Calúnia, difamação e injúria estão em ordem decrescente de gravidade.
Qual o significado de honra? Ainda que imateral, é valor inerente à dignidade humana.
Conjunto de atributos morais, físicos e intelectuais da pessoa, que lhe conferem auto-estima e reputação. Quando tratamos de auto-estima, falamos de honra subjetiva. A reputação está relacionada com a honra objetiva.
Honra objetiva pode ser compreendida como o juízo que terceiros fazem acerca dos atributos de alguém. Honra subjetiva, o juízo que determinada pessoa faz acerca de seus próprios atributos.
A calúnia e a difamação atingem a honra objetiva. A injúria atinge à honra subjetiva.
São todos crimes formais, pois ainda que a lesão ao bem esteja prevista, não é necessária, bastando que o meio seja relativamente idôneo, ou seja, capaz eventualmente de atingir o resultado.
Em nosso sistema penal, não há livre censura de atributos alheios, ou de seus comportamentos, bem como não podemos expor nossos pensamentos a seu respeito. Essa é a essência dos raciocínios ligados com os crimes contra a honra. Ainda que seja “verdade” não deve ser dito. É que a ofensa sempre gera tumulto, violência na sociedade, e o Estado tenta a todo custo diminuir a violência.
Se o fato já é de conhecimento público, prevalece que não há difamação, pela ausência de risco ao bem jurídico. No entanto, é óbvio que as pessoas marginalizadas também têm honra, e direito a defendê-la.
1. Calúnia
Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime. Há necessidade de fato determinado, falso, definido como crime.
O parágrafo traz ainda a conduta propalar e divulgar. Prevalece que, no caput, basta que o sujeito tolere a falsidade do fato. No parágrafo, é necessário que o sujeito tenha certeza da falsidade.
O animus jocandi, ou seja, a intenção de brincar, afasta a seriedade necessária aos crimes contra a honra.
A falsidade pode ser quanto ao fato ou apontar o “alguém” errado.
Trata-se de crime contra a honra objetiva e, assim, consuma-se com a ciência por parte de terceiro acerca da imputação. A tentativa é possível desde que o fato em concreto seja plurissubsistente, ou seja, possível iniciar a execução sem atingir a consumação (forma escrita, secretária eletrônica).
A calúnia pode ser explícita, implícita (não fui eu quem desviou o dinheiro público na compra de canetas no mês passado) e reflexa (oficial que fez a certidão foi comprado pelo executado – atinge o oficial e o executado).
Possível concurso formal entre calúnia e injúria.
Na calúnia, é possível exceção da verdade; busca demonstrar a atipicidade do ato, pois o fato imputado seria verdadeiro. A regra é a possibilidade, com três exceções:
– No caso de ação penal privada, se o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível;
– Se é imputado a qualquer das pessoas referidas no artigo 141 do Código Penal (Presidente da República e chefe de governo estrangeiro);
– Se do crime imputado de ação pública o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.
Se for por meio de informação – Lei de Imprensa.
Se a intenção não é lesar a honra, mas sim causar investigação, há crime de denunciação caluniosa.
É punível a calúnia contra os mortos, por expressa previsão legal. É possível calúnia contra menor ou contra doente mental? Prevalece que sim, até porque o menor e o doente mental poderiam praticar fato definido como crime. É possível calúnia contra pessoa jurídica? Para aqueles que admitem a possibilidade de crime praticado por pessoa jurídica (majoritário), é possível.
2. Difamação
Visa proteger a honra objetiva, a reputação.
Também é necessário que seja imputado fato determinado, mas aqui não precisa ser falso, e não deve ser criminoso.
Difamar é levar fato ofensivo à reputação ao conhecimento d eterceiros.
Pessoa jurídica pode ser sujeito passivo, mas não há difamação contra os mortos prevista no Código Penal (na lei de imprensa é punível – artigo 24).
No caso de funcionário público no exercício de suas funções, a imputação deve ser falsa.
Da mesma forma que na calúnia, prevalece a necessidade de seriedade.
Assim como a calúnia, consuma-se com a ciência por terceiro da imputação. Tentativa, também, somente por escrito ou outro meio que faça o crime plurissubsistente.
Se por meio de informação: Lei de Imprensa.
É possível exceção da verdade se a difamação é contra funcionário público no exercício das funções e há relação com tais funções. É preciso ainda que, ao tempo da prova da verdade, o sujeito ainda seja funcionário público.
