Dos bens públicos e da sua alienação

Resumo: Os bens públicos refletem significativa importância a todos os administrados e não somente a administração, razão pela qual este artigo vem com fito de esclarecer alguns conceitos. A pesquisa objetiva trazer uma ampla visão do que são os bens públicos e a forma de sua utilização, quer pela administração quer pelos particulares. Ainda, com maior relevo e destaque traz-se a discutível inalienabilidade dos bens públicos, com enfoque aos institutos da afetação e da desafetação, culminando na alienação destes bens. Complementando o estudo, o artigo traz informações sobre a alienação dos bens públicos, sem olvidar as regras específicas da Lei n.º 8.666/93. Para o pleno desenvolvimento da pesquisa a mesma alicerçou-se em consultas bibliográficas e de jurisprudências dos diversos tribunais do país, em especial dos Tribunais de Justiça dos Estados do Paraná e de São Paulo e, também do Superior Tribunal de Justiça.

Palavras-chave: bens públicos; afetação; desafetação e alienação.

Sumário: 1 Introdução. 2 Os Bens Públicos. 3 Os Bens do Domínio Público do Estado. 3.1 Os Bens de Uso Comum do Povo. 3.2 Os Bens de Uso Especial. 4 Os Bens do Domínio Privado do Estado. 4.1 Os Bens Dominicais. 5 Da Inalienabilidade dos Bens Públicos. 5.1 Da Afetação e da Desafetação dos Bens Públicos. 6 Da Alienação dos Bens Públicos. 6.1 Da Alienação dos Bens de Uso Comum do Povo e de Uso Especial. 6.2 Da Alienação dos Bens Dominicais e da Lei n. 8.666 de 1993. 7 Considerações Finais. Referências

1 Introdução

Hodiernamente é impossível vislumbrar uma sociedade sem uma organização, quer pelas crescentes evoluções científicas e tecnológicas, quer pela necessidade de haver uma convivência minimamente harmoniosa entre os civis.

Assim, a administração pública exerce papel fundamental na vida dos administrados, necessitando de bens para poder prestar os serviços públicos necessários a todos.

Diante da importância do papel da administração pública e seu impacto na vida de todos é que esta pesquisa preocupa-se em abordar os bens públicos que fazem parte do patrimônio da administração pública.

Inicialmente conceitua-se o que são bens públicos subdividindo-os em dois grupos, os quais comportam mais três espécies.

Analisa-se cada uma das três espécies de bens públicos, conceituando-as e exemplificando-as, a fim de facilitar o entendimento pelo leitor, sempre fazendo paralelos com dispositivos do Código Civil.

Conceituadas as espécies, a pesquisa parte para a análise da questionável inalienabilidade dos bens públicos ante a existência do instituto da afetação e da desafetação.

Tendo em vista os institutos, supra mencionados, há uma clara possibilidade de alienação dos bens públicos, possibilidades as quais são analisadas com enfoque para as regras específicas previstas na Lei n.º 8.666/93.

Ao final pretende-se possibilitar ao leitor uma maior compreensão do que são os bens públicos, suas espécies e principais características. Sem olvidar, do objetivo principal, que é permitir ao receptor obter noções claras e objetivas das possibilidades de alienação dos bens públicos, com vistas a desafetação e a Lei n.º 8.666/93.

 2 Os Bens Públicos

Os bens públicos são aqueles bens que compõe o patrimônio público, o qual é formado pela diversidade de bens que interessam a administração e a comunidade administrada.

Em uma visão mais ampla, tem-se que os bens públicos são todos aqueles que integram o patrimônio da administração pública direta e indireta, ou seja, são todas as coisas corpóreas ou incorpóreas, móveis ou imóveis.

Além destes, segundo Hely Lopes Meirelles, incluem-se os semoventes, os créditos, os direitos e as ações que pertençam a quaisquer entes estatais, inclusive autarquias, fundações ou entidades paraestatais (1990, p. 430).

