Sumário: 1. Introdução – 1.1. Poder vinculado – 1.2. Poder discricionário – 1.2.1. Limites ao Poder discricionário – 1.3. Poder hierárquico – 1.4. Poder disciplinar – 1.5. Poder regular – 1.6. Poder de polícia – Considerações finais. – Referências bibliográficas – Notas.
Resumo: trata-se de uma tentativa de identificar as características predominantes do poder administrativo de forma geral, bem como, conhecer também os poderes: vinculado, discricionário, hierárquico, disciplinar, regular e de polícia, que fazem parte da Administração Pública.
Palavras-chave: Administração Pública. Poder Administrativo.
1. Introdução
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo1 defendem que os poderes administrativos representam instrumentos que, utilizados de forma conjunta ou isoladamente, permitem à Administração cumprir suas finalidades, sendo desta forma, entendidos como poderes instrumentais, ou seja, diferentes dos poderes políticos (Legislativo, Executivo e Judiciário) que são podres estruturais e advém da Constituição Federal.
Márcio Fernando Elias Rosa2 diz que na Administração Pública, o Poder corresponde a um dever, existindo uma inteira subordinação do poder em relação ao dever, tanto que o poder não pode ser exercido livremente, sujeitando-se sempre a uma finalidade específica.
Hely Lopes Meireles3 menciona o poder administrativo, como sendo uma atribuição à autoridade para remover os interesses particulares que se opõem no interesse público. Nessas situações o poder de agir se converte em dever de agir. Sendo assim, o Direito Público é uma imposição, um dever para o agente que o detém, pois não é admitida a omissão da autoridade diante de situações que exigem sua atuação.
Ainda, segundo o autor, os poderes administrativos nascem com a Administração e se apresentam diversificados segundo as exigências do serviço público, o interesse da coletividade e os objetivos a que se dirigem. Dentro dessa diversidade, são classificados, consoante a liberdade da Administração para a prática de seus atos, em poder vinculado e poder discricionário; segundo visem ao ordenamento da Administração ou à punição dos que a ela se vinculam, em poder hierárquico e poder disciplinar; diante de sua finalidade normativa, em poder regulamentar; e, tendo em vista seus objetivos de contenção dos direitos individuais, em poder de polícia.
1.1. Poder vinculado
Nos dizeres do mestre Hely Lopes Meirelles4 o poder vinculado ou regrado é aquele que a lei (Direito Positivo) confere à Administração Pública para a prática de atos de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização.
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo5dizem que o Poder vinculado confere uma liberdade mínima ou inexistente à Administração Pública e que todos os atos administrativos são vinculados quanto aos requisitos de competência, finalidade e forma.
Hely Lopes Meirelles6 considera que, na prática, o agente público fica inteiramente preso ao enunciado da lei, em todas as sua especificações. Assim sendo, a liberdade de ação do administrador é mínima.
Ainda, segundo o autor, se deixar de atender a qualquer dado expresso na lei, o ato é nulo, por estar desvinculado do seu tipo-padrão e através do Princípio da Legalidade, impõe ao agente público que ele observe fielmente todos os requisitos expressos em lei.
1.2. Poder Discricionário
Este é o poder que confere a Administração Pública a liberdade de agir conforme os critérios de oportunidade e conveniência.
Hely Lopes Meirelles7 diz que discricionaridade é a liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei.
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo8 mencionam que conveniência e oportunidade formam o poder discricionário e esses elementos permitem que o administrador público eleja, entre as várias condutas previstas em lei, a que se traduzir mais propícia para o interesse público.
Conforme expõe Hely Lopes Meirelles9, mesmo para a prática de um ato discricionário, o administrador público, deverá ter competência legal para praticá-lo; deverá obedecer à forma legal para a sua realização; e deverá atender à finalidade legal de todo ato administrativo, que é o interesse público.
Ainda, conforme o autor, quando este ato discricionário for praticado por autoridade incompetente, ou realizado por forma diversa da prescrita em lei, ou informado de finalidade estranha ao interesse público, é ilegítimo e nulo.
1.2.1. Limites ao Poder Discricionário
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo10 defendem que, a doutrina e jurisprudência moderna destacam a tendência de limitação ao poder discricionário da Administração Pública, a fim de possibilitar um maior controle judicial dos atos administrativos. Esse ato visa evitar o indevido uso da discricionaridade administrativa, como forma de proteger atos que se revestem na forma da arbitrariedade e também para proporcionar um controle judicial dos atos praticados.