3. Injúria
Busca proteger a honra subjetiva. Trata-se da imputação de qualidade negativa a alguém. Pode conter fatos, mas enunciados de forma vaga e genérica.
A conduta pode ser comissiva ou omissiva, de forma livre (verbal, gestual). Podem ser usados meio humano, animal ou mecânico. O crime de injúria admite a prática omissiva, quando, por exemplo, a vítima cumprimenta diversas pessoas em fila e o agente, dolosamente, não estende a mão.
Consuma-se quando a vítima toma conhecimento da imputação.
Se houver dúvida entre injúria e difamação prevalece que deve se optar pela injúria, para que não haja abuso na adequação típica.
Para que o crime de injúria seja configurado, o sujeito passivo deve ter a capacidade mínima de fazer um juízo de valores sobre si mesmo. Assim, em alguns casos, será impossível o crime de injúria contra quem tenha desenvolvimento mental imcompleto ou retardado (chamar de tola criança com um mês de idade).
Novamente, só havendo o dolo a conduta será típica.
O § 1° do artigo 140 do Código Penal contempla as hipóteses de perdão judicial:
Provocação reprovável: o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria.
Retorsão imediata: que consista em outra injúria.
Ocorre injúria real quando a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou meio empregado, se considerem aviltantes.
A constatação de que as atitudes foram “aviltantes” pode decorrer da natureza (tapa no rosto) ou do meio empregado (arremesso de excrementos).
Na injúria real as vias de fato são sempre absorvidas. Havendo lesão corporal, as penas serão aplicadas em concurso formal.
A injúria é qualificada se consiste na referência a elementos referentes a raça, cor, etnia, religião ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência.
4. Disposições Comuns
4.1. Aumento de Pena
A pena é aumentada em um 1/3 se a ofensa atinge o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro, se é contra funcionário público no exercício das funções, ou se é praticado em meio a várias pessoas, ou de forma que facilite a divulgação (salvo se regulado pela Lei de Imprensa – meios específicos de informação ou divulgação), ou, ainda, se o sujeito passivo contar com mais de 60 anos, salvo na injúria.
Com o estatuto do idoso, também há aumento nos crimes de calúnia e difamação se a ofensa é praticada contra pessoa maior de 60 anos, ou portadora de deficiência.
A pena é duplicada se o crime é praticado mediante paga ou promessa de recompensa.
4.2. Exclusão
Em algumas situações previstas no artigo 142 do Código Penal, não há difamação ou injúria punível. Alguns entendem que afasta o caráter criminoso porque seriam especificações do exercício regular de direito, mas prevalece que em tais casos é evidente a ausência do elemento subjetivo:
a) ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por procurador: a ofensa deve partir da parte ou do procurador, e deve ter relação com a causa. Prevalece que as ofensas ao magistrado não têm sua relevância penal excluída por esse inciso. No caso de advogado, como há artigo expresso no estatuto da OAB, não se fala mais em imunidade judiciária do artigo 142 do Código Penal, mas sim imunidade profissional do estatuto.
b) Opinião desfavorável de crítica, salvo quando inequívoca intenção de difamar ou injuriar: de outra forma, não poderia mais haver crítica nem evolução do pensamento. Há a ressalva do excesso, que espelha a nítida intenção de injuriar ou difamar.
c) Conceito desfavorável de funcionário público no exercício da função: não há crime porque a censura do comportamento alheio não é livre, mas sim dever do agente, que o faz por dever.
Nos itens a e c, que descrevem os incisos I e II do artigo 142 do Código Penal, responde pelo crime quem dá publicidade à ofensa.
4.3. Retratação
A retratação já foi comentada nas causas extintivas da punibilidade. Trata-se do agente que desdiz o que disse, ou seja, se retrata.
No sistema do Código Penal, prevalece que a retratação pode ser feita até a sentença de primeiro grau.
Apenas é possível, pela redação do artigo 143 do Código Penal, nos crimes de calúnia e difamação (também é possível na injúria nos crimes de imprensa).
4.4. Ação Penal
A Ação é privada, em regra.
Será pública, condicionada à requisição do Ministro da Justiça no caso do ofendido ser o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro.
No caso de injúria real, será pública incondicionada se a lesão for grave ou gravíssima, e condicionada à representação, se leve.
Se o ofendido for funcionário público no exercício da função, será pública condicionada à representação.
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Omar Aref Abdul Latif