Delineando o tema Marçal Justen Filho, assim explica:

“Bem público consiste no bem jurídico pertencente a uma pessoa jurídica estatal (…) é o bem jurídico de titularidade de uma pessoa estatal, submetido a um regime jurídico de direito público, que importa restrições quanto ao uso, fruição e disponibilidade” (2006, p. 713).

Em resumo o Código Civil em seu artigo 98, esclarece que são públicos todos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno. Assim fica claro que todos os demais são bens particulares.

Diante da abrangência do conceito de bens públicos, é necessário efetuar uma divisão a fim de facilitar a compreensão e o estudo do tema.

Seguindo a linha de raciocínio adotada pelo Código Civil em seu artigo 99, os bens públicos são classificados de acordo com a sua destinação, sendo de uso comum do povo, de uso especial ou dominicais.

A doutrina menciona que diante da divisão efetuada pelo artigo 99 do Código Civil é possível com base em um aspecto jurídico dividir os bens classificados pela lei conforme a sua destinação ou afetação, em bens do domínio público do Estado e em bens do domínio privado do Estado.

3 Os Bens do Domínio Público do Estado

Bens do domínio público do Estado são todos aqueles afetados com um fim público, ou seja, são todos aqueles que servem direta ou indiretamente a coletividade, ainda que por interposta pessoa e ainda que inicialmente servindo ao uso da administração.

Lecionando sobre o tema, José Cretella Júnior esclarece na obra Tratado do Domínio Público:

“O conjunto das coisas móveis e imóveis de que é detentora a Administração, afetados quer a seu próprio uso, quer ao uso direto ou indireto da coletividade, submetidos a regime jurídico de direito público derrogatório e exorbitante do direito comum” (1984, p. 29).

Assim, tem-se que os bens de domínio público do Estado são os de uso comum do povo e os de uso especial.

3.1 Os Bens de Uso Comum do Povo

Como o próprio nome sugere os bens públicos de uso comum do povo, são aqueles destinados ao uso e gozo coletivo, ao uso e gozo de toda a população.

Como exemplo de bens de uso comum tem-se os rios, os mares, as praças e as estradas (artigo 99, inciso I, do CC).

A importância destes bens é tamanha que o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 479: “As margens dos rios navegáveis são domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização”.

Da leitura do Código Civil e da Súmula supramencionada, observa-se que estes bens são indispensáveis e necessários a sobrevivência de todos, razão pela qual não é possível que sejam submetidos a fruição exclusiva de um ou outro grupo de indivíduos.

Destarte, estes ante a própria determinação insculpida na lei e também pela sua natureza podem ser utilizados em igualdade de condições, independentemente de quaisquer autorizações ou consentimento por parte do ente público.

Para identificar os bens de uso comum do povo o profissional deve se pautar na idéia de que estes são aqueles que não podem ou não devem ser objeto de apropriação privada por um sujeito exclusivo, todavia é permitido ao Estado, em havendo necessidade, utilizar-se deste bem para atender uma necessidade estatal específica e determinada (JUSTEN FILHO, 2006, p. 723).

Inobstante haja a possibilidade da administração, utilizar o bem de uso comum do povo para atender necessidade do próprio ente, ao proceder desta forma o bem deixa de pertencer a esta categoria passando a integrar os bens de uso especial.

3.2 Os Bens de Uso Especial

Os bens de uso especial são aqueles que possuem um fim específico, normalmente a serviço da administração.

Estes bens destinam-se a atender as necessidades primeiras da administração, sendo utilizados no desempenho das atividades estatais. O código civil no artigo 99, inciso II, menciona como exemplos os terrenos e os edifícios destinados a serviço ou estabelecimento da administração, todavia, vale mencionar que, ainda que o bem não seja destinado a prestação de um serviço público, em seu sentido restrito, ele pode ser um bem especial, pois a expressão de serviço público deve ser vista de forma ampla.

