensamos no agravo que no atual sistema comporta duas espécies: agravo de instrumento e agravo retido. Qual dos dois é o adequado para o presente caso ? Mais uma vez, precisamos nos debruçar para compreender a natureza jurídica do referido pronunciamento. Se for para causar dano de difícil reparação, em que a ideia de urgência está presente, faz-se necessário manejar o agravo de instrumento. Caso contrário, o inconformismo pode ser demonstrado pelo agravo retido. Tanto num caso quanto no outro é possível o juízo de retratação por parte do magistrado.

Mas, qual seria a fundamentação do referido recurso, na medida em que entende-se que o direito ao divórcio é um direito potestativo. Nesse caso iremos nos ater apenas às questões processuais, como por exemplo, condições da ação (interesse de agir, legitimidade), litispendência, etc.

Como segundo ponto, cabe indagar: Mas, seria mesmo um agravo de instrumento ?

Quando se trata de uma decisão interlocutória nos leva à ideia de agravo, ocorre porém, que a natureza dessa decisão – apesar de ser no curso do processo, acaba analisando o mérito do pleito, na medida em que concede o divórcio e com isso determina a modificação do status dos envolvidos. Portanto, apesar de ser uma decisão interlocutória, em decorrência do momento em que está sendo proferida, acaba se manifestando sobre o mérito nessa ação, incidindo assim, a aplicação do art. 269 do CPC. Portanto, tem natureza de sentença. Estamos diante então da possibilidade de encontrar  um processo com duas sentenças de mérito. O que não é de todo uma surpresa, pois a doutrina já tem-se manifestado sobre essa possibilidade, e em determinados procedimentos especiais, isso pode ocorrer. Então nesse caso, seria hipótese de apelação ? Novamente nos socorremos do ensinamento de Marinoni e Mitidiero que nos traz que:

“O julgamento se dá por decisão interlocutória de mérito definitiva e irrevogável. Há quem sustente que se trata de verdadeira sentença parcial de mérito. Seja como for, o recurso cabível é o agravo de instrumento. Como todavia, o mérito da causa foi enfrentado de maneira definitiva, o que normalmente só ocorre na sentença no sistema do CPC, não há como negar às partes os mesmos direitos e garantias que lhes são atribuídos pelo regime da apelação, sob pena de se dar aos litigantes oportunidades diferentes em situações que merecem idêntico tratamento, o que evidentemente é contrário ao postulado da coerência do ordenamento jurídico. Assim, nesse agravo de instrumento as partes têm direito à sustentação oral, à interposição, se for o caso de embargos infringentes, de recurso especial e/ou recurso extraordinário não-retidos,e, configurados os seus pressupostos, à propositura de ação rescisória do julgado.[17]”

Terceiro Ponto: Qual o prazo recursal ? Admitindo a lógica de Marinoni que seria um agravo de instrumento mas com natureza jurídica de sentença o prazo recursal seria o do agravo de instrumento ou o da apelação ? Seguindo o raciocínio apresentado estaríamos diante de um agravo de instrumento com prazo recursal de 15 dias. Novamente a dúvida nos assola, pois agora teríamos no sistema recursal um mesmo recurso – agravo de instrumento, com duas análises distintas, dois prazos distintos e dois efeitos distintos.

Diante de tantos questionamentos recomenda-se utilizar-se o menor prazo, adotando o agravo de instrumento, na medida em que  o magistrado poderá receber como apelação, pelo princípio da fungibilidade recursal.

Assim, ainda que não se admita a natureza constitutiva e declaratória da antecipação de tutela, em relação ao disposto no parágrafo 6° há a possibilidade de conceder a tutela antecipada com tais naturezas, desde que o direito seja incontroverso.

No caso debatido o entendimento foi, por se tratar o divórcio do exercício de um direito potestativo, por ter sido apresentado pelo autor um “direito incontroverso”, outra alternativa não tem a parte ré que não aceitar a vontade do requerente em desfazer o vínculo conjugal.

