Do crime de violação antecipada de propostas em licitações públicas pela estimativa de custos com a obtenção das três propostas junto ao mercado privado e a denominada cesta de preços aceitáveis

Resumo: Crítica sobre a prática de coleta de três propostas para estimativa de custos em contratos administrativos assim como o entendimento do TCU e da AGU sobre o tema e a criação da chamada "Cesta de Preços Aceitáveis" assim como a tipificação criminosa da coleta de preços com potenciais fornecedores.

Um dos aspectos mais relevantes para o melhor gasto de recursos financeiros do Poder Público quando firma seus negócios jurídicos é a estimativa dos custos. Reiteradamente, o que mais se verifica nos processos administrativos, alimentados por uma prática da sentinela do banco[1], onde os administradores públicos, a doutrina e o próprio Tribunal de Contas da União recomendam que se busque três propostas em pesquisa ao mercado, para se estimar os custos possíveis numa compra, numa obra ou numa contratação de serviços.

Procurando observar a origem legislativa da prática, verificamos que o arcabouço legislativo sobre contratos administrativos e licitações públicas contemplava, no Decreto 449, de 17 de fevereiro de 1992, a seguinte disposição:

“Art. 6° Enquanto não for implementado o Sirep, os responsáveis pela homologação das licitações confirmarão, mediante pesquisa em pelo menos duas outras empresas do ramo pertinente ao objeto licitado, se os preços propostos são compatíveis com os praticados no mercado, nas mesmas condições de pagamento e de entrega.”

Tal normativo foi extinto pelo art. 16 do Decreto 2.743, de 21 de agosto de 1998, que por sua vez também foi revogado pelo art. 17 do Decreto 3.931, de 19 de setembro de 2001. Também, o normativo foi revogado pelo atual Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013, que assim dispõe:

“Art. 7º A licitação para registro de preços será realizada na modalidade de concorrência, do tipo menor preço, nos termos da Lei nº 8.666, de 1993, ou na modalidade de pregão, nos termos da Lei nº 10.520, de 2002, e será precedida de ampla pesquisa de mercado.”

O que se observa do novel dispositivo normativo do Poder Executivo Federal é a imprecisão do que se conceitua como “ampla pesquisa de mercado”. Tal laconismo cria outra situação ao administrador público: como estabelecer um padrão de amostras que demonstre a fidelidade do comportamento de mercado, de forma a propiciar que a aquisição ou contratação pelo Poder Público seja feita a custos justos de mercado? Muito embora a redação legislativa tenha sofrido várias modificações ao longo do tempo, o conceito de amplitude ainda segue a mesma fórmula de 1992, como podemos verificar naquilo que a Corte de Contas têm recomendado aos administradores públicos, senão vejamos:

“Assim, para justificar os preços adotados em relação aos demais serviços, a […] apresentou cotações de mercado. Importa ressaltar que, em regra, foi apresentada apenas uma cotação para cada serviço. Tal fato vai de encontro à jurisprudência do TCU, que afirma que no caso de não se obterem preços referenciais nos sistemas oficiais, para a estimativa de custos que antecederem os processos licitatórios, deve ser realizada pesquisa de preços contendo o mínimo de três cotações de empresas/fornecedores distintos, fazendo constar do respectivo processo a documentação comprobatória pertinente aos levantamentos e estudos que fundamentaram o preço estimado. Caso não seja possível obter esse número de cotações, deve ser elaborada justificativa circunstanciada. A jurisprudência do TCU é vasta nesse sentido, a exemplo dos Acórdãos 3.506/2009-1ª Câmara, 1.379/2007-Plenário, 568/2008-1ª Câmara, 1.378/2008-1ª Câmara, 2.809/2008-2ª Câmara, 5.262/2008-1ª Câmara, 4.013/2008-1ª Câmara, 1.344/2009-2ª Câmara, 837/2008-Plenário, 3.667/2009-2ª Câmara e 3.219/2010-Plenário (Acórdão nº 1.266/2011 – Plenário, rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº 002.573/2011-3) – grifamos.”