A este respeito destaca-se:

“Quando se fala que o bem de uso especial está afetado a realização de um serviço público, como o faz o artigo 99, II, do Código Civil, tem-se que entender a expressão serviço público em sentido amplo, para abranger toda a atividade de interesse geral exercida sob autoridade ou sob fiscalização do poder público; nem sempre se destina ao uso direto da Administração, podendo ter por objeto o uso por particular, como ocorre com o mercado municipal, o cemitério, o aeroporto, a terra dos silvícolas etc” (DI PIETRO, 2007, p. 617).

Bens de uso especial são todas as coisas, móveis ou imóveis, corpóreas ou incorpóreas, das quais a Administração se utiliza para persecução de seus fins, ainda que não sejam diretamente utilizadas por ela, ou não seja um serviço público propriamente dito.

Nos dizeres de Marçal Justen Filho, o critério para identificação destes bens reside no desempenho da função pública, independentemente de configurar ou não um serviço público propriamente dito (2006, p. 726), por esta razão que o prédio no qual se aloca a chefia do Poder Executivo é considerado um bem de uso especial.

4 Os Bens do Domínio Privado do Estado

Os bens do domínio privado do Estado são aqueles que podem ser utilizados pela administração para qualquer fim, pois integram o seu patrimônio particular.

Estes bens não possuem uma destinação específica como no caso dos bens do domínio público, sendo chamados de bens dominicais.

4.1 Os Bens Dominicais

Os bens dominicais conforme já mencionado, são aqueles que não possuem destinação específica, compondo o patrimônio do Estado.

 Neste sentido é o artigo 99, inciso III, do Código Civil, o qual menciona que são dominicais os bens que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

Em conformidade com o dispositivo supra mencionado fica claro que a administração exerce poderes de proprietária destes bens devendo, todavia, atentar para as regras constitucionais e administrativas.

Versando sobre o tema, colaciona-se trecho da obra de Hely Lopes Meirelles:

“Tais bens integram o patrimônio do Estado como objeto de direito pessoal ou real, isto é, sobre eles a Administração exerce “poderes de proprietário, segundo os preceitos de direitos constitucional e administrativo” (1990, fl. 433).

Ademais, não há qualquer proibição a administração no que tange a propriedade destes bens patrimoniais disponíveis, os quais estão à disposição para uso ou mesmo alienação, de acordo com os preceitos legais.

5 Da Inalienabilidade dos Bens Públicos

Como regra geral tem-se que os bens públicos não podem ser alienados, justamente pela sua característica de prestadores de serviço público, de uso coletivo e em benefício da população, ou no interesse da administração.

A regra da inalienabilidade dos bens públicos encontra-se esculpida no artigo 100 do Código Civil, o qual traz de forma expressa que os bens públicos de uso comum do povo e de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação nos termos da lei.

Na sequência o artigo 101, informa que os bens dominicais, por pertencerem ao patrimônio privado do Estado, podem ser alienados desde que cumpridas as exigências legais.

Toda a vez que o bem púbico em discussão for um bem de uso comum do povo ou especial, apenas será possível ocorrer a alienação se estes não mais estiverem atingindo a sua finalidade, sendo que enquanto utilizados dentro da finalidade para o qual existem, não há como a administração cogitar da alienação destes, a qual apenas ocorrerá havendo a desafetação.

5.1 Da Afetação e da Desafetação dos Bens Públicos

A afetação e a desafetação referem-se a finalidade do bem, ou seja, qual a serventia, qual a utilidade daquele bem público.

Quando o bem possui uma destinação específica, um fim específico, diz-se que está afetado.

Nos ensinamentos de José Cretella Júnior, a afetação é: “o fato ou pronunciamento do Estado que incorpora uma coisa à dominialidade da pessoa jurídica” (apud, DI PIETRO, 2007, p. 619), noutra banda o doutrinador traz a desafetação como o oposto da afetação, o que explica nestes termos: “o fato ou a manifestação de vontade do poder público mediante a qual o bem do domínio público é subtraído à dominialidade pública para ser incorporado ao domínio privado, do Estado ou do Administrado” (apud, DI PIETRO, 2007, p. 619).

