Dos crimes contra a dignidade sexual e os crimes militares

Resumo: A Lei 12.015 de 07 de agosto de 2009 trouxe importantes inovações ao Direito Penal Brasileiro, modernizando e acabando com calorosas discussões doutrinárias e jurisprudenciais acerca a aplicabilidade da norma penal em relação a alguns tipos penais ali descritos. As inovações vão muito além da mudança da nomenclatura do Título VI do mencionado código que agora ostenta: “DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL”, podemos rapidamente mencionar que estupro não tem mais o sujeito passivo “mulher” agora é “alguém” a conduta que antes visava a conjunção carnal agora engloba “outro ato libidinoso” transformando em um tipo penal aberto. Alterações significativas também são observadas em relação ao Atentado ao Pudor que foi revogado e que antes se conhecia como estupro com presunção de violência agora as condutas que nele poderiam ser enquadrada se amoldam ao “Estupro de Vulnerável”. A legislação Penal Militar tipifica o que poderíamos chamar de crimes análogos em seu TÍTULO IV (DOS CRIMES CONTRA A PESSOA), Capítulo VII (DOS CRIMES SEXUAIS,) Artigos 232 e seguintes. Esclarecendo Artigo 232 (Estupro inalterado, sujeito passivo mulher conduta conjunção carnal), Artigo 233 (Atentado Violento ao Pudor) e o Artigo 236 trata da presunção de violência.

Sumário: Introdução; 1. Lei 12.015/2009 inovações no Código Penal brasileiro; 2. Código Penal Militar; 3. A diferenciação de tratamento. Considerações finais. Referencias Bibliográficas

INTRODUÇÃO

A Lei nº 12.015 de 07 de agosto de 2009, sendo uma norma que modifica a estrutura dos crimes sexuais, com relação às leis que dispõe sob o mesmo assunto, comparado ao Código Penal Militar que não alterou, deve-se entender no instituto do contexto historio onde o nascedouro dos crimes intrinco na norma. O primordial será o crime de estupro, por ser o de comparação com o direito Penal Militar.

O crime de estupro fora algo corriqueiro durante toda a Antiguidade, já que as mulheres eram vistas de uma forma absolutamente negativa, em clara situação de inferioridade diante dos homens. Com isso, não se dava o devido valor aquelas pessoas de gênero feminino, porem alguns códigos, como de Hamurabi as lei Mosaica, por exemplo, traziam no seu arcabouço o que entendia sobre este crime.

Para o Código de Hamurabi o crime de estupro somente era para as virgens casadas, ou seja, mulheres que tinham contrato de casamento, mas não coabitava com seus maridos. Assim dizia o ínscio 130:

“se um awilum amarrou a esposa de um (outro) awilum, que (ainda) não conheceu um homem e mora na casa de sue pai, dormiu em seu seio, e o surpreenderam, esse awiluem será morto, mas a mulher será libertada.”

Portanto, as demais mulheres não eram acobertadas pela lei, somente as virgens. Corroborando com o Código de Hamurabi, ou até mesmo, se tornado mais oneroso para as mulheres, na Lei Mosaica além de ser virgem a mulher tem que ser violentada em um lugar onde poderia ter gritado sem que ninguém a ouvisse, caso contrário teria de ser levada para fora de cidade e apedrejada até a morte junto com o homem que a estuprou.

Na Bíblia Cristã, no livro do Deuteronômio, 22, 23-27, diz:

“se houver uma jovem virgem prometida a um homem, e um homem a encontra na cidade e se deita com ela, trarei ambos à porta da cidade e os apedrejareis até que morram: a jovem por não ter gritado por socorro na cidade e o homem por ter abusado da mulher de seu próximo. (…) Contudo, se o homem encontrou a jovem prometida no campo, violentou-a e deitou-se com ela, morrerá somente o homem que se deitou com ela; nada farás a jovem, porque ela não tem pecado que mereça a morte. (…) Ele a encontrou no campo, e a jovem prometida pode ter gritado, sem que houvesse quem a salvasse.”

