Do incidente de assunção de competência no Novo Código de Processo Civil

Resumo: O presente artigo aborda o incidente de assunção de competência sob a ótica da Lei 13.105/2016 NCPC a qual lhe trouxe profundas inovações. Vislumbra-se através do estudo que a técnica do incidente de assunção de competência é a que mais se aproxima do que realmente é a aplicação dos precedentes judiciais conforme a diretriz do common law. Aprofundou-se outrossim em detalhes deste instituto normalmente não analisados pela doutrina. [1]

Sumário: 1. Introdução – 2. Um novo instituto: Distinções entre o velho e o novo incidente de assunção de competência – 3. O incidente de assunção de competência e a formação de precedente vinculante – 3.1. Precedente vinculante – 3.2. O incidente de assunção de competência do NCPC como técnica que mais se aproxima da formação dos precedentes do Common Law – 4. Procedimento do Incidente de Assunção de Competência – 4.1. Órgãos fracionários e colegiados – 4.2. Assunção de competência e deslocamento de competência funcional – 4.3. Hipóteses em que o Tribunal recebe um processo para a instauração do incidente de assunção de competência. Recurso. Remessa necessária. Processo de competência originária – 4.4. Participação do Ministério Público, Defensoria Pública e Amicus Curiae – 4.5. Função do relator: artigo 947, §1º – 4.6. Função do órgão colegiado: artigo 947, §§2º e 3º – 4.7. Revisão de tese: overrulling. Hipótese do §3º do artigo 947 – 5. Conclusão – Referências.

1. Introdução

“Não há Estado Constitucional e não há mesmo Direito no momento em que casos idênticos recebem diferentes decisões do Poder Judiciário. Insulta o bom senso que decisões judiciais possam tratar de forma desigual pessoas que se encontram na mesma situação.”[2] E é em razão disso, que objetivando assegurar que demandas de semelhante natureza tenham desfechos similares, o Novo Código de Processo Civil, em seu artigo 947, contemplou o “Incidente de Assunção de Competência”, ao dispor:

Art. 947. É admissível a assunção de competência quando o julgamento de recurso, de remessa necessária ou de processo de competência originária envolver relevante questão de direito, com grande repercussão social, sem repetição em múltiplos processos.

§1º Ocorrendo a hipótese de assunção de competência, o relator proporá, de ofício ou a requerimento da parte, do Ministério Público ou da Defensoria Pública, que seja o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar.

§2º O órgão colegiado julgará o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária se reconhecer interesse público na assunção de competência.

§3º O acórdão proferido em assunção de competência vinculará todos os juízes e órgãos fracionários, exceto se houver revisão de tese.

§4º Aplica-se o disposto neste artigo quando ocorrer relevante questão de direito a respeito do qual seja conveniente a prevenção ou a composição de divergência entre câmaras ou turmas do tribunal.

A assunção de competência consiste no deslocamento da competência funcional de órgão fracionário que seria originariamente competente para apreciar o recurso, processo de competência originário ou remessa necessária, para um órgão colegiado de maior composição, devendo a lide ser isolada e envolver situação de relevante questão de direito com repercussão social. O acórdão proferido pelo órgão colegiado consubstanciará em um precedente que vinculará todos os órgãos daquele tribunal, que diante de outro caso igual não poderão decidir de maneira diversa.

Imagine o julgamento que envolva a alteração de um registro de nascimento para a mudança de sexo, de feminino para masculino, depois de realizada cirurgia de redesignação sexual. Este julgamento, apesar de ser de um caso isolado, aparenta ser de grande importância para a sociedade, diante da evolução da consciência moral que a condição do gênero não pode se dissociar da dignidade da pessoa humana. O relator, ao apreciar o recurso, poderá, ou mesmo deverá, tratando-se de uma relevante questão de direito e tenha repercussão social, determinar da instauração do incidente de assunção de competência. Uma vez que a decisão do Tribunal terá o condão de servir como precedente para outras situações idênticas, deverá ela ser proferida por um órgão colegiado maior. Entendendo este órgão que não se pode vedar a alteração de registro de nascimento, esta decisão será um precedente, que vinculará todos os juízes e órgãos fracionários daquele tribunal.

2. Um novo instituto: distinções entre o velho e o novo incidente de assunção de competência

Grande parte da doutrina que se forma com base no novel Código de Processo Civil diz que este instituto não é novidade, sendo que já existia no Código de 1973, em seu artigo 555, §1º. [3]

Com efeito, as expressões utilizadas nos dois dispositivos são semelhantes, e uma leitura rápida destes pode trazer a ilusão de tratarem de idêntica técnica processual. Mas, como se verá adiante, são tantas as diferenças que crê-se que o novo Código de Processo Civil trouxe para o sistema jurídico brasileiro um novíssimo e importante instituto vocacionado para a formação e aplicação de precedentes vinculantes.

