Resumo: Muitos não se dão conta das implicações que uma simples mensagem de e-mail pode gerar, principalmente se for através da caixa postal eletrônica da empresa, já que ao menos três partes estarão envolvidas: o remetente, o destinatário e a própria empresa que dá nome ao e-mail. É importante que todos os envolvidos tenham conhecimento das implicações jurídicas envolvidas com o envio de e-mails corporativos, sendo que isso se aplica às relações trabalhistas, pode servir como motivação para demissão, inclusive por justa causa em inúmeros casos e responsabilidade frente a terceiros por atos ilícitos, inclusive se for ocasionado algum tipo de prejuízo, ou seja, há responsabilidade moral e material envolvidos. É de suma importância que a empresa possua uma política de uso do e-mail corporativo, com regras claras do que pode e não pode ser feito, tanto da parte da empresa quanto dos funcionários. Esse documento deve estar amplamente disponível para todos, que inclusive, os funcionários, devem assiná-lo demonstrando que tomaram conhecimento para não alegar ignorância caso ocorra algum problema.
Palavras-chave: e-mail corporativo; responsabilidade do empregador; responsabilidade do trabalhador.
Abstract: Many do not realize the implications of a simple e-mail can generate, especially if it is through the inbox of the company since at least three parties are involved: the sender, recipient and the company that gives its name to e-mail. It is important that all involved are aware of the legal implications involved with sending corporate emails, and this applies to labor relations, can serve as motivation to quit, even for just cause and responsibility in many cases against third parties illegal acts, even if it caused some kind of injury, ie, there is material and moral responsibility involved. It is of utmost importance that the company has a policy of using corporate e-mail, with clear rules of what can and can not be done, from both the company and employees. This document should be widely available to everyone, that even the employees, should sign it showing they learned not to plead ignorance if a problem occurs.
Keywords: corporate e-mail; employer liability; employee liability.
INTRODUÇÃO
O e-mail (abreviação de eletronic mail) ou simplesmente correio eletrônico, é um método pelo qual se compõe, envia e recebe mensagens, utilizando programas eletrônicos feitos especialmente para este tipo de comunicação, principalmente entre computadores, mas também pode ser utilizado em inúmeros outros dispositivos eletrônicos.
Ao contrário do que muitos pensam, o e-mail não surgiu com a Internet, mas sim antes dela, como forma de enviar mensagens entre computadores, facilitando a comunicação entre seus operadores. A primeira troca de mensagens eletrônicas que se tem notícia ocorreu em 1965, possibilitando a comunicação dos usuários de mainframes existentes na época.
Atualmente, o e-mail é suportado através de diferentes tipos de programas, essencialmente um cliente, como Outlook, Windows Live Mail, Mozilla Thunderbird, IncrediMail, Eudora, Pegasus Mail, Claws Mail, Spicebird, Zimbra Collaboration Suite, Sylpheed, SeaMonkey, Pine (Alpine), e mais uma infinidade de programas existentes no mercado, gratuitos ou não.
O e-mail como conhecemos obedece a um padrão definido pela RFC 2822 e as RFCs[1] 2045 a 2049. Basicamente, o e-mail possui um cabeçalho (header), que possui ao menos as informações de remetente e destinatário, e um corpo (body), que possui a mensagem que se quer transmitir.
Para ser válido o e-mail deve estar no formato [email protected]. Cada e-mail é único, sendo que o “identificador” é um nome ou texto que é escolhido para identificar a caixa postal que será utilizada. O sinal “@” (arroba ou at em inglês), significa “local”, indicando onde o identificador pode ser encontrado. O “domínio.com.br” é o domínio ao qual o identificador pertence. Assim, quando enviamos um e-mail, o programa responsável pela mensagem identifica o domínio (ou seja, o local) onde a mensagem dever ser entregue, pesquisando se o mesmo existe, se não existir um erro é gerado e uma mensagem é enviada de volta ao autor informando sobre o problema, caso o domínio exista, em seguida é enviado o identificador para o servidor apropriado, caso ele exista, a mensagem é entregue com sucesso. Se o identificador não existir a mensagem não será entregue e normalmente uma nova mensagem com erro é enviada ao autor para avisar de que não foi possível realizar a entrega.