Partindo-se dos conceitos supra delineados é possível chegar a seguinte conclusão: os bens de uso especial e os bens de uso comum do povo, são afetados, pois possuem uma destinação específica, enquanto que os bens dominicais não são afetados, ou seja, são desafetados, pois não possuem um destinação específica, tanto o é que compõe o domínio privado do estado.

De acordo com o interesse público em análise é possível a administração afetar ou desafetar um bem, podendo utilizar a forma expressa ou tácita.

A forma expressa é decorrente de lei ou de ato administrativo, enquanto que a tácita envolve uma atuação, visto que a administração pratica uma conduta. Como por exemplo, realiza a instalação de um posto de saúde em um bem dominical.

Embora inexista consenso na doutrina a respeito da possibilidade de desafetação tácita, o que se tem de uniforme é a impossibilidade de desafetação pelo não-uso.

A este respeito leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“O que é inaceitável é a desafetação pelo não-uso, ainda que prolongado, como, por exemplo, no caso de uma rua que deixa de ser utilizada. Em hipótese como essa, torna-se necessário um ato expresso de desafetação, pois inexiste a fixação de um momento a partir do qual o não uso pudesse significar desafetação. Sem essa restrição, a cessação da dominialidade pública poderia ocorrer arbitrariamente, em prejuízo do interesse coletivo” (2007, p. 619-620).

Neste contexto, muito embora a afetação e a desafetação possam dar-se de forma tácita, não é permitido presumir a desafetação de um bem público de uso especial ou de uso comum do povo pelo simples fato do mesmo não estar sendo utilizado, é necessária uma conduta da administração ou então uma lei ou ato administrativo, acompanhado de todas as formalidades legais além de cumprir todos os requisitos específicos atinentes a matéria.

6 Da Alienação dos Bens Públicos

6.1 Da Alienação dos Bens de Uso Comum do Povo e de Uso Especial

Os bens de uso comum do povo e os de uso especial, conforme já explicitado anteriormente, são em regra inalienáveis. Todavia o legislador civil deixou claro no seu artigo 100 que esta inalienabilidade permanece tão somente enquanto o bem guardar a sua qualificação.

Assim, para ocorrer a alienação destes bens é necessário que os mesmos sejam desafetados, quando então passam a pertencer a classe dos bens dominicais.

Com a desafetação os bens de uso comum do povo e os de uso especial podem ser objeto de doação, alienação, permuta, hipoteca, locação e comodato, ou seja, podem ser alienados de acordo com as regras do direito privado.

Importa destacar, que mesmo diante da regra estancada no artigo 100 do Código Civil, é possível independentemente de desafetação, a alienação destes bens de um ente público para outro.

Sobre o tema leciona Marcello Caetano, citado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“Considerando agora a situação das coisas públicas à luz das normas de direito público, vemos que podem ser objeto de direito de propriedade por parte das pessoas coletivas (propriedade pública) e transferidas entre elas (transferências do domínio ou mutações dominiais); e admitem a criação dos direitos reais administrativos de natureza obrigacional em benefício dos particulares (concessões) transmissíveis de uns a outros na forma da lei” (2007, p. 627).

Adiante Maria Sylvia Zanella Di Pietro, esclarece:

“Isso quer dizer que os bens de uso comum e de uso especial, enquanto mantiverem essa natureza, podem ser objeto de alienação de uma entidade pública para outra, segundo normas de direito público. Essa transferência se dá normalmente por lei. Se perderem essa natureza, pela desafetação, tornam-se disponíveis pelos métodos do direito privado” (2007, p. 627).

Pelas lições colacionadas não existe vedação legal acerca da disponibilidade dos bens ora em análise entre um e outro ente público, sendo que esta diz respeito apenas ao comércio jurídico de direito privado.

6.2 Da Alienação dos Bens Dominicais e da Lei n.º 8.666 de 1993

Diferentemente dos bens de uso comum do povo e de uso especial, os bens dominicais não possuem uma destinação específica, razão pela qual a sua alienação não está condicionada ao instituto da desafetação, embora não haja óbice para que estes bens sejam afetados diante da atribuição de uma destinação específica.