Conquanto tenham sido batizados com o mesmo nome, não é correto dizer que o incidente de assunção de competência previsto no art. 555, §1º do Código de Processo Civil de 1973 fora simplesmente transportado para o artigo 947 do Novo Código.

Mediante uma leitura atenta das redações dos referidos artigos é possível extrair que as divergências iniciam com os requisitos para o seu processamento, pois enquanto o velho código exigia apenas “relevante questão de direito”, o NCPC[4] roga para que esta relevante questão de direito seja qualificada pela “repercussão social” e ainda expressamente o afasta das hipóteses em que há repetição em múltiplos processos.

Ademais, houve ampliação de forma considerável do campo de atuação do instituto, isso porque antes era cabível apenas nos agravos e apelações, ao passo que agora poderá ser invocado em qualquer recurso, remessa necessária e em processos de competência originária do tribunal.

As diferenças não param por ai. Outra alteração significante se encontra no fato de que sob a égide do Código Buzaid o relator poderia propor a assunção, já segundo o artigo 947 do novo Codex, “ocorrendo a hipótese de assunção de competência, o relator proporá”. Nota-se, portanto, que verificada a possibilidade da assunção de competência, o relator deverá, obrigatoriamente, propô-la.

O Novo CPC também inova com a previsão legal de que as partes, o Ministério Público e a Defensoria Pública estão legitimados a requerer o incidente de assunção de competência.

E, por fim a mais importante novidade – a que crê-se fulminar de vez o incidente do código revogado para dar lugar a um novo instituto – uma vez proferido acórdão em assunção de competência, todos os demais juízes e órgãos fracionários estarão à ele vinculados, de modo que toda a atividade desenvolvida durante o incidente terá como objetivo a formação de um precedente vinculante.

Essas alterações estão consoantes com o espirito federativo sobre o qual se assenta a organização dos entes na Constituição Federal. Ela possibilitará aos tribunais estaduais e regionais federais a consolidação jurisprudencial dentro de cada ente federativo, levando-se em conta a sua própria legislação, seus usos e costumes, contribuindo, desta forma, com a identidade e autonomia do estado federado também na sua jurisdição, pondo em prática o determinado no artigo 926 do NCPC, segundo o qual “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”.

3. O incidente de assunção de competência e a formação de precedente vinculante

3.1. Precedente vinculante

Antes de apontar por que o incidente de assunção de competência é uma técnica de criação de precedente vinculante, importa dissertar suscintamente sobre a origem, o conceito e os requisitos dos precedentes vinculantes.

A técnica dos precedentes vinculantes, também denominada de stare decisis[5], foi moldada na Inglaterra e posteriormente levada aos Estados Unidos da América. A sua característica principal é dar força ao precedente, para que este tenha poder de vincular futura decisão. Na Inglaterra, até meados do século XIX não havia propriamente uma regra jurídica que obrigasse a vinculação ao precedente. Existia apenas uma tradição de seguir as decisões da mesma Corte ou de Cortes hierarquicamente superiores. Foi em um precedente judicial datado de 1861 que a Câmara dos Lordes arraigou-se do poder de manter imutáveis suas próprias decisões.

No common law a atuação do juiz se limita a decisões anteriormente proferidas. Só que não é toda e qualquer decisão que se consubstanciará em precedente. Marinoni[6] assinala que: “Seria possível pensar que toda decisão judicial é um precedente. Contudo, ambos não confundem, só havendo sentido falar de precedente quando se tem uma decisão dotada de determinadas características, basicamente a potencialidade de se firmar como paradigma para a orientação dos jurisdicionados e dos magistrados.”

Para que um precedente exerça a sua aptidão vinculante, no common law, deverão estar presentes três requisitos: a) a força vertical, ou seja, deverá ser emanado por uma corte hierarquicamente superior e da mesma jurisdição daquele órgão julgador que o utilizará[7]; b) a sua não superação[8], e; c) haver identidade entre as matérias, ou seja, que os casos julgados possuam a mesma ratio decidendi.

Nota-se que para que uma decisão seja um precedente é imprescindível que ela tenha se constituído sobre um caso concreto. Pois dele é que se extraíra o núcleo irradiador da razão – a ratio decidendi – que levou o julgador a decidir daquele modo específico, e que vinculará os demais casos levados, com idêntica razão de decidir, àquele tribunal.[9]

Importa enfatizar que do precedente não se emana uma regra abstrata: este será sempre dotado de concretude por estar ligado a um caso específico levado a julgamento. E por isso, assinala Rossi[10]: “Construir um precedente não é tarefa simples, pois exige exaustiva fundamentação.”