O principal programa para o adequado funcionamento do e-mail é o servidor, que faz o tráfego necessário das mensagens entre os clientes, recebendo e enviando através da Internet os e-mails entre os usuários. Há também os serviços de e-mail feitos através dos navegadores, como Internet Explorer, Firefox, Chrome e outros, conhecidos como e-mails gratuitos ou webmail, dentre os mais conhecidos podemos citar o Hotmail, GMail, Bol, entre outros.Apesar de o método de utilização ser diferente, as técnicas utilizadas para o envio e recebimento das mensagens são exatamente as mesmas, passando pelos clientes e servidores.
DIFERENÇAS ENTRE E-MAIL PESSOAL E CORPORATIVO
O e-mail pessoal é aquele utilizado para tratar de assuntos pessoais, geralmente criado junto aos serviços gratuitos, como Hotmail, GMail,Yahoo, Bol, entre outros, e também aqueles fornecidos pelo provedor de acesso a Internet diretamente para a pessoa que contrata o serviço, como Terra, UOL, entre outros.
Já o e-mail corporativo é o serviço de correio eletrônico disponibilizado pela empresa ao empregado, com a finalidade única e exclusiva de que este mantenha contato com os clientes e demais membros da empresa através do canal apropriado. Tecnicamente não há diferenças entre o e-mail corporativo e pessoal, no entanto, devido à complexidade de relacionamento existente e mesmo a responsabilidade que a empresa possui perante seus clientes pelas atitudes de seus empregados, há que se ter um tratamento diferenciado com o serviço de correio eletrônico empresarial.
Além da responsabilidade objetiva da empresa frente às comunicações realizadas em seu nome, também existe a questão da imagem que esta transmite aos seus clientes, pois um e-mail utilizado de forma incorreta ou mesmo contendo grosserias, pode arranhar a reputação de uma empresa, determinando o fracasso de um grande investimento para a construção de sua imagem, o que sem dúvida pode levar muito tempo para a reconstrução desta e grande investimento de recursos, apenas para voltar ao ponto no qual já se encontrava anteriormente ao problema apresentado.
Do ponto de vista jurídico, pode-se dizer que a principal diferença entre e-mail pessoal e corporativo é que, se alguém enviar uma mensagem eletrônica contendo ofensas, inverdades, ou qualquer outra forma desabonadora com a imagem de uma empresa através de seu e-mail pessoal, certamente ela será responsabilizada por sua atitude e responderá por todo o prejuízo que eventualmente tenha causado. No entanto, se o fizer através do e-mail corporativo, o terceiro envolvido pode acionar a empresa, exigindo as reparações devidas, causando impacto na imagem da mesma. A solução para minimizar o problema é através de ações apropriadas contra o empregado responsável pelo envio da mensagem, o que pode determinar desde ações de regresso até a demissão por justa causa do mesmo, ou ambos.
O e-mail pessoal é o canal apropriado para a utilização de correspondência trivial, ou seja, piadas, fotos, assuntos iminentemente pessoais, entre outros. Essa ferramenta, no entanto, não deve ser utilizada para tratar de assuntos que são de interesse da empresa, mesmo que urgentes ou por qualquer outro motivo. Mesmo que a empresa autorize o empregado a realizar tal prática, é de bom alvitre que este se abstenha, não utilizando o e-mail pessoal em hipótese alguma para tratar de assuntos relativos ao seu serviço, vez que uma mensagem mal interpretada pode ocasionar vários desdobramentos jurídicos, inclusive com a demissão e indenizações.
Da mesma forma, o e-mail corporativo não deve ser utilizado para tratar de assuntos pessoais, sendo ferramenta disponibilizada apenas para o uso consciente relacionado estritamente a negócios. O utilizador deve também evitar pronunciar qualquer tipo de comentário que expresse sua própria opinião, pois isso pode vir a ser interpretado erroneamente, indo de encontro com o que a empresa determina. Deve-se lembrar também que a empresa responde objetivamente perante terceiros com o uso de sua caixa postal eletrônica, assim é imprescindível que se tome extremo cuidado com todas as informações que são prestadas e divulgadas através do e-mail corporativo, evitando quaisquer dissabores que possam a ocorrer, inclusive jurídicos.