Segundo os autores, nesse aspecto, assumem relevância os Princípios implícitos e explícitos da Razoabilidade e Proporcionalidade, que são apontados pela doutrina, como as maiores limitações impostas ao Poder Discricionário da Administração.
1.3. Poder Hierárquico
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo11 defendem que a hierarquia caracteriza-se pela existência de graus de subordinação entre os diversos órgãos e agentes do Executivo. Sendo o Poder Hierárquico que permite à Administração estabelecer tais relações, distribuindo as funções de seus órgãos e agentes conforme o escalonamento hierárquico.
Antônio Cecílio Moreira Pires12 discorre sobre o Princípio da Hierarquia dizendo que, os órgãos da administração são estruturados de tal forma que existe sempre uma relação de infra-ordenação e subordinação. Essa forma abre precedentes para poderes como o disciplinar.
Hely Lopes Meirelles13 lembra que dessa conceituação resulta que não há hierarquia no Judiciário e no Legislativo, nas suas funções próprias, pois ela é privativa da função executiva, como elemento típico da organização e ordenação dos serviços administrativos.
Márcio Fernando Elias Rosa14 diz que do poder hierárquico decorrem algumas prerrogativas como: delegar e avocar atribuições, dar ordens, fiscalizar e rever atividades de oragos inferiores.
Hely Lopes Meirelles15 diz que o poder hierárquico tem por objetivo ordenar, controlar, e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração Pública. Ordena as atividades da Administração, repartindo e escalonando as funções entre os agentes do Poder, de modo que cada um possa exercer eficientemente seu encargo; coordena, entrosando as funções no sentido de obter o funcionamento harmônico de todos os serviços a cargo do mesmo órgão; controla, velando pelo cumprimento da lei e das instruções e acompanhando a conduta e o rendimento de cada servidor; corrige os erros administrativos, pela ação revisora dos superiores pelos atos dos inferiores. Desse modo, a hierarquia atua como instrumento de organização e aperfeiçoamento do serviço e age como meio de responsabilização dos agentes administrativos, impondo-lhes o dever de obediência.
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo16 defendem que o servidor público têm o dever de acatar e cumprir as ordens de seus superiores hierárquicos, salvo quando manifestamente ilegais, hipótese em que para eles surge o dever de representar contra a ilegalidade, conforme, no caso dos servidores civis federais, onde preceitua a Lei n° 8.112/90, art. 116, incisos IV e XII.
Cabe nesse momento corroborar com os dizeres de Antônio Cecílio Moreira Pires17 referindo-se ao Princípio da Autotutela, quando enfatiza que, a Administração Pública pode anular os próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los por motivo de conveniência e oportunidade conforme dispõe a Súmula 473 do STF.
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo18 enfatizam que, pelo poder-dever de fiscalização, compete ao superior estar permanentemente atento aos atos praticados pelos subordinados, a fim de corrigi-los sempre que se desviem da legalidade.
Hely Lopes Meirelles19 diz que a apreciação da conveniência e da oportunidade das determinações superiores refoge das atribuições meramente administrativas e, por isso, escapa da órbita de ação dos subalternos. No descumprimento ou no retardamento na execução, poderá o servidor relapso incorrer não só em falta disciplinar como, também, em crime funcional (prevaricação), conforme previsão no art. 319 do CP.
Ainda, segundo o autor, a submissão hierárquica retira do inferior a atuação política, despindo o subordinado da ação de comando; decorrendo deste poder faculdades implícitas como as de dar ordem, fiscalizar o seu cumprimento, delegar e avocar20 atribuições e rever os atos inferiores.
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo21 discorrem sobre a avocação dizendo que ela é uma medida excepcional, que só pode ser praticada diante de permissivo legal (a Lei n° 9.784/1999 afirma essa regra em seu art. 11). Sendo a doutrina unânime em afirmar que ela deve ser evitada, pois é causa de desorganização do normal funcionamento do serviço além de representar um incontestável desprestígio para o servidor subordinado.
Conforme os autores, a subordinação tem caráter interno, sendo estabelecida entre oragos da mesma entidade, como decorrência do poder hierárquico e não pode ser confundida com a vinculação.