3.2. O incidente de assunção de competência do NCPC como técnica que mais se aproxima da formação dos precedentes do common law

Já é constatação comum na seara processual a aproximação do sistema brasileiro ao common law de origem inglesa. O Código de Processo Civil de 2015 é o ponto culminante deste movimento, tanto por criar novos institutos, como manter algumas técnicas de vinculação das decisões, sejam os precedentes ou equiparados.

O poder de vinculação do acordão proferido em um incidente de assunção de competência está previsto em diversos dispositivos do NCPC. O § 3º do artigo 947, assinala que: “O acórdão proferido em assunção de competência vinculará todos os juízes e órgãos fracionários (…)”. Além desse, destacam-se o teor dos artigo 332, inciso III[11] e o 932, inciso IV, alínea c[12]. E por fim, ressalta-se o disposto no artigo 927, que impõe a observância dos acórdãos em incidente assunção de competência aos juízes e aos tribunais.

Aliado ao incidente de assunção de competência, o código processual civil também desfere força vinculante: às decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; aos enunciados das súmulas vinculantes; aos acórdãos em incidente de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinários e repetitivos; aos enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; e, às orientações do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

Ousa-se dizer, como forma de exaltar a sua importância, que o incidente de assunção de competência, em comparação com os demais institutos vinculantes acima dispostos, é técnica que mais se aproxima daquela em que se cria um precedente no sistema common law. É a única técnica vinculante, entre as outras do nosso sistema processual, em que há o julgamento de um caso concreto isolado (e não apenas formação de teses jurídicas), o que é condição sine qua non para a formação de um precedente. Além do mais, todos os outros elementos de formação de um precedente, como a não derrogação via overrulling, e o respeito a posição hierárquica do órgão que emana a decisão – a chamada força vertical -, estão presentes como requisitos para a formação e aplicação de uma decisão no incidente de assunção de competência.

A ligação do incidente de assunção de competência, tal como previsto no novo Código de Processo Civil, em torno de um caso específico e concreto a ser julgado é uma marca já identificada por respeitáveis juristas. Assinala Cassio Scarpinella Bueno[13], nesse viés, que o julgamento referido neste § 2º deve ser entendido no sentido de haver julgamento do caso concreto e não, apenas, de fixação ou enunciado da tese relativa à “relevante questão de direito”. Este grande diferencial em relação as demais técnicas de formação de decisões vinculantes, também foi visto por Júlio César Rossi, que se refere ainda a outros grandes doutrinadores: “Podemos, desde logo, perceber que nosso modelo de precedentes (Súmula vinculante, Recurso Extraordinário com repercussão geral, Recurso Especial repetitivo e o IRDR) difere, em muito, do genuíno precedente estadunidense ou inglês, como já asseveramos neste trabalho, bem como indicam Humberto Theodoro Júnior, Dierle Nunes, Alexandre Melo Franco Bahia e Flávio Quinaud ao analisarem os fundamentos do Novo CPC à luz das particularidades ínsitas à nossa tradição do civil law se comparadas ao common law.” [14]

A característica que distingue o incidente de assunção de competência dos demais, a ponto de vê-lo mais próximo da linha de formação dos precedentes no sistema do common law, é que por meio dele se dá efetivamente e prioritariamente o julgamento de um caso específico e concreto, com a explicitação de uma ratio decidendi, o que não ocorre para a criação das súmulas vinculantes, das orientações jurisprudenciais, e até mesmo de decisão emanada de um incidente de resolução de demandas repetitivas.

Em relação as súmulas, o que se destaca são seus enunciados, que por sua vez são normas abstratas e genéricas, que não se remetem a um caso concreto[15]. Localizar a ratio decidendi em um enunciado de uma súmula é uma missão quase impossível (para não dizer impossível). Este é o ponto que inviabiliza a inserção das súmulas no mesma categoria dos precedentes, tal como dispostos no sistema originário da common law. Abboud[16] e Carreira[17], nessa trilha, explicitam que as súmulas vinculantes não são precedentes judiciais, vez que envolvidas por um grau de generalidade que as distanciam prima facie dos casos concretos que justificaram a sua implantação. Por sua vez Streck[18] diz que um precedente não cabe num enunciado. Para o jurista gaúcho existe uma diferença entre o “que é precedente no common law e o que pensa que é um precedente no direito brasileiro. Nos Estados Unidos, precedente tem nome e sobre nome’; aqui, uma súmula (para falar apenas em um “tipo” de “precedente”) possui apenas um número.” Afirma, ainda, que o precedente lá serve para resolver casos passados; aqui, tem a pretensão de abarcar todos os casos futuros – “aliás , uma súmula é feita exatamente para esse fim”. [19]

