Do direito à desaposentação: da possibilidade de remuneração mais vantajosa ao aposentado

Resumo: Busca o presente trabalho apresentar o instituto jurídico da desaposentação, que trata de o direito do aposentado renunciar ao seu benefício, visando a obtenção de uma remuneração mais vantajosa, em razão de ter continuado a contribuir para a Previdência Social. Assim, serão analisados os entendimentos atuais do ordenamento jurídico pátrio, tanto favoráveis, como desfavoráveis, tendo por base a hermenêutica do Direito Previdenciário.

Palavras-chave: Aposentadoria. Desaposentação. Direito Previdenciário. Renúncia.

Sumário: Introdução; 1. A Seguridade Social; 2 Breves comentários sobre a aposentadoria e suas espécies; 3. Da Desaposentação; 3.1 Da Desnecessidade De Devolução De Valores; 3.2 Das posições doutrinárias e jurisprudenciais; 4. Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

Atualmente, existem no Brasil milhares de aposentados que continuam trabalhando formalmente visando a complementação de sua renda mensal, visto não ser possível gozar dos benefícios da aposentadoria, face ao baixo valor recebido, mesmo após longos anos de contribuição.

 Como é sabido, por meio da desaposentação, o aposentado que permanece contribuindo ao Regime Geral da Previdência Social exerce o direito de manifestar ato de vontade de cancelar aposentadoria a que faz jus para fins de aproveitamento do cômputo integral do tempo de contribuição em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário.

 Não se trata de tentativa de cumulação de benefícios, mas sim do cancelamento de uma aposentadoria e o posterior início de outra, desde que tenha contribuído o suficiente para esse novo benefício. Traduz-se, pois, na possibilidade de o segurado, depois de aposentado, exercer o direito de desistir ou de renunciar ao direito a uma espécie de benefício para postular outra em seu lugar, tendo em vista ser mais favorável.

 Parte-se então da premissa de que a aposentadoria é direito patrimonial disponível, sendo passível de renúncia ou desistência por parte de seu titular para a obtenção de nova aposentadoria mais adequada ao custeio realizado.

Pressupõe, assim, continuidade laborativa do segurado aposentado que, em virtude das contribuições vertidas após a aposentação, pretende obter novo benefício em condições melhores, em função das novas contribuições que logrou agregar ao longo dos anos em decorrência da compulsoriedade exigida pelo § 4º do art. 12 da Lei n. 8.212/1991.

 Dessa forma, buscamos com o presente estudo identificar as correntes doutrinárias adotadas, como a viabilidade ou total inviabilidade do instituto da desaposentação, analisando os posicionamentos de julgadores, bem como do impacto na sua concessão.  

1. A SEGURIDADE SOCIAL NO BRASIL

Preliminarmente, antes de adentrar no instituto da desaposentação, se faz necessário conceituar a seguridade social no Brasil, como um sistema protetivo previsto no artigo 6º da Constituição Federal de 1988, que dispõe sobre as garantias básicas que o Estado deve prestar à população, tais como: educação, saúde, lazer, alimentação, trabalho, moradia, segurança, proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados, além da previdência social.

Importante registrar que o termo seguridade social, é utilizado como forma ampla pelo legislador, apenas para nomear o sistema de proteção que engloba os três programas sociais de intensa relevância: a previdência, a saúde e a assistência social.

 Assim, a Previdência Social pode ser conceituada como um seguro público e coletivo, realizado mediante contribuição, visando cobrir infortúnios sociais, como doenças, invalidez, acidentes, morte, desemprego, proteção à maternidade e a família do preso, sendo que tais benefícios eventualmente concedidos serão arcados por toda a sociedade, uma vez que os recursos advindos da Previdência Social são obtidos através de contribuições sociais, dispostas no artigo 195 da Constituição Federal.

 Já a saúde não exige a contribuição de quem será beneficiado, em razão de ser direito social para todos, conforme disposto no art. 196 da Carta Magna, in verbis:

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Por fim, no que tange à assistência social, a definição pode ser feita pelo art. 203 da Constituição Federal, a qual deverá ser prestada a quem dela necessitar, independe de contribuição à seguridade.

2 BREVES COMENTÁRIOS SOBRE A APOSENTADORIA E SUAS ESPÉCIES

 Antes de discorrermos sobre a desaposentação, importante apresentar breve síntese sobre o instituto da aposentadoria, uma vez que se trata de direito disponível do segurado se manter inativo, recebendo remuneração de forma a prover sua subsistência, conforme disposto no artigo 7º, inciso XXIV, 201 e 202, todos da CRFB/88, e regulamentada pelas Leis de Custeio e Benefício da Previdência Social – 8.212/91 e 8.213/91.