O pensamento teve muita pouca mudança com relação às mulheres ao longo da história antiga e a chamada historia moderna. Somente pós-revolução industrial ocorrida na Inglaterra e a Revolução Francesa, influenciado pelo pensamento iluminista, que tem caracterizado pelo livre pensamento para alcança seus objetivos.

Marcada por esta Idéia que a humanidade trouxe varia inovações na legislação mundial. No Brasil de direito latino de influência romana, a história não foi diferente. Em particular nos crimes sexuais dos antigos artigos 213 ao 216-a do Código Penal de 1940, sofreu alteração conforme a Lei 12.015 de 07 de agosto de 2009, que alterou o Titulo VI, do Decreto Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal) e a Lei nº 8.072 de 25 de julho de 1990, chamada de Crimes hediondos e a Lei nº 2.252, de 1º de julho de 1954 lei de corrupção de menores.

No obstante ao contexto histórico da Lei nº 12.15/2009, iniciou-se no anteprojeto em 2004, que tramitou por 5 (cinco) anos nas Casas Legislativas, vindo assim a modificar o Código Penal no Título VI (DOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES) agora adota o nome “DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL.” Entretanto, as mudanças trazida pela nova Lei não alcançou a legislação Penal Militar.

Historicamente o Direito Militar começou na revolução francesa (1789), entretanto o crime Militar já era conhecido pelos romanos. No Brasil ao logo do tempo, houve legislações penais militares extravagantes e o Código Penal de Armas que vigorou de 1891 a 1944, quando foi editado Decreto Lei nº 6227, de 24 de janeiro de 1944. Seguindo pelo Decreto lei nº 10001 de 21 de outubro de 1969, atual Código Penal Militar.

Lei 12.015/2009 INOVAÇÕES NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO

Como a sociedade é dinâmica e o direito sempre procura acompanhar o comportamento social, a Lei nº 12.015 de 07 de agosto de 2009, na verdade atualiza a Política Criminal, trazendo uma peculiaridade incomum nos costumes brasileiro, porem existente no Direito estrangeiro. A matéria infrequente, obsta a mais importante inovação, que é a unificação dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, que passaram a único delito no Direito Penal brasileiro.

Com advento desse novo instituto o conceito de estupro teve uma nova mudança, mas esta mudança só veio corrobora com pensamento existente em outros países, como Espanha no artigo 179 do Código Penal Espanhol e a Argentina, no Código Penal Argentino, Título III, artigo 119, todos com a mesma característica hoje existente na legislação penal brasileiro.

O conceito de estupro hoje para o Código Penal brasileiro, argentino e espanhol é uma voltar às tradições romanas, em que o vocábulo “stuprum” tinha conceito muito amplo, abrangendo todas as relações carnais ilícitas. Nos dias atuais a nova lei de crimes quanto a Dignidade Sexual volta ao pensamento que existia à vários séculos atrás.

No entanto, o crime de estupro é um deleito considerável a todas as leis que sustentam a harmonia dos povos civilizados, pois é um delito de alta violência física e moral. Como é um fato que dez respeito ao agente ter constrangido alguém a ter conjunção carnal, mediante violência ou grava ameaça, a praticar ou com ele permitir que se pratique outro ato libidinoso, o doutrinador Guilherme de Souza Nucci, Manual de Direito Penal, ano 2010, pg 811, analisa os seguintes elementos:

“Constranger (tolher a liberdade, forçar ou coagir) alguém (pessoa humana), mediante o emprego de violência ou grave ameaça, à conjunção carnal (cópula entre pênis e vagina), ou à prática (forma comissiva) de outro ato libidinoso (qualquer contato que propicie a satisfação do prazer sexual, como, por exemplo, o sexo oral ou anal, ou o beijo lascivo), bem como a permitir que com ele se pratique (forma passiva) outro ato libidinoso. NUCCI.” Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal, editora revista dos tribunais, 6ª edição, pg.811.