De qualquer maneira, o e-mail corporativo inspira mais cuidados e deve ser mantido sob extremo cuidado e vigilância, de forma que a imagem da empresa permaneça imaculada e não se cause problemas com terceiros por conta do descontentamento e atitudes irresponsáveis de alguns empregados, por esse motivo a caixa postal eletrônica da empresa deve e pode ser rastreada e monitorada. Por outro lado, o e-mail pessoal é inviolável e não pode ser violado e tão pouco monitorado, por quem quer que seja, a não ser, é claro, se por ordem judicial. A empresa pode, no entanto, demandar que o empregado se abstenha de utilizar seu e-mail pessoal durante o expediente, proibindo completamente essa prática, punindo o funcionário que a desrespeitar, inclusive com valores indenizatórios.
O que deve ficar bem claro: o e-mail pessoal não deve ser utilizado na empresa, principalmente em horário de expediente, mas, caso seja acessado, a privacidade é inviolável e deve ser garantida ao seu proprietário. Por sua vez, o e-mail corporativo não goza da privacidade perante o empregador, que pode e deve acompanhar tudo o que é realizado em seu nome, com a utilização de suas ferramentas, disponibilizadas ao empregado para que possa exercer suas funções devidamente, sem percalços, assim, ao contrário do e-mail pessoal, o corporativo não deve ser acessado fora do horário de expediente, pois isso pode, inclusive, configurar horas extras.
RESPONSABILIDADE CIVIL
Toda atividade, que possa acarretar algum tipo de prejuízo, seja ele qual for, tem
a consequência de gerar a responsabilidade ou mesmo o dever de indenizar quem foi prejudicado. Silvio de Salvo Venosa explica:
“O termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as consequências de um ato, fato, ou negócio danoso. Sob essa noção, toda atividade humana, portanto, pode acarretar o dever de indenizar”. (VENOSA, Silvio de Salvo. DIREITO CIVIL IV – RESPONSABILIDADE CIVIL. 6ª ed. 3ª reimp. São Paulo: Atlas, 2006.)
Podemos dizer que responsabilidade civil é uma obrigação que qualquer pessoa tem, uma vez que exista um prejuízo à outra pessoa, de reparação, seja por fato próprio ou mesmo por fatos de outras pessoas ou até de coisas que sejam dependentes. O principal objetivo da responsabilidade civil, portanto, é buscar restaurar, mesmo que minimamente, um equilíbrio patrimonial e moral que tenha sido violado. Os danos que merecem reparação são os de índole jurídica, não descartando inclusive os morais, religiosos, sociais, éticos, dentre outros. Deve-se analisar em sua totalidade a responsabilidade da pessoa como fato, ou se pode ser um ato que merece punição, ou mesmo se é moralmente reprovável, o que sem dúvida acarretará reflexos jurídicos.
Mas o que vem a ser analisado, para a questão da responsabilidade, é a conduta da pessoa, que pode ser desde apenas um único ato, até uma cadeia de atos ou fatos, que no final gerarão por si mesmos o dever de indenizar. Dessa forma, o que interessa para efeitos jurídicos, é saber identificar o responsável do ponto de vista sancionatório, ou seja, se a pessoa pode sofrer uma sanção, e o mais importante, independentemente se o ato ou fato ilícito foi cometido pessoalmente ou não.
Diferentemente do direito penal que só leva em consideração a responsabilidade direta, ou seja, somente a pessoa que causou o dano ou ofensa é que responderá pela transgressão da norma, o direito civil permite que terceiros venham a responder por fatos ou atos praticados que não por si, indenizando os prejudicados.
Nesse sentido, temos o ensinamento de Fernando Noronha:
“A responsabilidade civil é sempre uma obrigação de reparar danos: danos causados à pessoa ou ao patrimônio de outrem, ou danos causados a interesses coletivos, ou transindividuais, sejam estes difusos, sejam coletivos strictu sensu”. (NORONHA, Fernando. Direito das obrigações: fundamento do direito das obrigações. Introdução à responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2003.)
Destarte, se a responsabilidade está ligada diretamente à pessoa que causou o dano, será direta, no entanto, se atingir a terceiro, será indireta.
O artigo 186 do Código Civil, essencial para a compreensão do tema aqui abordado, estabelece a base da responsabilidade para o direito pátrio:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
Verifica-se de pronto quais os requisitos necessários para a configuração do dever de indenizar, quais sejam: ação ou omissão voluntária, relação de causalidade ou nexo causal, dano e, finalmente, culpa. A culpa, ainda, como bem lembra Silvio de Salvo Venosa, sofre uma tendência jurisprudencial visando alargar sua conceituação, ou até mesmo, visando dispensá-la como requisito intrínseco para o dever de indenizar.