Atente-se que por se tratar de direito patrimonial, a aposentadoria pode ser concedida ao trabalhador filiado ao RGPS – Regime Geral da Previdência Social através de quatro formas diversas, quais sejam: aposentadoria por tempo de contribuição, por idade, especial e por invalidez.

A aposentadoria por tempo de contribuição é o benefício previdenciário concedido em razão do tempo de contribuição (serviço) que o segurado da Previdência Social acumulou ao longo de sua vida e terá direito o segurado que contar com, no mínimo, 35 (homem) ou 30 (mulher) anos de contribuição.

 Cabe registrar que aos professores do ensino infantil, fundamental e médio há uma redução de 05 anos no tempo de contribuição, conforme o art. 201 da Constituição Federal.

 Já para ter direito a aposentadoria por idade, o segurado além de cumprir uma carência de 180 contribuições mensais, o segurado deve contar com 60 anos se mulher e 65 se homem, sendo reduzida em 5 anos para trabalhadores rurais.

 Destaca-se que também existe a possibilidade de ser requerida pela empresa após o segurado empregado completar 70 (homem) ou 65 (mulher) anos e possuir a carência necessária.

Quanto à aposentadoria por invalidez, fará jus o segurado que for considerado incapacitado de forma total e permanente para o trabalho, desde que cumpra carência de 12 (doze) contribuições mensais, sendo dispensada em casos de doenças graves tipificadas em lei, ou caso ocorra acidente de qualquer natureza.

Por fim, o benefício da aposentadoria especial será concedido ao segurado que trabalhou em condições prejudiciais à saúde ou integridade física, exposto a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou à associação de agentes prejudiciais, de forma permanente, não ocasional, nem intermitente.

3. DA DESAPOSENTAÇÃO

 A desaposentação consiste na possibilidade de renúncia ao benefício da aposentadoria ao trabalhador que continua exercendo atividade remunerada e vertendo contribuições mensais à previdência social. É o desfazimento da aposentadoria, para fins de aproveitamento do tempo de filiação e cômputo do período pré e pós primeira jubilação para fins de concessão de novo benefícios, desde que mais vantajoso.

Em suma, a aposentadoria é a troca do benefício antigo por um novo e mais vantajoso ao segurado que continua na ativa.

 O instituto da desaposentação pressupõe continuidade laborativa do segurado aposentado que, em virtude das contribuições vertidas após a aposentação, pretende obter novo benefício em condições melhores, em função das novas contribuições que logrou agregar ao longo dos anos em decorrência da compulsoriedade exigida pelo § 4º do art. 12 da Lei n. 8.212/1991.

 Dessa forma, tendo o segurado prosseguido trabalhando, contribuindo por anos mesmo após estar aposentado pelo RGPS e preenchido todas as condições para a percepção da aposentadoria em renda superior à atual, faz jus a renúncia de sua aposentadoria na busca por uma remuneração mais vantajosa, eis que continua vertendo inclusive o custeio necessário a suportar a renda advinda da nova espécie de benefício ora pretendida, obedecendo a regra prevista no § 5º do art. 195 da Carta Magna.

 Logo, é inadmissível que o INSS proíba o segurado de, ao mesmo tempo, desistir de uma espécie de benefício para obter uma nova, seja por não haver norma que impeça o aposentado de exercer esse direito, seja porque este possui direito adquirido ao benefício em renda condizente ao que contribuiu ao longo dos anos, por estarem reunidos todos os requisitos para a sua legítima obtenção.  

Nesse particular, é bom que se recorde que o direito adquirido à concessão do benefício não pode ser obstado pela vontade do INSS, sob pena de violação ao Princípio da Legalidade (art. 37, caput, CF), uma vez que a concessão de benefício previdenciário, nas condições aqui postuladas, é ato vinculado e não discricionário.

 Necessário salientar que esse direito vindicado pelo segurado é amplamente reconhecido pelo Judiciário Federal, consoante se pode identificar pelo teor do precedente do Tribunal Regional Federal desta Região, in verbis:

“ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIA. OPÇÃO POR APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA. POSSIBILIDADE. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. IRRENUNCIABILIDADE. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ATO JURÍDICO PERFEITO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DIRIGIDO AO LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL.