     Contudo, é certo de que tal parâmetro de três propostas é inegavelmente equivocado, por não refletir estatisticamente uma realidade do mercado. Alie-se a isso o fato de que, muito rotineiramente, as empresas sequer respondem aos chamamentos do Estado para apresentar cotações de preços, visto que, com isso podem ocorrer duas situações: a primeira, de que a empresa, ao atender ao chamamento público e, objetivando competir, acabe por anunciar antecipadamente o preço que irá praticar, desprotegendo-se em relação aos seus concorrentes dentro de suas estratégias de disputa de preços. A segunda, mais gravosa, é a de que o licitante apresente uma proposta fictícia, calcada em um superdimensionamento de preços com a finalidade de reduzir a real vantajosidade na disputa. Essa, infelizmente, acaba sendo a via mais comum e que ainda recebe a prática de um mesmo fornecedor trazer mais “outros dois preços” de concorrentes próximos, traduzindo-se a estimativa em verdadeira falácia, sobre a qual a Administração irá reservar seus recursos e futuramente contratar.

Ademais, o fato que surge a partir do cumprimento dessa parológica orientação reside justamente na tipificação dada pela Lei de Licitações e Contratos do crime previsto em seu artigo 94 (Art. 94.  Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena – detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa), onde o agente do crime é a própria Administração Pública, bem como o crime do art. 96 (Art. 96.  Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: I – elevando arbitrariamente os preços), praticado pelo particular que estima os seus custos de maneira superdimensionada e/ou em conluio com “outras duas propostas”, de forma a fabricar um custo irreal de mercado. Claramente, a pesquisa de preços, pela prática de proposta antecipada, numa verdadeira violação antecipada da proposta ainda cria outra situação que também está tipificada na Lei nº 8.666/93, senão vejamos:

“Art. 9o Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I – o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;”

 Cediço é que o projeto básico, conforme inciso IX, d, do art. 6º da mesma Lei, contempla o orçamento detalhado de obras e/ou serviços. Igualmente o faz a lei do Pregão, nº 10.520/02, em seu art. 3º, III, determinando que a elaboração do orçamento cabe ao Órgão. Logo, padece por franca ilegalidade o lastro de coleta de três propostas dentre os potenciais interessados, por afrontar diretamente um princípio legal de sigilo de propostas. Entretanto, como a citada lenda da sentinela e seu banco, é praticamente impossível inibir a prática na Administração Pública em decorrência de seu profundo enraizamento na cultura burocrática brasileira. Resta-nos refletir sobre o seu uso e os danos decorrentes para a melhor prática competitiva.

Algumas reflexões são importantes nesse processo. A primeira delas é o posicionamento que as Cortes de Contas, desde o Decreto 2.300/86, que dá àqueles pretórios o poder de agir de ofício, além do julgamento anual das contas e atos praticados. O Poder Judiciário possui um alcance limitado frente às decisões dos Tribunais de Contas. E isso também é fortemente observado nas disposições do art. 113 da Lei nº 8.666/93 (O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.). Logo, impera um grande temor às decisões emanadas pelos Tribunais e à constante ameaça de multas e demais penalidades e geram decisões equivocadas por parte dos Administradores Públicos, reforçando ainda mais a gravidade de determinados procedimentos em relação à legislação pátria.