Ocorre que mesmo sendo possível a comercialização destes bens, algumas regras devem ser observadas e cumpridas em sua integralidade pela administração pública, principalmente considerando que não pertencem a pessoa do administrador, envolvendo para sua aquisição e disposição o dinheiro público, afetando toda a coletividade.

É justamente por esta razão que a Lei 8.666, editada em 21 de junho de 1993, traz algumas regras específicas no tocante a alienação e disposição dos bens públicos dominicais, no âmbito da esfera federal, sendo aplicada para as demais esferas quando não houver regramento específico próprio.

Destaca-se que as alienações, ora em análise, efetuadas por institutos de direito privado seguem as regras do Código Civil desde que não afrontem as normas do direito público, principalmente com relação ao procedimento, competência, forma, finalidade e motivação do ato administrativo.

O artigo 17 do aludido diploma traz um rol de quesitos a serem cumpridos, de maneira que qualquer desvio pode impactar a alienação realizada.

Dentre os requisitos elencados, a comprovação do interesse público é sem dúvida o de maior importância. Apenas será possível a alienação dos bens dominicais se houver interesse público comprovado e suficientemente capaz de justificar a alienação do bem. Não existindo, não é autorizada a disposição.

O mesmo dispositivo traz, ainda, a necessidade de prévia avaliação do bem, licitação e autorização legislativa.

A avaliação prévia visa evitar que o ato de disposição dê-se por valor vil e abaixo do mercado, prejudicando a administração pública e consequentemente os administrados, mesmo quando presente o interesse público.

Quanto a obrigatoriedade de licitação, tal encontra-se diretamente relacionada ao princípio da publicidade e da transparência dos atos públicos, não havendo meio mais eficiente para evitar que seja beneficiado um ou outro indivíduo, ou mesmo haja disposição desnecessária de dinheiro público.

 No tocante a autorização legislativa, ela é necessária apenas quando o ato de disposição visar bem imóvel, o que é compreensivo, eis que gera maior impacto nos cofres públicos. Ademais, com relação aos bens móveis a modalidade de licitação a ser seguida é o leilão, conforme expresso no artigo 22, § 5.º, da Lei n.º 8.666/93.

Noutra banda, diante do expresso no artigo 17, inciso I, e no artigo 23, § 3.º, ambos da lei anteriormente citada, os bens imóveis obedecem as regras da modalidade concorrência, a qual é dispensável quando tratar-se de dação em pagamento, doação e permuta.

A permuta apenas será permitida se o outro imóvel for destinado ao serviço público e as necessidades de alienação e localização sejam determinantes, devendo o preço ser compatível com valores de mercado (artigo 24, inciso X, da mesma lei).

Neste contexto vale frisar que quando o instituto utilizado não for de direito privado, mas sim de direito público, como na investidura (artigo 17, § 3.º), na legitimação de posse, na retrocessão e na venda a ente da administração pública, não é necessário a realização de licitação. O mesmo entendimento deve ser adotado em caso de alienação, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis, construídos e destinados ou utilizados por programas habitacionais de cunho social pela administração pública.

A respeito da desnecessidade de licitação, em alguns casos, a doutrina aduz que a mesma: “não é necessária, porque inexiste competição; é o que ocorre com a investidura, a retrocessão e a legitimação de posse” (DI PIETRO, 2007, p. 628).

Claro está que a licitação é a regra para a alienação dos bens dominicais, sendo aplicadas as regras do direito civil, desde que não colidam com os preceitos do direito público, em especial com as regras gerais da Lei n.º 8.666/93.

7 Considerações Finais

A pesquisa permite ao leitor obter uma visão clara dos bens públicos, os quais são classificados como pertencentes ao domínio público do estado, quais sejam os bens de uso comum do povo e de uso especial; e como pertencentes ao domínio privado do estado, sendo estes os bens dominicais.

Os bens de uso comum do povo são os destinados ao uso e gozo coletivo, como os rios, os mares, as praças e as estradas.