O novo conceito de estupro escrito por estes memoráveis doutrinadores tem o seu principio no ato de constranger alguém, seja por meio de violência física e moral a conjugação carnal. Entretanto, o que chama tenção é que o legislador não trouxe um definição do que seria atentado violento ao pudor, proporcionado interpretação a varias sorte. Mas, o que ficou bem claro é que com a novatio legis não se admite o concurso matéria.

Conforme art. 69 do código Penal, do concurso material, nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, o Supremo Tribunal Federal no acórdão, nº HC 94504/RS admitia, com o advento da lei 12.015/2009, ficou impossível aplicabilidade do instituto, pois o estupro e atentado violento ao pudor são o mesmo delito.

CÓDIGO PENAL MILITAR

O Código Penal Militar ou Direito Militar, como foi afirmando no aspecto histórico deste trabalho teve influência do direito romano, nos dias atuais, ou podemos dizer desde 1969, este código contém os chamados crimes propriamente e impropriamente militares. Como não podia ser diferente o crime próprio militar consiste naquele que só o soldado pode cometer já o crime impropriamente militar são aqueles que pode ser cometido por qualquer particular, como homem comum, ou seja, uti civis.

Como vivemos no país democrático de direito, fundamentado na dignidade da pessoa humana, os crimes militares assim como os crimes comuns são definidos primeiramente na perspectiva do princípio da legalidade, ou seja, somente haverá uma determinada conduta delituosa se houver uma lei que o defina como tal. Assim o princípio maior no Direito penal comum ou militar é o da legalidade, que diz: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

Em relação ao princípio da Legalidade contido na Constituição de 1988, no art. 5º, inciso XXXIX, e no artigo 1º do Código Penal, sem qualquer tipo de constrangimento é o princípio de maior importância na estrutura de um país Democrático de direito, voltado para manutenção de ordem e equilíbrio jurídico. Toda via para manter o Estado funcional dignamente o seu ordenamento jurídico deve ser firmado, causado, no princípio de que não há crime sem que haja uma lei que o defina.

 Para o doutrinador Célio Lobão que descrever, sobre direito militar e consequentemente crimes militares, o raciocínio quanto ao princípio da legalidade não é de fora a verso dos demais doutrinadores penalista comum, pois ensina ele (Célio Lobão) na Obra de Direito Penal Militar, 1999, pags. 44 e 45, que:

“a infração penal prevista na lei penal militar que lesionar bens ou interesses vinculados à destinação constitucional das instituições militares, às suas atribuições legais, ao seu funcionamento, à sua própria existência, e no aspecto particular da disciplina, da hierarquia, da proteção à autoridade militar e ao serviço militar. “

Os crimes militares por estar contido em um ramo especial do direito que é aplicado a uma parcela ínfima da população, para que haja o enquadramento típico deve haver uma combinação de critérios estipulada no Artigo 9º do Código Penal Militar. Essa combinação resumidamente pode ser assim descrita: Ratione Materiae (em razão da matéria) que deve sempre ocorrer, combinada com o critério Ratione Pernonae (em razão da pessoa) ou Ratione Loci (razão do lugar). Assim são descritos no Código Penal Militar art. 9º e seus incisos, que diz:

“Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:

I – os crimes de que trata este Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;

II – os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados: (…)

III – os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os inciso II, nos seguintes casos: (…)”

Quanto aos crimes comuns devem estar expressos numa norma que os definam como crime, ou seja, precisam estar tipificados no Código Penal comum, sendo que, sem estar tipifica tal conduta não é considerada criminosa. Assim, os penalistas conceituados como Luiz Regis Prado, Assis Toledo, Zaffaroni o próprio Rogério Greco, define crime como sendo um fato (ação) típico, antijurídica (ilícita) culpável (culpabilidade). O fato está contido dentro destes três institutos, são considerados crime.

A DIFERENCIAÇÃO DE TRATAMENTO

Mesmo sendo o Direito penal militar brasileiro norma de cunho especial devido sua utilização a uma classe ou categoria de indivíduos, em razão de natureza do bem jurídico tutelado, sabendo-se que excepcionalmente aplica-se ao civil em casos de tutela objetiva em favor de interesses das instituições militares.