1.4. Poder Disciplinar
Hely Lopes Meirelles22 diz que poder disciplinar é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. É uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou transitoriamente.
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo23 dizem que o Poder Disciplinar está intimamente relacionado com o Poder Hierárquico e traduz-se no poder-dever que possui a Administração de punir internamente as infrações funcionais de seus servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração.
Márcio Fernando Elias Rosa24 diz que, o Poder Disciplinar corresponde ao dever de punição administrativa ante o cometimento de faltas funcionais ou violação de deveres funcionais por agentes públicos. Não se confundindo com o exercício do jus puniendi de que é titular o Estado.
Segundo o autor, doutrinadores25 apresentam o Poder Disciplinar como sendo exercício de faculdade da Administração, sendo então discricionária a sua aplicação. Tal fato não pode ser verdadeiro pois, há dever na apuração e sancionamento da conduta afrontosa dos deveres funcionais, podendo incidir discricionaridade apenas na escolha da sanção a ser imposta. A apuração de qualquer falta funcional, ou a aplicação do princípio, exige sempre a observância de procedimento legal, assegurada à ampla defesa e o contraditório (CF, art. 5°, LV).
Hely Lopes Meirelles26 defende o Poder Disciplinar como sendo discricionário, pois acredita o renomado autor que, não se aplica ao Poder Disciplinar o Princípio da pena específica que domina inteiramente o Direito Criminal Comum, ao afirmar a inexistência da infração penal sem previa lei que a defina e apene. O administrados, no seu prudente critério, aplicará a sanção que julgar cabível, oportuna e conveniente, dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento para a generalidade das infrações administrativas.
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo27 dizem que, a doutrina aponta o Poder Disciplinar como que de exercício caracteristicamente discricionário. Um exemplo disso é o art. 128 da Lei n° 8.112/90, mas por outro lado o art. 132 da mesma Lei reduz drasticamente essa discricionaridade ao afirmar que a penalidade de demissão será aplicada nos casos em que ela determinar. Dessa forma, é possível afirmar que existe um grau bastante limitado de discricionaridade no exercício do poder disciplinar.
Hely Lopes Meirelles28 diz que as penas disciplinares no nosso Direito Administrativo Federal são de seis espécies, enumerando-se nesta ordem crescente de gravidade: 1) advertência; 2) suspensão; 3) demissão; 4) cassação de aposentadoria ou disponibilidade; 5) destituição em cargo em comissão; 6) destituição de função comissionada (Lei 8.112/90, art. 127). O administrador tem a liberdade de escolher (dentre estas seis) nos limites da sua discricionaridade a punição que entenda satisfazer a necessidade da Administração Pública.
Nos dizeres do autor, a motivação da punição disciplinar é sempre imprescindível para a validade da pena. Não sendo possível admitir como legal a punição desacompanhada de justificativa da autoridade que a impõe, pois se destina a evidenciar a conformação da pena com a falta e a permitir que se confiram a todo tempo à realidade e a legitimidade dos atos ou fatos ensejadores da punição administrativa.
1.5. Poder Regulamentar
Nos dizeres de Márcio Fernando Elias Rosa29 o Poder Regulamentar é também chamado de normativo, e confere ao chefe do Executivo a possibilidade de, por ato exclusivo e privativo, editar normas (regulamentos ou decretos) complementares à lei para o fim de explicitá-la ou de prover a sua execução. A Constituição Federal confere ao Presidente da República tal poder, conforme o art. 84, IV e VI, que, por força do Princípio da Simetria, é também estendido aos demais chefes do Poder Executivo (governadores e prefeitos).
Odete Medauar30 diz que o poder regulamentar configura um dos modos de exercício do poder normativo no âmbito do Poder Executivo. Do ponto de vista lógico, é melhor dizer que há um poder normativo geral, do qual o poder regulamentar apresenta-se como espécie.
Ainda, segundo a autora, no direito brasileiro o Poder Regulamentar destina-se a explicitar o teor das leis, preparando sua execução, completando-as, se for o caso. Do exercício do Poder Regulamentar resulta a expedição de regulamentos, veiculados por meio de decretos.