Cabe observar ainda que o próprio Tribunal de Contas da União já tem entendido pela incorreção de se utilizar apenas a pesquisa de três preços como parâmetro de estimativa para um procedimento licitatório. Destacamos, por exemplo, o entendimento que um parâmetro único de estimativa é considerado danoso, como veremos do Acórdão a seguir:

 “A análise do processo do Pregão nº 27/2004 evidenciou falhas quanto à estimativa de preços dos serviços contratados. No caso dos serviços suporte à infraestrutura e suporte ao usuário, abrangidos pelo Contrato nº 19/2005 e firmado com a empresa Montana, foi utilizada uma única proposta de preços de um único fornecedor para a estimativa do valor a ser contratado. Em relação aos serviços abrangidos pelo Contrato nº 20/2005, firmado com a empresa Poliedro, foi constatado que a estimativa de preços foi fundamentada apenas em propostas de preços de fornecedores, não sendo encontrada evidência de utilização de outras fontes como, por exemplo, contratos de outros órgãos e entidades da APF e contratos anteriores do órgão.

Conclusão da equipe:

No processo de licitação do Pregão nº 27/2004, houve falhas nas estimativas de preços dos serviços a serem contratados. ' (AC-1382-25/09-P    Sessão: 24/06/09    Grupo: I    Classe: V    Relator: Ministro BENJAMIN ZYMLER – Fiscalização – Auditoria de Conformidade).

 A principal deficiência na estimativa de preços relacionou-se à falta de amplitude na pesquisa das cotações. De fato, o INSS limitou-se, na maioria dos itens, a consultar fornecedores, sem ter estendido a pesquisa a órgãos e entidades da Administração Pública e sem ter realizado ampla pesquisa de mercado, procedimento que contraria o art. 15, inciso V e parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93. Como resultado, a estimativa de preço da contratação (R$ 115.830.015,93) suplantou em muito o valor final do pregão (R$ 52.658.579,64). Não restou configurado dano ao erário, contudo, porque a grande participação de licitantes acabou aproximando os preços da realidade de mercado. Como não há garantia de que isso volte a ocorrer em futuras licitações, cabe expedir alerta à entidade com vistas à adoção de medidas que possibilitem uma avaliação acurada dos preços dos bens e serviços de TI a serem licitados futuramente, possibilitando, com isso, a elaboração de pesquisas de preço confiáveis. ( AC-0299-04/11-P    Sessão: 09/02/11    Grupo: I    Classe: V    Relator: Ministro JOSÉ MÚCIO MONTEIRO – Fiscalização – Acompanhamento).

 92. No caso do Pregão Eletrônico nº 12/2007, a pesquisa de preços efetuada resumiu-se às três únicas propostas orçamentárias enviadas [empresas], não tendo sido realizadas as devidas pesquisas junto ao mercado para detalhar e averiguar a compatibilidade dos valores […]. À vista da materialidade dos recursos envolvidos, considera-se inadequada a pesquisa de preços disponível nos autos. É ônus do gestor demonstrar a compatibilidade dos preços contratados com os praticados no mercado” (AC-2183-40/08-P    Sessão: 01/10/08    Grupo: I    Classe: VII    Relator: Ministro ANDRÉ LUÍS DE CARVALHO – Fiscalização)

O caminho que se revela mais promissor, entretanto, é aquele que desafia o disposto no Acórdão nº 3516/2007, pela ação de revisão epistemológica e teórica do próprio TCU, como se pode ver em recente publicação de sua revista eletrônica:

“Representação formulada por sociedade empresária apontara indícios de conluio em licitações realizadas no âmbito da Secretaria Executiva da Casa Civil da Presidência da Republica, da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da Republica e da Universidade Federal da Integração Latino-Americana. O relator, alinhado à analise da unidade técnica, concluiu pela improcedência da Representação tendo em vista que os questionamentos levantados pela representante não teriam se confirmado. Contudo, considerando a significativa redução observada nos valores contratados em relação aos valores estimados, “o que, por um lado, denotaria grande economia de recursos para a Administração Publica, mas, por outro, poderia indicar uma estimativa irreal ou mesmo uma contratação por quantia inexequível”, determinou o relator a realização de diligencia junto aos órgãos envolvidos a fim de obter justificativas para as estimativas realizadas. Ao analisar as informações apresentadas, observou o relator que a diferença acentuada entre o valor estimado e o contratado é uma questão recorrente na Administração Publica. Destacou a inadequação e a inconsistência das pesquisas de preços examinadas, que “não refletem a realidade praticada no mercado, sendo, pois, inadequadas para delimitar as licitações”. Constatou ainda que, em muitos casos, a diferença entre a menor e a maior cotação se mostrou desarrazoada, e que, nas pesquisas realizadas pela Administração Publica, as empresas “tendem a apresentar propostas de preços com valores muito acima daqueles praticados no mercado, retirando desse instrumento a confiabilidade necessária”. Por fim, considerando a necessidade de aperfeiçoamento do processo de pesquisa de preços das contratações publicas, propôs o relator recomendar aos agentes públicos a observância do disposto no art. 2º da IN 5/2014 SLTI/MP, que “dispõe sobre os procedimentos administrativos básicos para a realização de pesquisa de preços”, em conjunto com “ações efetivas de treinamento em formação e estimativa de preços” O Tribunal, nos termos propostos pelo relator, julgou a Representação improcedente e expediu recomendação à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão, ao Conselho Nacional de Justiça, ao Conselho Nacional do Ministério Publico, à Câmara dos Deputados, ao Senado Federal e ao Tribunal de Contas da União para que: a) “orientem os órgãos, entidades e secretarias administrativas que lhe estão vinculados ou subordinados sobre as cautelas a serem adotadas no planejamento de contratações (…), de modo a não restringir a pesquisa de preços as cotações realizadas junto a potenciais fornecedores, adotando também outros parâmetros, conforme previsto no art. 2º da IN SLTI/MP 5/2014, c/c o art. 15, inciso V, da Lei 8.666/1993”; e b) “promovam ações de treinamento e capacitação em formação e estimativa de preços, a partir de pesquisas feitas com fornecedores, em mídia e sítios especializados, em contratações similares de outros entes públicos e nos portais oficiais de referencia mento de custos, como forma de aperfeiçoar as diretrizes estabelecidas na IN 5/2014 da SLTI/MP e no ‘Caderno de Logística – Pesquisa de Preços’, publicado pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão no Portal ‘Comprasgovernamentais.gov.br’”. Acórdãoii2816/2014-Plenário, TC 000.258/2014-8, relator Ministro José Múcio Monteiro, 22/10/2014.” (grifamos)

A tendência que se nota, atualmente, é o expurgo da prática simplificada de tão-somente obter cotações em três fornecedores como prática de estimativa de custos. No âmbito federal, a inteligência dessa tendência ainda desafiada na Instrução Normativa MPOG/SLTI nº 5/2014, que estabelece a alternatividade das fontes de pesquisa de preços, conforme veremos:

 “Art. 2º A pesquisa de preços será realizada mediante a utilização de um dos seguintes parâmetros: (Alterado pela Instrução Normativa nº 7, de 29 de agosto de 2014).

I – Portal de Compras Governamentais – www.comprasgovernamentais.gov.br;

II – pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenha a data e hora de acesso;

III – contratações similares de outros entes públicos, em execução ou concluídos nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da pesquisa de preços; ou

 IV – pesquisa com os fornecedores.

§ 1º No caso do inciso I será admitida a pesquisa de um único preço.” (Alterado pela Instrução Normativa nº 7, de 29 de agosto de 2014).

Contrapondo esse entendimento do Ministério do Planejamento, o Tribunal de Contas da União já definiu termo próprio para o conjunto de métodos de evidenciação para a criação do orçamento estimativo para o futuro certame, denominado “Cesta de Preços Aceitáveis”, conforme trazemos de alguns Acórdãos daquela Casa:

“1.7.2. faça o orçamento do objeto a ser licitado com base em "cesta de preços aceitáveis" oriunda, por exemplo, de pesquisas junto a cotação específica com fornecedores, pesquisa em catálogos de fornecedores, pesquisa em bases de sistemas de compras, avaliação de contratos recentes ou vigentes, valores adjudicados em licitações de outros órgãos públicos, valores registrados em atas de SRP e analogia com compras/contratações realizadas por corporações privadas, desde que, com relação a qualquer das fontes utilizadas, sejam expurgados os valores que, manifestamente, não representem a realidade do mercado, à luz do art. 6º, inc. IX, alínea "f", da Lei nº 8.666/93” (Acórdão nº 2.170/2007-Plenário)

No mesmo sentido, são os Acórdãos 5.323/2010 – 1ª Câmara e 819/2009 – Plenário, entre outros. De igual forma, ainda admitindo o já arraigado costume de obtenção (antecipada) de três propostas no mercado, a Advocacia Geral da União, através do Parecer Normativo nº 02/2012/GT359/DEPCONSU/PGF/AGU da Procuradoria-Geral Federal passou a estabelecer diretrizes a serem seguidas pelo Administrador na elaboração da pesquisa de preços:

20. “ Compete ao gestor demonstrar a regularidade dos atos que pratica, conforme dispõe o art. 113 da lei nº 8.666[6], tendo obrigação de fiscalizar os atos de instrução processual realizados pelos servidores a ele subordinados.

21.  De igual forma, compete à Comissão de licitação ou ao pregoeiro, antes de passar à fase externa do certame, verificar se a pesquisa de preços foi realizada observando-se os parâmetros expostos neste parecer.

22.  Portanto, é imperioso que a Administração registre nos autos do processo administrativo os atos de pesquisa de preços, atentando para as seguintes orientações:

A) Deve haver a identificação do servidor responsável pela cotação (AC-0909-10/07-1)

B)     As empresas pesquisadas devem ser do ramo pertinente à contratação desejada (Acórdão nº 1.782/2010-Plenário)

C)Não pode haver vínculo societário entre as empresas pesquisadas (Acórdão nº 4.561/2010-1ª Câmara)

D) Em relação aos orçamentos apresentados, exige-se:

D.1) caracterização completa das empresas consultadas (endereço completo, acompanhado de telefones existentes) (AC-3889-25/09-1)

D.2) Indicação dos valores praticados (AC-2602-36/10-P) de maneira fundamentada e detalhada (AC-1330-27/08-P)

D.3) data e local de expedição (AC-3889-25/09-1)

23.  Todas estas informações devem constar de despacho expedido pelo servidor responsável pela realização da pesquisa, no qual, além de expor o atendimento das exigências acima, irá realizar uma análise fundamentada dos valores ofertados pelas empresas, inclusive cotejando-os com os valores obtidos junto às outras fontes de consulta [9]. É através desta análise fundamentada, que a Administração irá estabelecer o valor estimado da contratação.”

 Conclusivamente, entendemos que a prática conjunta atualmente recomendada pela Corte de Contas deve merecer reforma na pesquisa de preços, que deve ser restringida aos fornecedores do mercado competidor que NÃO POSSUAM interesse no objeto a ser licitado, de modo que a sua participação seja a mais próxima possível daquilo que determina o art. 9º da Lei de Licitações e descaracterize a violação antecipada da proposta por qualquer meio, visto que, muito embora seja facultado ao gestor público divulgar suas estimativas de custos, a transparência pública não pode deixar de ser observada em relação a qualquer competidor que queira fazer vistas do processo, inclusive da fase interna da licitação, para poder formular a sua proposta e, com isso, apoderar-se dos preços que foram consultados pelo Poder Público.

Sobre o autor: MARCELO MOREIRA PRADO é advogado e analista ambiental de carreira do ICMBio – Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade -, autarquia federal vinculada ao MMA. Pós-graduado em Direito Administrativo pela Universidade Gama Filho e Ordenador de Despesas na Unidade Avançada de Administração e Finanças do ICMBio na III Região. É também membro do Tribunal do Júri da Vara Criminal de Teresópolis/RJ.