Visto que o crime militar pode-se aplicar aos civis em razão de sua natureza, devera-se entender que para diferenciar o tratamento é necessário uma adequação do agente, matéria e local, pois existem os crimes comuns aplicados dentro da justiça especializada, assim como existem aqueles que podem se aplicar aos civis. No art. 9º, inciso II e III, do Código Penal Militar, são crimes definidos na lei comum, que podem ser praticados por militares, militares da reserva, ou por civis, aplicados pela justiça especializada.

No trabalho em tela, o crime de importância é o estupro, que no Código Penal Militar ao dispor sobre o instituto do crime de estupro, descreve como sujeito ativo somente o homem, e sujeito passivo a mulher, já que o núcleo do tipo é o constranger a mulher a conjunção carnal, ou seja, somente é considerado estupro a relação sexual normal, o coito vagénico, que compreende a penetração do pênis do homem na vagina da mulher, mediante violência ou grave ameaça. Assim diz o artigo:

“Art. 232. Constranger mulher a conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, sem prejuízo da correspondente à violência.”

Completa o Código Penal Militar no artigo 233, sobre os crimes sexuais o delito de atentado violento ao pudor, que tem como núcleo do tipo o constranger alguém, sobe violência ou grave ameaça, a presenciar, a praticar ou permitir que com ele pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Esta conduta tem como pessoa ativa e passiva alguém, descaracterizando a pessoa ativa como sendo o homem e a passiva como sendo uma mulher.

Embora, tenha o artigo 233 do Código Penal Militar, trazido a modalidade de “constranger alguém mediante violência ou grave ameaça, a presenciar, praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal ”, devera se lembra que o bem tutelado é sempre a liberdade sexual da vitima, que pode ser homem ou mulher, militar ou não. Mas, o ato libidinoso difere da conjunção carnal, ou seja, é aquela que corresponde ao sexo oral, a masturbação e o coito anal, que são condutas delituosas chamadas de libidinosas.

Com relação ao Código Penal comum no seu artigo 213, que unificou as duas condutas descritas no Código Penal Militar, estupro e atentado violento ao pudor, o penalista Rogério Greco, Curso de Direito Penal Especial, 2010, pg 450, faz uma analise do caput artigo, assim:

“Analisando a nova redação dada ao caput do art. 213 do Código Penal, podemos destacar os seguintes elementos: a) o constrangimento, levando a efeito mediante o emprego de violência ou grave ameaça; b) que pode ser dirigido a qualquer pessoa, seja do sexo feminino ou masculino; c) para que tenha conjunção carnal; d) ou ainda par fazer com que a vítima pratique ou permita que com ela se pratique qualquer ato libidinoso”.

O verbo constranger é o núcleo do tipo, que significa humilhar, coagir, obrigar a vitima a ato libidinoso, sabendo que o agente deva agir com violência ou de grave ameaça. Esta violência tem que utilizar a força física, enquanto que ameaça tem que ser direta ou indireta.

A lei nº 12015/09 ao unificar as duas condutas no art. 213, fez com que o constrangimento mediante violência ou grave ameaça passasse a ser considerado estupro, por qualquer agente sendo feito por qualquer vitima, ou seja, masculino ou feminino, pratique ou permita que com ele se pratique, outro ato libidinoso, lembrando-se que a expressão outro ato libidinoso estão todos os atos de natureza sexual.

Ao confrontam-se as penas dos dois Códigos, percebe-se uma alteração quanto à quantidade de anos em que o agente deverá permanecer preso. O militar terá uma pena de reclusão de 2(dois) a 6(seis) anos, quanto que o art. 213 do Código Penal Comum, tem a pena de reclusão de 6 (seis) a 10(dez) anos, em regime inicialmente fechado, por ser crime hediondo, e só terá a progressão, se cumprido 2/5 (dois quinto) da pena, se réu primário, se reincidente 3/5 (três quinto) da pena.