Deste raciocínio, infere-se a criação da noção de culpa presumida, cujo entendimento é o dever geral de não prejudicar outrem. Aliás, é deste princípio que surge a teoria da responsabilidade objetiva, que é vista em nosso ordenamento pátrio em diversas oportunidades, desconsiderando por completo a culpabilidade. A teoria do risco tem como conceito principal que a pessoa é responsável por riscos ou perigos de sua atuação, mesmo que tenha todo o zelo para evitar possíveis danos.
Cabe como exceção apenas os danos que sejam total e absolutamente inevitáveis, ou seja, o caso fortuito, a força maior e, por fim, a culpa de caráter exclusiva de terceiro. O que temos então são as situações de danos a ser indenizados, um vasto leque, na verdade, bastando estarem presentes os aspectos e pressupostos que a responsabilidade civil clássica impõe, no entanto, relevando-se o elemento culpa.
Seguindo o raciocínio, imperioso a leitura do artigo 927 do Código Civil:
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”
De acordo com o Código Civil, através do dispositivo citado, a responsabilidade objetiva deve ser aplicada além dos casos previstos em lei, também a todos os casos quando “a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. Assim, só há uma conclusão a se chegar, ao analisar o caso concreto, o juiz pode e deve definir como responsabilidade objetiva o causador de determinado dano, independentemente de haver culpa.
O código hoje, portanto, visa proteger amplamente aquele que sofreu um evento danoso, pois antigamente o causador escondia-se pelo manto da responsabilidade subjetiva, principalmente nos casos em que a imputação da culpa era complicada, muitas vezes devido à própria sistemática da prática dos atos, o que levava muitas vezes a uma eximição da indenização. Desta forma veio a evolução do Direito, com a teoria do risco, determinando que o agente do dano deve responder pelos atos praticados, independente da existência de culpa, quando a atividade exercida por este trouxer risco ao direito de outras pessoas.
Quanto ao risco, Cavalieri Filho, tem importante lição a ensinar:
“Quando se fala em risco, o que se tem em mente é a ideia de segurança. A vida moderna é cada vez mais arriscada, vivemos perigosamente, de sorte que, quanto mais o homem fica exposto a perigo, mais experimenta a necessidade de segurança. Logo, o dever jurídico que se contrapõe ao risco é o dever de segurança.” (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Comentários ao Novo Código Civil. Volume XIII. Da Responsabilidade Civil. Das preferências e Privilégios Creditórios. Rio de Janeiro: Forense, 2004.)
O mesmo autor continua:
“Na busca de um fundamento para a responsabilidade objetiva, os juristas, principalmente na França, conceberam a teoria do risco, justamente no final do século XIX, quando o desenvolvimento industrial agitava o problema de reparação dos acidentes de trabalho. Risco é perigo, é probabilidade de dano, importando, isso, dizer que aquele que exerce uma atividade perigosa deve-lhe assumir os riscos e reparar o dano dela decorrente. A doutrina do risco pode ser, então, assim resumida: todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de ter ou não agido com culpa. Resolve-se o problema na relação de causalidade, dispensável qualquer juízo de valor sobre a culpa do responsável, que é aquele que materialmente causou o dano”. (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Comentários ao Novo Código Civil. Volume XIII. Da Responsabilidade Civil. Das preferências e Privilégios Creditórios. Rio de Janeiro: Forense, 2004.)
Assim, se a atividade praticada gera riscos, há que se ter a segurança adequada correspondente, relativos aos riscos que a realização de tal álea suporta, o que resulta na responsabilização sem a necessidade de se comprovar a culpa, caso exista algum dano.
RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA
A responsabilidade civil das empresas é objetiva quanto aos atos praticados por seus funcionários em exercício de suas funções. Assim, não há necessidade de se aferir a culpa, apenas de um ato, de uma conduta antijurídica. Para entendermos melhor a responsabilidade civil, é importante fazer a distinção entre culpa, dolo e a não necessidade de culpa (culpa objetiva).
A culpa ocorre nos casos que não há uma vontade de se praticar o ato ilícito, ou seja, ela ocorre nos casos que não se observa algo que não poderia deixar de observar e conhecer, ou nos casos nos quais há a obrigação legal de se adotar certa conduta, no entanto não se age desta forma.
O dolo acontece nos casos em que há a vontade se praticar ou concretizar o ato ilícito. Assim, pode-se dizer que a culpa é definida como a falta de cumprimento do dever de cuidado por parte do agente, já no dolo, o agente tem vontade consciente do resulta e dessa forma busca o ilícito, concretizando assim o dano.