4. Lei de Registros Públicos

A Lei de Registros Públicos, assim denominada a Lei  6.015/73, tem como base uma atividade administrativa e como tal deve ser realizada em conformidade com os princípios da administração pública, quais sejam: Legalidade, impessoalidade, moralidade,publicidade e eficiência.

Com relação ao princípio da legalidade, podemos nos socorrer do conceito apresentado por Hely Lopes Meirelles, quando nos traz que:

“A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei.(…)

As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contêm verdadeiros poderes-deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos. Por outras palavras, a  natureza da função pública e a finalidade do Estado impedem que seus agentes deixem de exercitar os poderes e de cumprir os deveres que a lei lhes impõem. [18]”

Diante desse princípio norteador da atividade notarial e registral, o tabelião e o notarial para o exercício de sua atividade, em conformidade com a norma, precisa seguir o que ela dispõem, não podendo assim realizar seus atos de forma diferenciada.

4.1. Análise da Previsão Legal

“O art. 29, § 1º, a e o art.. 167, II, 14 da Lei 6.015/73 estabelece que para que ocorra a averbação do divórcio no registro civil faz-se necessário que haja uma sentença. “

Dessa forma, questiona-se se no caso em espécie o tabelião, diante de uma decisão interlocutória, irá realizar essa averbação. A Lei de Registro Público comporta uma interpretação extensiva nesse caso ? Estaria o registro civil competente obrigado a realizar a referida averbação ?

É certo que a inovação que ora se apresenta é um avanço nas questões de família, e creio que poderia ter sido solucionado as dúvidas ora apresentadas se houvesse proferido uma sentença parcial de mérito, ao invés de uma decisão interlocutória, utilizando-se assim de o conceito atual de sentença previsto no art. 162, § 1º do CPC, conforme a nova redação.

4.2. Possibilidade de Interpretação Extensiva ?

Para que se possa verificar a possibilidade de se realizar uma interpretação extensiva é necessário conhecer a natureza jurídica da referida norma, assim, analisando a jurisprudência pátria localizamos um julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que ao analisar a Lei de Regsitros Públicos concluiu-se tratar de uma norma cogente e assim classifica a referida norma:

“Leis de caráter instrumental, imperativas, coativas, preceptivas e permanentes, portanto de ordem pública e natureza cogente (MG – 100240766505140011 MG 1.0024.07.665051-4/001(1) (TJ-MG) Data de publicação: 10/05/2008 )”

Diante dessa afirmativa não é possível, portanto, que haja uma interpretação extensiva e com isso compreenda que a expressão "sentença" como sendo uma decisão interlocutória.

Mesmo que o conteúdo de uma decisão interlocutória seja um conteúdo de sentença ?

No âmbito do direito processual podemos nos deparar com situação em que o conteúdo da decisão interlocutória acabe se adequando ao conteúdo de uma sentença. Nesse caso, é possível que seja averbado ?

O problema, novamente, está diante da análise do princípio da legalidade e da Lei de Registros Públicos na medida em que não cabe ao tabelião e ao notarial fazer interpretações sobre a espécie do conteúdo da decisão interlocutória, ficando assim, numa condição em que o cumprimento da ordem judicial acaba ofendendo a norma jurídica e com isso, a averbação não pode ser realizada.

5. Considerações finais

Conforme pudemos verificar, apesar da ideia do divórcio liminar ser excelente, esbarramos na Lei de Registros Públicos para a sua concretização.

Dessa feita, faz-se necessário que seja revista a Lei de Registros Públicos, para no mínimo, ser trocada a expressão "sentença" por decisão interlocutória, ou então, ao contrário, que nesse caso o juiz profira uma sentença e não uma decisão interlocutória, o que foi realmente o que ocorreu. Não sendo de nenhuma estranheza que conste no processo duas sentenças distintas, resolvendo o mérito de forma parcial, mitigando assim, o princípio da unicidade da sentença que somente encontrava respaldo na legislação revogada.