1. A aposentadoria é direito patrimonial disponível, de forma que pode dela renunciar o beneficiário, por falta de expressa proibição no ordenamento jurídico pátrio, garantindo a expedição de certidão de tempo de serviço, para fins de contagem recíproca e obtenção de aposentadoria mais benéfica. Precedentes do STJ e desta Corte.

2. Não há agressão à previsão do art. 96, inciso III, da Lei nº 8.213/91, quando se reconhece o direito à desaposentação, uma vez que, cessada a aposentadoria, tecnicamente não há mais tempo utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro regime. Desfeito o ato de aposentadoria, o impetrante tem o direito de obter certidão junto ao INSS do tempo de contribuição desde o momento de sua filiação até a posse no cargo público.

3. A irreversibilidade e irrenunciabilidade do benefício, que estariam previstas no Decreto 3.048/99, não podem ser opostas ao impetrante por falta de previsão na Legislação regulamentada, pois, à luz do princípio constitucional da legalidade (ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de Lei – CF, art. 5º, II) não pode a administração impor restrição ao exercício do direito de disposição do benefício sem amparo em Lei em sentido estrito.

4. Quanto à alegação de que se cuida de ato jurídico perfeito, deve-se ter em mente, a priori, os termos precisos do inciso XXXVI do art. 5º da CF: "A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". Portanto, o legislador Constituinte cuidou de proteger, à vista do princípio da segurança jurídica, os atos consumados no tempo e sob determinada legislação, sem qualquer relação com o exercício do direito de dispor de determinado benefício previdenciário. A norma é dirigida ao legislador infraconstitucional. Às partes, de uma relação contratual ou estatutária, deve-se fazer o exame a partir da natureza do ato, se disponível ou não, se há lei específica regulando a situação ou mesmo norma contratual.

5. "O cancelamento de benefício previdenciário por renúncia do interessado, para garantir a expedição de Certidão de Tempo de Serviço, para fins de contagem recíproca, não encontra óbice legal. Aplicação do art. 181-B do Decreto 3.048/99 afastada, por conter proibição não prevista na norma regulamentada"[1]

 No mesmo sentido tem-se o posicionamento pacífico do STJ, o qual, além de reconhecer o direito do aposentado à renúncia à aposentadoria e a respectiva contagem do tempo de contribuição à nova aposentadoria, ressalta que os efeitos da renúncia são ex tunc e não implicam qualquer devolução dos proventos recebidos do benefício renunciado, por ser verba de natureza alimentar. É de se ver:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. NÃO-OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. EFEITOS EX TUNC DA RENÚNCIA À APOSENTADORIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAV OREGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A renúncia à aposentadoria é perfeitamente possível, por ser ela um direito patrimonial disponível. Sendo assim, se o segurado pode renunciar à aposentadoria, no caso de ser indevida a acumulação, inexiste fundamento jurídico para o indeferimento da renúncia quando ela constituir uma própria liberalidade do aposentado. Nesta hipótese, revela-se cabível a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência. Caso contrário, o tempo trabalhado não seria computado em nenhum dos regimes, o que constituiria uma flagrante injustiça aos direitos do trabalhador.

2. O ato de renunciar ao benefício, conforme também já decidido por esta Corte, tem efeitos ex tunc e não implica a obrigação de devolução das parcelas recebidas, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. Inexistindo a aludida inativação onerosa aos cofres públicos e estando a decisão monocrática devidamente fundamentada na jurisprudência desta Corte, o improvimento do recurso é de rigor.

3. Agravo regimental improvido."

 Portanto, é perfeitamente cabível a renúncia à espécie de aposentadoria, bem como a contagem da totalidade do tempo de contribuição para a concessão de uma nova espécie de aposentadoria de melhor renda para o segurado, sem que isto implique a devolução das verbas de natureza alimentar recebidas.  

3.1. DA DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES

 Quanto a desnecessidade da devolução de valores, primeiramente importante destacar que o Superior Tribunal de Justiça – STJ proferiu decisão em sede de RECURSO REPETITIVO, sobre o tema, senão vejamos:

EMENTA: RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART.543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO.

DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. 1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria e, por parte do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de aposentadoria a que pretende abdicar. 2. A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação. 3. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. Precedentes do STJ. 4. Ressalva do entendimento pessoal do Relator quanto à necessidade de devolução dos valores para a reaposentação, conforme votos vencidos proferidos no REsp 1.298.391/RS; nos Agravos Regimentais nos REsps 1.321.667/PR, 1.305.351/RS, 1.321.667/PR, 1.323.464/RS, 1.324.193/PR, 1.324.603/RS, 1.325.300/SC, 1.305.738/RS; e no AgRg no AREsp 103.509/PE. 5. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu o direito à desaposentação, mas condicionou posterior aposentadoria ao ressarcimento dos valores recebidos do benefício anterior, razão por que deve ser afastada a imposição de devolução. 6. Recurso Especial do INSS não provido, e Recurso Especial do segurado provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. ..EMEN: (RESP – RECURSO ESPECIAL – 1334488, Relator(angel) HERMAN BENJAMIN, Órgão julgador: PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:14/05/2013 ..DTPB:)”

Nota-se que, o Recurso Repetitivo, com amparo nos princípios da isonomia, segurança jurídica, efetividade e duração razoável do processo, busca uniformizar a interpretação da lei federal nos demais recursos que discutam a mesma matéria, de modo a evitar decisões contraditórias, visa, portanto, diminuir os excessivos recursos que chegam ao STJ.

 O efeito vinculante previsto no artigo 543-C do CPC consagra a segurança jurídica e está fixado no plano subjetivo, ou seja, ao órgão de jurisdição ordinária recorrido em relação ao pronunciamento definitivo do STJ sobre a questão de direito objeto do recurso especial representativo da controvérsia que ser aplicado aos demais recursos especiais repetitivos sobrestados. Infere-se que a razão pela qual a técnica de extensão da eficácia da decisão conclusiva está previsto no artigo 543-C do CPC fundamenta-se na aplicação harmônica dos princípios da duração razoável do processo, da isonomia e da segurança jurídica, que evita decisões contraditórias e consubstancia aplicação igualitária do Direito, tendo em vista a função do STJ de a uniformização interpretativa da lei federal efetivada pelo STJ.

 Conclui-se, assim, que o recurso especial repetitivo concorre para que a missão do Tribunal da Cidadania seja cumprida, na medida que assegura a entrega de prestação jurisdicional de qualidade e célere, bem como confere maior solidez na efetividade da uniformização da jurisprudência da lei federal.

Assim, pelo entendimento doutrinário e jurisprudencial é possível perceber que a desaposentação deve ser concedida sem qualquer devolução de valores, eis que a renúncia à aposentadoria em busca de remuneração mais vantajosa atende ao princípio da dignidade da pessoa humana e do mínimo existencial, refletindo o bem estar social deste aposentado.

3.2 DAS POSIÇÕES DOUTRINÁRIAS E JURISPRUDENCIAIS

Conforme exposto alhures, o INSS não reconhece o direito a desaposentação, face a ausência de previsão legal, o que implica na busca da obtenção de uma remuneração mais vantajosa apenas pelas vias judiciais, sendo esta a corrente majoritária dos tribunais Federais.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento sobre a desnecessidade de devolução dos valores percebidos pela antiga aposentadoria em sede de desaposentação, encontrando-se pendente de julgamento o Recurso Extraordinário nª 661.256/SC, no STF – Supremo Tribunal Federal, caso em sendo julgado improcedente, extinguirá a tese da desaposentação, bem como na possibilidade de obtenção de uma remuneração mais vantajosa a todos os aposentados que continuam trabalhando, sem ter direito a qualquer contraprestação.

4. CONCLUSÃO

 Pelo presente estudo é possível perceber que diante de lei específica que regulamente o tema, resta patente que a tese da desaposentação vem prevalecendo nos tribunais federais sem que implique a devolução de quaisquer valores recebidos durante a aposentadoria, tendo em vista seu caráter alimentar, devendo referido instituto ser considerado e deferido pelo INSS..

 Ressalte-se que em face do princípio da dignidade da pessoa humana, a desaposentação possibilita a todos os segurados que continuam trabalhando e contribuindo, uma aposentadoria mais vantajosa e tranquila.

Trata-se, portanto, de uma grande inovação para todos aqueles segurados que continuaram a trabalhar após o seu jubilamento, uma vez que o ato jurídico da aposentadoria não é imutável, podendo ser cancelado pelo segurado todas as vezes que verificar que existem meios para gerar um benefício mais favorável.

Assim, conclui-se que a finalidade da desaposentação é a garantia da subsistência do segurado, permitindo o desfazimento unilateral desse ato jurídico objetivando uma proteção previdenciária mais eficaz, todavia, sem qualquer certeza jurídica, em face de todos os recursos que versam sobre o tema estarem sobrestados e aguardando decisão do Recurso Extraordinário 661.256/SC interposto pelo INSS, sem prazo para julgamento.