Para saber se o ato ocorrido foi por dolo ou culpa, tem-se de valorar a intenção do agente, existindo dois tipos de dolo: o eventual e o direto. Configura-se dolo direto quando a pessoa quis produzir determinado resultado que vem a acontecer, e no dolo eventual, inicialmente a pessoa não tinha vontade de produzir o resultado, mas quando percebeu que aconteceria não fez nada para impedir, continuou e aceitou o resultado.
Da mesma forma existem duas espécies de culpa: a consciente e a inconsciente. A culpa consciente ocorre quando o agente não quis o resultado, mas teve como prever e, no entanto, imaginou que conseguiria impedi-lo, mas acaba acontecendo o que previu, enquanto que, na culpa inconsciente, a pessoa também não quer o resultado e nem ao menos chega a prever o que poderia acontecer.
A responsabilidade civil normatiza a obrigação de indenizar, pois não importa se a pessoa é natural ou jurídica, se cometeu um dano, tem a obrigação de reparar esse prejuízo. E toda e qualquer atividade humana pode ser causadora da necessidade de indenizar e, então, tem de ser compensado o dano cometido. É necessário para que ocorra a obrigação de reparação que haja uma conduta e também que tal conduta tenha violado uma norma preexistente e, como consequência, ocorre uma sanção.
Todos têm o dever de responder por seus atos, que se traduz na própria noção de Justiça. A responsabilidade é a tradução para o sistema Jurídico do dever moral de não prejudicar o outro.
A responsabilidade civil tem por objetivo não permitir que um dano seja esquecido, pois ela procura que toda lesão seja reparada, ampliando cada vez mais o dever de indenizar, e isso impõe, de certa maneira, limites ao homem e faz com que ele note que cada ato seu tem uma consequência.
Os princípios da responsabilidade civil buscam restaurar um equilíbrio patrimonial e moral violado. Um prejuízo ou dano não reparado é um fator de inquietação social. É possível que uma indenização seja unicamente pelo dano moral, desde que ocorra um prejuízo, uma lesão.
Imprescindível frisar neste momento, que a regra da responsabilidade civil que rege o nosso Código Civil atualmente é a , ou seja, é necessário a análise da culpa, como determina o do artigo 927 do novel Código Civl, lei 10.406/2002, sendo que a exceção, qual seja, a responsabilidade objetiva, fica codificada no parágrafo único do mesmo artigo.
Pois bem, feitas essas considerações, cabe passarmos à análise da responsabilidade da empresa em face do mal uso do e-mail corporativo por parte de seus funcionários.
A empresa não pode instalar filtros cujo objetivo seja censurar previamente os e-mails enviados por seus funcionários, pois a nossa Constituição determina expressamente que é proibido qualquer tipo de censura. Como fica, então, caso seja enviado algum e-mail em nome da empresa com conteúdo ofensivo ou ilícito? Antes de responder essa pergunta, lembre-se que para enviar uma mensagem «em nome» da empresa, basta estar usando o e-mail corporativo, vez que já carrega em si mesmo o nome empresarial.
A empresa, via de regra, responderá objetivamente pelos e-mails enviados por seus funcionários, desde que usando a caixa postal eletrônica corporativa, quando os empregados cometerem algum ato ilícito. O terceiro que se sentir ofendido ou prejudicado com a mensagem e o conteúdo desta, podem procurar a Justiça para receberem as indenizações pertinentes, sejam materiais ou morais. Nesse sentido, veja o artigo 932, III, do Código Civil:
“Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;”
Como se pode observar pela lei citada, a empresa é responsável pelos atos de seus funcionários. Ora, se o empregado está usando um meio de comunicação oficial da empresa, qual seja, o e-mail corporativo, que carrega seu nome empresarial, é óbvio que presume-se que a mensagem seja tratada como algo oficial, um pronunciamento do qual o empregador deseja a sua manifestação.
Infelizmente, muitas pessoas acabam por confundir a utilização do e-mail corporativo com o pessoal, e começam a enviar mensagens que não deveriam estar sendo encaminhadas por esta via. Às vezes, são e-mails, digamos, inocentes, como correntes, de conteúdo humorístico e afins, no entanto, há aqueles que extrapolam o bom senso e o bom gosto, como por exemplo, os de conteúdo pornográfico. Não se pode esquecer também que existem ainda as mensagens que podem ser cunho difamatório, caluniosas ou injuriosas, o que já entra na seara criminal, situação na qual a responsabilidade se torna ainda mais evidente com consequências mais pesadas.