Não é demais apresentar o posicionamento de Garbelini, Abboud, e Oliveira[20]. Asseveram os ilustres professores: “O precedente pode ser conceituado como a decisão pronunciada para solucionar ao caso que historicamente decidiu, ou seja, trata-se de decisão estritamente jurisdicional que torna ou impõe como padrão normativo para deslinde de decisões análogas. Importante salientar que o precedente, diferentemente de uma súmula (simples ou vinculante), não possui seu conteúdo retratado em curto texto normativo. O precedente somente é efetivamente obtido após diversas aplicações futuras de um caso concreto. Ou seja, não existe um verbete sumular que determina expressamente o que é um precedente.” Acrescentam: “A súmula vinculante possui caráter legislativo, consistente em texto normativo geral e abstrato de aplicação pro futuro, podendo ser revisada a qualquer momento das termos da Lei 11.417/2006, o que não se admite em relação às decisões judiciais.”[21]

Veja-se que por mais que esteja expresso no Código de Processo Civil, em seu artigo 926, §2º, que os enunciados de súmula devem ater-se às circunstancias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação, tal tarefa é impossível, em razão de serem os precedentes e as súmulas duas formas completamente distintas.

Por seu turno, as orientações jurisprudenciais, também por possuírem a mesma característica das súmulas, qual seja, o afastamento da ratio decidendi, não podem ser consideradas precedentes vinculantes. Esta é a posição de Michelle Taruffo[22]. Explica o renomeado processualista italiano que quando se fala em jurisprudência se faz normalmente referência à pluralidade de decisões, enquanto no precedente o que se forma é uma só decisão que vinculará casos futuros. Assinala, também, que para a aplicação do precedente se faz necessário extrair a ratio decidendi do primeiro julgamento, ao passo que na jurisprudência tal tarefa é incabível, vez que ao se aplicá-la não se faz uma análise comparativa dos fatos, mas sim a aplicação de enunciados e ementas.

Por fim cabe observar que mesmo o incidente resolução de demanda repetitiva, que é o mais parecido com o incidente de assunção de competência, também não está tão próximo como este do que é precedente vinculante. A doutrina que se forma em torno do incidente de resolução de demanda repetitiva, previsto nos artigos 976 a 987 do NCPC, o vê como técnica cujo fim é a criação de uma tese jurídica que será aplicada aos múltiplos processos com casos repetidos. A sutileza que aqui se impõe é em relação a finalidade do instituto que não é o julgamento de um caso concreto, mas sim a criação de uma tese jurídica. Esta é a constatação o de Humberto Theodoro Júnior[23], ao afirmar que: “O incidente de resolução de demandas repetitivas não reúne ações singulares já propostas ou por propor. Seu objetivo é apenas estabelecer a tese de direito a ser aplicada em outros processos, cuja existência não desaparece, visto que apenas se suspendem temporariamente e, após, haverão de sujeitar-se a sentenças, caso a casos, pelos diferentes juízes que detêm competência para pronunciá-las. O que momentaneamente, aproxima as diferentes ações é apenas a necessidade de aguardar o estabelecimento da tese de direito de aplicação comum e obrigatória a todas elas”. E também de Júlio Cesar Rossi[24], ao assinalar que a função do incidente de resolução de demanda repetitiva é “conferir um julgamento coletivo e abstrato sobre as questões unicamente de direito abordadas nas demandas repetitivas, viabilizando a aplicação vinculada da tese jurídica aos respectivos casos concretos.”

A seguir, passa-se ao aprofundamento dos detalhes e características do procedimento de incidente de assunção de competência, conforme disposto no artigo 947 e seus parágrafos do NCPC. Importante delinear o procedimento conforme estipulado nesses dispositivos, pois a utilização deste instituto será de suma importância para a formação dos precedentes nas Cortes Superiores, além de ser em nosso ordenamento processual, até agora, a construção técnica que mais se aproxima da estrutura dos precedentes no common law.

4. Procedimento do Incidente de Assunção de Competência

Observa-se que o Código de Processo Civil de 2015 destinou um capítulo inteiro para detalhar o procedimento relativo ao Incidente de Assunção de Competência (Capítulo III do Título I, dentro do Livro III “Dos Processos nos Tribunais e dos Meios de Impugnação das Decisões Judiciais”).

O procedimento é a técnica de organizar e sequenciar atos com vistas ao atingimento de um fim com eficiência (rapidez e segurança).[25] Nas palavras de Flexa, Macedo e Bastos[26] procedimento é “a ordem prática dos atos que compõem o processo”.

Com relação ao presente estudo, denota-se que o procedimento em tela tem como finalidade a criação de um precedente – fonte de direito – pelas Cortes Superiores.[27] Por isso, nele estão dispostas diversas fases, nas quais se entrega aos órgãos que dele farão parte a função de emitir, em mais de uma oportunidade, juízos de valores quanto ao preenchimento dos requisitos impostos para prolação do precedente.