Já os bens de uso especial, encontram-se a serviço da administração visando atender inicialmente as necessidades da administração, inclusive na prestação de serviços públicos. Nesta espécie encontram-se, por exemplo, os prédios escolares e até mesmo os prédios das secretarias municipais.

Todavia, estes bens mesmo a serviço da administração, também beneficiam a coletividade, pois normalmente são utilizados para prestação de um serviço público.

Diferentemente dos bens de uso comum e dos bens de uso especial, os bens dominicais não apresentam uma finalidade específica, razão pela qual são classificados como pertencentes ao domínio privado do estado.

Os bens públicos por serem dotados de um fim específico, são em regra inalienáveis.

Pois bem, segundo apurou-se os bens públicos quando afetados, ou seja, quando, recebem uma destinação específica, como é o caso dos bens de uso comum do povo e dos bens especiais, não podem ser alienados.

Da mesma forma pode ocorrer com os bens dominicais, pois embora sejam desafetados – não possuem uma finalidade específica – podem ser atingidos pelo instituto da afetação, impedindo a sua alienação.

Neste espeque, concluiu-se que assim como os bens dominicais, que são desafetados por natureza podem futuramente serem afetados, é possível que os bens de uso comum do povo e os de uso especial sejam desafetados, tornando-se assim alienáveis.

Tanto a desafetação quanto a afetação, podem ser expressas ou tácitas. Serão expressas, quando decorrentes de ato administrativo ou de lei e tácitas quando na ausência de lei ou ato administrativo, a administração praticar uma conduta, como por exemplo, a instalação de uma escola em um bem dominical, ou até mesmo o contrário, a desinstalação de uma escola em um determinado bem de uso especial.

Ao ser efetuada a desafetação os bens de uso comum do povo e os de uso especial passam a pertencer a categoria dos bens dominicais, podendo à partir de então serem alienados.

Vale dizer que mesmo quando afetados os bens do domínio público do estado (os de uso comum e os de uso especial) podem ser alienados, desde que a alienação ocorra para outro ente público, todavia, este entendimento não é posição unânime na doutrina.

Quando a alienação for realizada para entes públicos, as regras a serem aplicadas na negociação, são as regras do direito público.

Tratando-se de alienação particular, na qual é obrigatória a desafetação nos termos elencados, a mesma deve seguir as regras do direito privado, porém, respeitando expressamente as normas de direito público atinentes a cada espécie.

Ultrapassada a questão, tem-se que a alienação apenas poderá ocorrer se estiver presente comprovado interesse público, suficiente para justificar a alienação do bem, sem olvidar, a exigência de prévia avaliação do bem, licitação e autorização legislativa.

Destaca-se que a autorização legislativa é obrigatória apenas quando o ato de disposição for de bem imóvel, quando será necessária licitação pela modalidade concorrência. Enquanto que com relação aos bens móveis a modalidade de licitação a ser seguida é o leilão.

Nesta seara verifica-se que tanto os bens móveis, quanto os bens imóveis, para serem alienados devem preceder de um procedimento de licitação, ou seja, a disposição destes bens encontra-se atrelada diretamente a normas específicas, em especial a Lei n.º 8.666/93.

Apenas para constar, vale dizer que a lei supra mencionada, não aplica-se somente a esfera federal, pois enquanto não editadas regras especiais pelos estados e municípios, estes devem seguir as regras gerais traçadas pela lei específica federal.

Isso posto, é possível aferir que a pesquisa realizada traz todos os principais conceitos e especificações no tocante a matéria bens públicos, abordando o assunto de forma objetiva e clara a fim de permitir ao leitor realizar uma análise crítica do tema, em especial no que diz respeito a inalienabilidade dos bens públicos.

Através da leitura deste artigo o leitor verifica que a inalienabilidade dos bens públicos é relativa, havendo possibilidades de alienação destes independentemente de desafetação o que impõe maior cautela do administrador e fiscalização pelos administrados, evitando a disposição irresponsável e irregular do dinheiro público.

Por fim, espera-se que este artigo motive os profissionais e acadêmicos a darem maior atenção ao tema, desenvolvendo novas pesquisas e estudos a respeito da matéria.