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo31 defendem que ao Poder Executivo é conferida a prerrogativa de editar atos normativos gerais e abstratos, os quais são definidos pela doutrina como: a) decreto ou regulamento de execução, que costumam ser definidos como regras jurídicas gerais, abstratas e impessoais, editadas em função de uma lei, concernentes à atuação da Administração, possibilitando a fiel execução da lei a que se referem. Os decretos de execução, são atos normativos ditos secundários, pois precisam de lei (ato primário) os regulamente, desta forma, situam-se hierarquicamente abaixo das leis, a qual não podem contrariar, sob pena de serem declarados ilegais; b) decretos autônomos, na visão dos autores através de Carlos Mário da Silva Velloso, alguns sistemas constitucionais conferem ao Poder Executivo a prerrogativa de editar regulamentos como atos primários, diretamente derivados da Constituição. Esses atos seriam classificados como regulamentos autônomos e se dividiriam em externos, que contêm norma dirigidas aos cidadãos e internos, que dizem respeito à organização, competência e funcionamento da Administração Pública. Ainda, outro expoente citado pelos autores é Hely Lopes Meirelles, que defende que o decreto autônomo serve para suprir as lacunas da lei até que o legislador a regule e que este não invada matéria reservada à lei; c) regulamento autorizado, é aquele que complementa disposições da lei em razão de expressa determinação, nela contida, para que o Poder Executivo assim o faça. O próprio Poder Judiciário, têm admitido à utilização do regulamento autorizado quando a lei, estabelecendo as condições, os limites e os contornos da matéria a ser regulamentada, deixa ao Executivo a fixação de normas técnicas, como regras relativas a registro de operações no mercado de capitais, estabelecimento de modelos de notas fiscais e outros documentos, elaborarão de lista com medicamentos sujeitos à retenção de receita e o modelo de receituário especial, etc.
Odete Medauar32 entende que, muitas vezes, a própria lei, nos artigos finais, prevê a edição de regulamento. No ordenamento brasileiro entende-se que, em princípio, a ausência de regulamentação impede a eficácia da lei. No entanto, essa orientação não pode prevalecer de maneira absoluta, em especial ante a inércia do Executivo. No caso em que a lei prevê a edição de regulamento, sem fixar prazo, ao Executivo deve-se conceder prazo razoável (40 a 60 dias) antes de caracterizar a omissão ou inércia, após esse prazo, as disposições da lei hão de ser invocadas, caso sua execução não dependa de regulamento; se este for necessário, resta ao titular do direito usar a via judicial. Na hipótese em que a lei fixa prazo e este se encerra sem que o Executivo expeça o regulamento, os preceitos da lei também poderão ser invocados, se prescindirem de regulamento; necessitando deste, resta reclamar o reconhecimento do direito na via jurisdicional.
1.6. Poder de Polícia
Segundo Hely Lopes Meirelles33 o Poder de Polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado.
Ainda, segundo o autor, é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual. A polícia administrativa incide sobre os bens, direitos e atividades, ao passo que as outras (judiciária e da manutenção da ordem pública) atuam sobre as pessoas, individualmente ou indiscriminadamente.
Márcio Fernando Elias Rosa34 diz que o Poder de Polícia é uma atribuição conferida à Administração de impor limites ao exercício de direitos e de atividades individuais em função de interesse público primário. Também chamado de Polícia Administrativa, é decorrência da supremacia do interesse público em relação ao interesse do particular, resultando limites ao exercício de liberdade e propriedade deferidas aos particulares.
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo35 dizem que, a Administração exerce o Poder de Polícia sobre todas as atividade que possam, direta ou indiretamente, afetar os interesses da coletividade. O Poder de Polícia é exercido por todas as esferas da Federação, sendo, em princípio, da competência da pessoa política que recebeu da Constituição a atribuição de regular aquela matéria, cujo adequado exercício deve ser pela mesma pessoa fiscalizado.
Hely Lopes Meirelles36 diz que em princípio, tem competência para policiar a entidade que dispõe do poder de regular a matéria. Assim sendo, os assuntos de interesse nacional ficam sujeitos à regulamentação e policiamento da União; as matérias de interesse regional sujeitam-se às normas e à polícia estadual, e os assuntos de interesse local subordinam-se aos regulamentos edilícios e ao policiamento administrativo municipal.
Nos dizeres de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo37 a doutrina tem dividido os meios de atuação da polícia administrativa em dois grupos: Poder de Polícia Originário e Poder de Polícia Delegado.