Suscintamente, o procedimento, se dá da seguinte forma: primeiramente, com o recebimento do processo pelo Tribunal, o relator fará um juízo cognitivo sobre a presença dos requisitos do artigo 947, caput, do NCPC. Na sequência, observado o seu preenchimento, encaminhará para o órgão fracionário[28] (originalmente competente para a matéria), a fim de que este também faça uma análise quanto a existência dos citados requisitos. Após, mais uma vez confirmado, este órgão fracionário encaminhará os autos para o órgão colegiado competente segundo o Regimento Interno para, enfim, proferir a decisão final do incidente de assunção de competência.

4.1. Órgãos fracionários e colegiados

Com a assunção de competência, haverá o deslocamento da competência do julgamento de um órgão colegiado menor, chamado de fracionário, para um órgão colegiado maior, denominado simplesmente de colegiado. Relevante esclarecer, o que se faz a seguir, o que são os órgãos fracionários e os órgãos colegiados dos Tribunais.

Diante da impossibilidade de todo o poder estatal estar concentrado em uma só pessoa, foram criados os órgãos públicos, nas esferas de poder, inclusive a jurisdicional. As pessoas jurídicas expressam sua vontade através de seus órgãos, que são ocupados por seus agentes.

O órgão, revestido das funções que lhe foram atribuídas, manifesta a vontade do ente do qual se encontra vinculado. Leciona Hely Lopes Meirelles[29] que os órgãos podem ser classificados quanto à atuação funcional, dividindo-se em órgãos singulares e órgãos colegiados.

Os órgãos singulares ou unipessoais atuam mediante um único agente, de modo que a formação da manifestação de vontade destes órgãos não exigem formalidades ou procedimentos especiais, bastando a autenticação do chefe, no limite de suas competências, para que o ato se torne eficaz. Por outro lado, os órgãos colegiados ou pluripessoais são todos aqueles que atuam e decidem pela manifestação conjunta de seus membros. A decisão da maioria é a que prevalece. Neste aspecto, os Juízes Singulares, como os Juízes Federais e Estaduais são órgãos singulares, enquanto os Tribunais Regionais e Superiores, órgãos colegiados. Cada órgão[30] dentro da esfera do Judiciário é organizado por seus respectivos regimentos internos.

Em regra os Regimentos Internos assinalam como órgãos do Tribunal de Justiça: o Tribunal Pleno, o Órgão Especial, a Seção Cível, a Seção Criminal, as Câmaras Cíveis, as Câmaras Criminais e Conselho da Magistratura.

O Tribunal pleno é constituído por todos os membros do Tribunal de Justiça, e quando este possua mais de vinte e cinco membros, autoriza a Constituição da República, em seu artigo 93, inciso XI, a criação de órgãos especiais, de no mínimo 11 e no máximo 25 membros, para aos quais serão delegadas atribuições de caráter administrativo e jurisdicional.

Ainda é admitido que o Tribunal pleno crie órgãos julgadores restritos à uma matéria, composto pelos membros do próprio pleno, os quais são chamados de órgãos fracionários, normalmente denominados de câmaras ou turmas (ou mesmo “órgãos colegiados menores”). Os órgãos colegiados, por sua vez, seriam formados por uma composição mais ampla que os fracionários, com uma temática especial. Em verdade os órgãos fracionários também são colegiados, mas para facilitar a sua distinção em relação aos órgãos colegiados maiores[31] (denominados colegiados), são chamados de fracionários, por opção legislativa. Ensina Osmar Mendes Paixão Cortês[32] que o órgão colegiado deve “ser um órgão superior às turmas ou câmaras de julgamentos ordinários, como, por exemplo, os órgãos especiais e sessões especializadas dos tribunais”. São exemplos de órgãos colegiados as Seções Civis, os Grupos de Câmaras, as Turmas especiais e os Órgãos especiais.

O órgão colegiado competente para o julgamento da assunção de competência, como assinala o § 1º, do artigo 947, do Código de Processo Civil, deve ser aquele indicado no Regimento Interno de cada Tribunal. Logo, cada Tribunal pode conferir a competência a um tipo de órgão colegiado. Assinala, por exemplo, o Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo competir este julgamento as Turmas Especiais; o Tribunal de Justiça do Paraná, através de seu Regimento, confere esta competência ao Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas (artigo 246, §1º) e, o Rio de janeiro ao Órgão Especial (artigo 3º, II, h, do Regimento Interno).