O Código Penal Militar agrava a pena, se a conduta for praticada em concurso de duas ou mais pessoas, ou por oficial, ou militar em serviço. No obstante o Código Penal Comum, além de aumentar a pena, de quarta parte, se cometido por duas ou mais pessoas, ou de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vitima ou por qualquer outro título autoridade sobre ele, conforme o art. 226, inciso I e II do referido diploma.

 Além deste aumento, a Lei nº 12015 de 7 de agosto de 2009, dá numa nova redação ao artigo 234-A, do Código Penal que assevera, um outro aumento se tal crime resultar em gravidez, e se o agente transmite à vitima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador. No primeiro aumenta a metade, já no segundo de um sexto até a metade.

Lembrando-se que as doenças venéreas, como as doenças sexualmente transmissíveis, descritas no art.234 – A, inciso IV, servem como causa de aumento de pena. mesmo sabendo que nem todas as doenças sexualmente transmissiveis são venéreas. Como por exemplo, hanseníase e AIDS, mas são transmitidas por via sexual.

No obstante em que o aumento da pena só será aplicado quando a vitima do crime for contaminada, e esta contaminação deverá ser feita pelo autor do crime de estupro. Já se a vitima contaminar o autor do delito, não será viável a aplicação do aumento de pena, pois a lei define que a causa de aumento é somente para aquele agente autor, que transmite à vitima doença sexualmente transmissível.

Quanto a qualificação da conduta descrita no art. 213 do Código Penal, foi criado duas contida no parágrafo §§1º e 2º do mesmo diploma normativo acima, que diz:

“Art.213. (…)

§1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vitima ou se a vitima é menor de 18 (dezoito) anos e maior de 14 (quatorze) anos:

Pena – reclusão de 8 (oito) a 12 (doze) anos

§2º Se da conduta resulta morte:

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.”

Dever-se entender que a expressão natureza greve são as correspondentes ao art. 129, §§ 1º e 2º, do Código Penal brasileiro, que diz: incapacidade para as ocupações habituais por mais de trinta dias; perigo de vida; debilidade permanente de membro, sentido ou função; aceleração de parto; incapacidade permanente para o trabalho; enfermidade incurável; perda ou inutilização do membro, sentido ou função; deformidade permanente e aborto.

No que se refere a esta conduta praticada por militar, o Código Penal específico, do agente militar que, em serviço pratica tal delito em desfavor do agente maior de 14(quatorze) anos e menor de 18 (dezoito) anos, ou que tenha como resultado morte, não tem qualquer qualificadora no ordenamento penal militar. Já no Código Penal comum é perfeitamente cabível segundo parágrafos § § 1º e 2º do artigo 213.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O que chama atenção nesta discussão é quando um militar estadual pratica a conduta típica de estupro. Se a vitima for civil o julgamento será de competência do juiz de Direito do Juízo militar, na forma singular, se a vitima for militar a competência será do Conselho de Justiça, mas, qual seria a penal? Já que o art. 232 do Código penal Militar é de três a oito anos, e o Código penal Comum a pena é de seis a dez anos.

Sabendo-se que o crime de estupro é crime militar impróprio, tendo esta mesma previsão legal, igual ao Código Penal Comum, ou seja, crime de natureza comum, no obstante em que o critério da lei castrense é o ratione legis, (em razão da lei), porém o bem tutelado entre ambos é sempre a liberdade sexual.

O agente ativo na norma penal militar será sempre o homem o passivo a mulher, todavia no diplomo penal comum prever que tanto passiva ou ativa, será sempre alguém (homem ou mulher) que constrange ou ser constrangido mediante violência ou grave ameaça. Tratando assim, situações semelhantes de forma distinta, onde a distinção é inaceitável no mudo jurídico, o que traria futuros transtornos.

Portanto, fica claro que se tratando de norma cogente, que não se coaduna ao ordenamento jurídico pátrio, pelo fato de afrontar o principio constitucional da isonomia. Por isso, esta discussão é de grande relevância, já que se trata de inovação legislativa, que ignorou legislação análoga, que por sua vez merece tratamento inovador até por uma questão de segurança jurídica e harmônica no ordenamento jurídico.