Conforme os autores, o Poder de Polícia Originário é aquele exercido pelas pessoas políticas do Estado (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), alcançando os atos administrativos provenientes de tais pessoas. O Poder de Polícia Delegado é aquele executado pelas pessoas administrativas do Estado, integrantes da chamada Administração Indireta. Diz-se delegado porque esse poder é recebido pela entidade estatal a qual pertence.
Ainda conforme os autores, a polícia administrativa pode agir preventiva ou repressivamente; no primeiro caso quando atua por meio de normas limitadoras e no segundo, quando verifica a existência de infração.
Hely Lopes Meirelles38 defende que os limites do Poder de Polícia Administrativa são demarcados pelo interesse social em conciliação com os direitos fundamentais do indivíduo assegurados na Constituição da República (art. 5°).
Márcio Fernando Elias Rosa39 defende que, ainda dotada de discricionaridade, a atuação administrativa jamais pode divorciar-se da lei e dos fins por ela propostos. Resultando disso que o exercício do Poder de Polícia encontra seus limites em seu próprio fundamento, que é condicionar o exercício de direitos individuais em benefício do interesse da coletividade.
Hely Lopes Meirelles40 corrobora com a afirmativa de ser um Poder Discricionário e também salienta que, se a autoridade ultrapassar o permitido em lei, incidirá em abuso de poder, corrigível por via judicial; e sendo um ato administrativo, fica sempre sujeito a invalidação pelo Poder Judiciário, quando praticado com excesso ou desvio de poder.
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo41 mencionam que além da multa pode ocorrer a interdição de atividade, fechamento de estabelecimento, demolição de construção irregular, embargo administrativo de obra, inutilização de gêneros, apreensão e destruição de objetos, etc.
Corroborando com essa visão quanto às sanções, defende Márcio Fernando Elias Rosa42 que são elas exemplificativamente, a multa (dependente do Judiciário para a sua execução), a apreensão de bens, de mercadorias, o fechamento de estabelecimento, a proibição de fabricação, a inutilização de gêneros, etc.
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo43 defendem que os atributos do Poder de Polícia são a discricionaridade, auto-executoriedade e coercibilidade. A discricionaridade significa a liberdade razoável de atuação da Administração Pública, ou seja, é a escolha que pode ser feita pelo ente administrativo, dentro dos limites legais, através da oportunidade e conveniência. A auto-executoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial. É atributo inerente ao poder de polícia, sem o qual este sequer faria sentido.
Hely Lopes Meirelles44 menciona que se excluem da auto-executoriedade as multas, ainda que decorrentes do poder de polícia, que só podem ser executadas por via judicial, como as demais prestações pecuniárias derivadas pelos administrados à Administração. A coercibilidade informa que as medidas adotadas pela Administração podem ser impostas coativamente ao administrativo. Todo ato administrativo é imperativo, admitindo-se até o emprego da força pública para seu cumprimento, quando resistido pelo administrado.
Ainda, segundo o autor, o atributo do ato de polícia justifica o emprego da força física quando houver oposição do infrator, mas não legaliza a violência desnecessária ou desproporcional à resistência, que em tal caso pode caracterizar o excesso de poder e o abuso de autoridade nulificadores do ato praticado e ensejadores das ações civis e criminais para reparação do dano e punição dos culpados.
O abuso de poder na visão de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo45 ocorre quando o emprego do poder é desproporcional, sem amparo legal, sem utilidade pública. O excesso de poder se caracteriza quando o agente age fora dos limites de sua competência administrativa, invadindo competência de outros agentes. O desvio de poder ou finalidade, por sua vez, se caracteriza quando, o administrador pratica o ato buscando alcançar fim diverso daquele que lhe foi determinado pela lei. Embora esteja nos limites de sua competência, o agente pratica atos com outra motivação que não o bem comum público.
Considerações finais
A Administração Pública está impregnada por Princípios que visam o interesse público, o bem comum entre os cidadãos.
Os Poderes citados estão alicerçadas pelos Princípios, proporcionando na medida do possível à satisfação da atividade pública.
Os Poderes, Vinculado, Discricionário, Hierárquico, Disciplinar, Regular, e de Polícia estruturam a Administração Pública de maneira que eles formam um conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins46.
Informações Sobre o Autor
Elis Helena Pena
Acadêmica do Curso de Direito da Universidade de Caxias do Sul