4.2. Assunção de Competência e Deslocamento da Competência Funcional

O termo assunção, no sentido que aqui se impõe, significa elevação. No caso haverá a ascensão da competência de um órgão fracionário que incialmente seria competente para o julgamento do recurso, remessa necessária ou ação originária no Tribunal, para um órgão colegiado especificado no Regimento Interno do respectivo Tribunal. Há, portanto, deslocamento que se dá no campo da competência funcional, que é de natureza absoluta[33].

A competência dos órgãos jurisdicionais é delimitada pela Constituição, pela lei ou por Códigos de Organização Judiciária. Vale citar a afirmação de Eduardo Arruda Alvim de que a “Constituição Federal define qual a Justiça competente; o CPC (ou outras leis extravagantes), qual o foro competente; e as leis de organização judiciária, qual o juízo competente”[34]

A definição da competência de cada órgão segue os critérios territorial, funcional e objetivo, que se subdivide em razão da matéria, pessoa e valor da causa[35]. O critério funcional atribui a competência de acordo com a função a ser cumprida pelo órgão e pode ser classificado em vertical e horizontal.[36] O funcional vertical, também chamado de hierárquico, diz respeito a órgãos de instâncias diferentes (um órgão de uma instância tem uma função e o órgão da outra instância outra. Por exemplo: em regra, o órgão da primeira instância julga a causa e o da segunda instância aprecia os recursos). E, o funcional horizontal aos órgãos da mesma instância, mas com competências e funções diferentes.

É nesse quadro da competência funcional horizontal que ocorre o deslocamento da competência no incidente de assunção de competência uma vez que, tanto o órgão fracionário como os órgãos colegiados, estão situados na mesma instância de segundo grau. Esses órgãos encontram-se no mesmo patamar hierárquico, mas com funções diferentes, delineadas conforme a competência prescrita nos Regimentos Internos de cada Tribunal.

4.3. Hipóteses em que o Tribunal recebe um processo para a instauração do incidente de assunção de competência. Recurso. Remessa Necessária. Processo de Competência Originária

Em conformidade ao artigo 947, caput, do Código de Processo Civil é admissível a assunção de competência quando o tribunal receber um processo para julgamento de recurso, ou em decorrência de remessa necessária ou quando ser o tribunal competente originariamente para o julgamento da causa.

Em relação ao julgamento de recursos nos quais poderá ser suscitado o incidente, como não há restrição imposta na referida norma, caberá a assunção de competência em todos eles, seja julgamento de recurso de apelação ou em agravo de instrumento.

No que tange a apelação, não há maiores indagações por ser ela o instrumento recursal cabível para reformar uma sentença, ato que põe fim a uma das fases processuais, seja de conhecimento ou de execução. Destarte, em regra, a discussão em sede de apelação, girará em torno do mérito da causa, ou seja, da aplicação do direito material ao caso concreto. A decisão que revisará ou confirmará a sentença será suscetível, por meio do incidente de assunção, a se transformar em precedente vinculante.

Quanto ao agravo, em que pese inicialmente ter sido construído para rediscussão de questões processuais (sobre as quais também não se vê óbice para que sejam objetos de um precedente), há muito, o sistema brasileiro o direcionou também servir de instrumento recursal para abordagem de mérito. Confirma-se isso através dos posicionamentos que enxergam o mérito atrelado as condições da ação[37] e aos pressupostos processuais[38], mas sobretudo com a própria norma do artigo 356 do CPC que possibilitou a prolação de decisões parciais de mérito que são, segundo o NCPC, suscetíveis de agravo de instrumento.

A segunda hipótese em que um processo pode chegar ao Tribunal é mediante a remessa necessária, disposta no artigo 496 do Código de Processo Civil. Essa norma expressa que estará sujeita ao duplo grau de jurisdição, independentemente de recurso, a sentença proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações de direito público, que julgar procedentes os embargos à execução fiscal (salvo as hipóteses mencionadas no §3º, do artigo 496).

Por derradeiro, os processos de competência originária remetem-se as hipóteses em que a ação é recebida e o processo instaurado pelo Tribunal. Em razão das pessoas envolvidas e de certos temas a serem julgados, as Constituições Estaduais e Federal destinam aos órgãos de segundo grau o papel dado comumente aos órgãos de primeiro grau.

4.4. Participação do Ministério Público, Defensoria Pública e Amicus Curiae.

O artigo 947, §2º, do Código de Processo explicita que o Ministério Público (na condição de parte e na de custus legis) e a Defensoria Pública (enquanto defensora dos interesses de pessoas hipossuficientes) são órgãos legitimados[39] para formular ao relator o pedido de instauração do incidente de assunção de competência. Esse pedido pode ser feito tanto nas razões dos recursos ou contrarrazões recursais, bem como em simples petição ao Relator, antes dele obviamente tomar a decisão[40] quanto a instauração (que pode até ser de ofício).

No que toca a participação do amicus curiae, em que pese inexistir previsão no artigo 957 sobre ela, a doutrina[41] já indica essa possibilidade. Com efeito, dentro da ótica da democracia participativa, e com base na ideia que processo além de buscar a solução de uma lide é espaço para a construção do direito[42], é curial no incidente em tela, voltado para a criação de um precedente, fonte de direito, a participação do amicus curie. [43]

4.5. Função do relator: Artigo 947, § 1º

Ao serem os autos recebidos no Tribunal, seja em razão de recurso, de ação de competência originária do Tribunal, ou remessa necessária, deverá o relator valorar a matéria discutida, para ver se ela possui ou não as qualidades definidas no artigo 947, caput, do Código de Processo Civil. A decisão do relator é de natureza intermediária, pois ela não decide o incidente, mas tão somente se o processo tem possibilidade de ser encaminhado ou não ao órgão colegiado, que proferirá o acórdão criador do precedente vinculante.

Caberá ao relator verificar se há relevante questão de direito e grande repercussão social. Além disso, deverá averiguar se em relação a controvérsia há repetidos processos em julgamento. Logo, existem dois pontos a serem observados pelo relator, um qualitativo e outro quantitativo.

No que diz respeito ao requisito da relevante questão de direito percebe-se que o termo “relevante” é muito vago. Para explicar em que sentido deva ser aplicado, Marinoni, Arenhart e Mitiero[44] sugerem que relevante questão de direito é aquela cuja solução redunde em grande repercussão social. Fazem assim uma junção entre os dois requisitos qualitativos do artigo 947, caput, do Código de Processo Civil.

Nota-se que o parágrafo 4º, do artigo 947, do Código de Processo Civil traz uma hipótese em que a repercussão social é presumida, qual seja, quando o tribunal se deparar com “relevante questão de direito da qual seja conveniente a prevenção ou a composição de divergência entre câmaras ou turmas do tribunal”. Aqui, o incidente poderá ser preventivo[45] (quando ainda não se instalou a pluralidade de entendimentos) ou efetivo[46] (quando já há divergência de entendimentos) .

Quanto ao requisito quantitativo, em sendo observada a um número expressivo de demandas repetidas sobre o mesma controvérsia, o relator não poderá autorizar o prosseguimento do incidente de assunção de competência, uma vez que para tanto existe o incidente de resolução de demandas repetitivas, previsto nos artigos 976 a 985 do Código de Processo Civil.

Identificado o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 947, caput, o relator deverá propor o julgamento da causa pelo órgão colegiado.

Mais uma vez, ressalta-se a importância do incidente de assunção de competência, pois na prática todo processo que for remetido a um Tribunal deverá passar pelo crivo do artigo 947 do Código de Processo Civil. Em qualquer situação, o relator terá que decidir se é ou não hipótese de prosseguimento do incidente de assunção de competência.

Quanto à possibilidade de recurso contra a decisão do relator que decidir ou não pela remessa dos autos ao órgão colegiado, entende-se somente possível a interposição o agravo interno regimental[47] quando o relator indeferir a remessa, sendo que em caso de deferimento, como explica Osmar Paixão[48] não haverá interesse recursal na medida em que não será o relator, e sim o órgão colegiado que deliberará, ao final, sobre a pertinência ou não da assunção de competência.

4.6. Função do órgão colegiado: Artigo 947, § §2º e 3º

A última etapa do procedimento de incidente de assunção de competência se dá no órgão colegiado, após este receber os autos do órgão fracionário.

Em um primeiro momento, o órgão colegiado terá que fazer mais uma análise de admissibilidade do incidente, que é a verificação da presença do interesse público, exigência prevista no §2º do artigo 947 do Código de Processo Civil.

O interesse público a ser atestado não pode se distanciar do que também é compreendido por repercussão social, tal como expressa no caput, do artigo 947 do código processual civil. Este é também o posicionamento de Daniel Amorim Assumpção Neves[49] que elucida: “O dispositivo não deixa de ser peculiar porque nos termos do caput do artigo ora analisado o requisito positivo para o julgamento do incidente ora analisado é a repercussão geral, enquanto pelo §2º, do mesmo dispositivo o incidente só será admitido, e assim julgado em seu mérito, se houver interesse público. Afinal, é preciso ter repercussão social ou interesse público para ser cabível o incidente de assunção de competência? O mais provável é que as expressões sejam consideradas como sinônimas – ainda que não o sejam- sendo admissível o incidente sempre que interessar a quantidade razoável de sujeitos.”

Caso não esteja presente o chamado interesse público, os autos deverão ser encaminhados ao órgão originalmente competente para que este profira o julgamento. [50]

Mas presentes todos requisitos, e superada esta análise preliminar, o órgão colegiado assumirá o julgamento do caso concreto, em toda a sua amplitude.[51] E, é neste momento, que se dará o julgamento principal de todo o procedimento, a análise da controvérsia deduzida em juízo, e a decisão definitiva em torno dela, que se constituíra em um precedente vinculante.

O poder vinculante do acordão proferido pelo órgão colegiado atingirá todos os juízes e órgãos fracionários do Tribunal, e é referido em diversos dispositivos legais do NCPC ( artigos: 332, inciso III; 927; 932, inciso IV, alínea c; e § 3º do artigo 947).

Caso, haja o desrespeito por um órgão quanto a observância do precedente, prevê o artigo 988 do CPC a possibilidade do engendramento de reclamação.

4.7. Revisão de tese: overrulling. Hipótese do §3º do artigo 947 do Código de Processo

A força dos precedentes serve para manter a previsibilidade e a segurança jurídica, motes indispensáveis para a paz social. Sendo medida excepcional a superação de um precedente, cuja ocorrência dependerá de exaustiva motivação. O overrulling encaixa-se nesta situação, é ele fenômeno de superação de um precedente.[52] Bem alinhado a técnica dos precedentes do common law, o artigo 947, §3º, do CPC , entoa que: “o acórdão proferido em assunção de competência vinculará todos os juízes e órgãos fracionários, exceto se houver revisão de tese”. Essa revisão é o overrulling.

A revisão da tese, logo, deverá ocorrer excepcionalmente e de maneira muito fundamentada, devendo nela ser explicitado os motivos que acarretaram a mudança da forma com que o direito se relacionava com o caso concreto. Mas, como afirma Pedro Germano dos Anjos[53] nenhum regime jurisprudencial é estático. O direito não convive com o engessamento das normas jurídicas, pois estas terão invariavelmente um destino: acompanhar a evolução da sociedade.[54]

Isso ocorre vez que a ratio decidendi não é uma estrutura imóvel e definitiva, e sim dinâmica e maleável. A lógica é que a imposição de uma prática imutável da teoria do stare decisis poderia criar situações de injustiça e também impedir a natural evolução do direito.[55]

O ex-ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Grau citado por Gustavo Santana Nogueira[56] aponta brilhantemente que:

“A Constituição é a ordem jurídica fundamental de uma sociedade em um determinado momento histórico e, como ela é um dinamismo, é contemporânea à realidade. Quem escreveu o texto da Constituição não é o mesmo que o interpreta/aplica, que o concretiza. Por isso podemos dizer que em verdade não existe a Constituição, do Brasil, de 1988. Pois o que realmente hoje existe, aqui e agora, é a Constituição do Brasil, tal como hoje, aqui e agora, está sendo interpretada/aplicada.”

Conclui-se que o overruling está inteiramente atrelado a uma mudança de prisma pelo qual o homem enxerga os fatos em busca de um valor maior: a Justiça. Quando um tribunal superior conclui que certo precedente embora antes vinculante não pode mais ser utilizado, exsurge a possibilidade da revisão de tese, tal como prevista no §3º, do artigo 947 do Código de Processo Civil.

O overruling, no incidente de assunção de competência, só poderá ser feito pelo órgão colegiado maior que criou o precedente, não tendo legitimidade para tanto os órgãos fracionários e singulares (juízes) que compõem o Tribunal.[57] Isto se dá em razão da obediência vertical que é característica de todo precedente vinculante.

5. Conclusão

Um dos maiores processualistas do nosso tempo, José Carlos Barbosa Moreira[58] no último quadrante do século passado já nos alertava sobre a importância de se buscar a uniformidade na formação das decisões judiciais. A prolação de sentenças e acórdãos desiguais para situações idênticas, sob a ótica do direito, crê-se inconcebível. São as palavras grande mestre:

“Não se trata, nem seria concebível que se tratasse, de impor aos órgãos judicantes uma camisa-de-força, que lhes tolhesse o movimento em direção a novas maneiras de entender as regras jurídicas, sempre a anteriormente adotada já não corresponda às necessidades cambiantes do convívio social. Trata-se, pura e simplesmente, de evitar, na medida do possível, que a sorte dos litigantes e afinal a própria unidade do sistema jurídico vigente fiquem na dependência exclusiva da distribuição do feito ou do recurso a este ou àquele órgão.”

Neste caminho para corrigir equívocos do passado, em que em se viu o processo civil muitas vezes servir de canal para tratamento desigual quando não poderia, é que se descortina o incidente de assunção de competência. Um importantíssimo instituto, agora totalmente reformulado, com a base técnica assentada pelo Novo Código de Processo Civil, voltado para a concretização de igualdade e justiça nas decisões do Poder Judiciário.