O terceiro que sofrer algum tipo de ofensa com mensagens eletrônicas recebidas em nome de empresas pode e deve procurar ser ressarcido pelos danos morais e materiais que tiver sofrido.
De outro lado, a empresa pode se defender usando como argumento que não há como realizar censura prévia da utilização do e-mail corporativo, menos ainda do conteúdo das mensagens enviadas, sendo que no caso a responsabilidade é subjetiva, cabendo à empresa tomar as medidas e providências necessárias a partir do momento que tomasse conhecimento da existência do e-mail, pois se assim não o fizesse, estaria demonstrado que houve concordância com o envio e o conteúdo deste, que teria como consequência a responsabilidade de indenizar.
Não há ainda uma jurisprudência consolidada nos tribunais superiores a respeito da responsabilidade civil da empresa sobre o envio não autorizado de e-mails através da caixa postal eletrônica corporativa, assim, o melhor a se fazer é que a empresa tenha regras claras quanto a sua utilização, deixando tudo por escrito, as quais o funcionário deve tomar conhecimento e assinar certificando que concorda com elas, podendo isso ser feito juntamente com o contrato de trabalho ou através do regimento interno da empresa.
Uma medida eficaz é a proibição do uso do e-mail corporativo fora do expediente, o que inclusive dará mais segurança a empresa, pois o funcionário não poderá alegar horas extras e utilizar as mensagens enviadas através do e-mail corporativo como prova. Isso, inclusive, não é algo difícil de ser realizado tecnicamente, pois os programas que gerenciam as caixas postais eletrônicas possuem recursos que possibilitam determinar os horários que os acessos poderão ser feitos.
RESPONSABILIDADE FRENTE À LESÃO DE TERCEIROS
É óbvio que quando falamos em não estamos tratando de pessoas, mas sim aos sistemas informáticos com os quais trabalham e que podem ser afetados por códigos maliciosos enviados através de mensagens eletrônicas. Uma inocente mensagem pode causar danos ao seu receptor? Se a mensagem em questão carregar consigo algum tipo código malicioso ou mesmo um para a instalação de programa cuja intenção seja a destruição ou comprometimento do sistema informático do receptor, a resposta é afirmativa.
Não é incomum que os computadores e seus programas fiquem, por exemplo, infectados com algum tipo de vírus, que nada mais são do que programas com objetivos nefastos, podendo ser desde a simples cópia dos dados do computador infectado, como também a destruição de arquivos, chegando ao ponto de inutilizar todo o sistema, sendo necessário a reinstalação total de todos os programas para que volte a funcionar corretamente e a contento.
A empresa responderá objetivamente perante terceiros que tenham recebido mensagens que danifiquem seus sistemas, desde que comprovada a originalidade dessas, ou seja, é necessário a realização de perícia adequada no sistema para a correta comprovação dos fatos para que fique demonstrado nexo causal. Não pode a empresa alegar que não tinha conhecimento de que seus sistemas estavam infectados e que portanto não é passível de responsabilização, pois tem o dever de manter o seus sistemas em perfeito funcionamento e, principalmente, de modo que não causem nenhum tipo de prejuízo a terceiros, que esperam receber mensagens fidedignas inerentes ao ramo comercial desenvolvido.
Não se enquadram no presente estudo dos casos passíveis de indenização e responsabilidade objetiva o envio de spam. Mensagens eletrônicas com o intuito de fazer propaganda, em regra, não afetam os sistemas receptores, não passando assim de mero dissabor de quem as recebe, não ensejando nenhum tipo de indenização aplicável ao caso concreto.
Da mesma forma, se após a perícia ficar comprovado que a mensagem contendo código malicioso teve origem por ação de um funcionário, este pode vir a responder pelo fato, sendo obrigado a indenizar aquele que foi afetado, sendo que, inclusive, poderá sofrer sanções administrativas, que podem chegar até a demissão por justa causa.
RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO FRENTE ÀS LEIS TRABALHISTAS
O e-mail corporativo, ou seja, que tem o sufixo «@empresa.com.br» é de propriedade da empresa, sendo uma mera ferramenta de trabalho disponibilizada aos funcionários ou mesmo terceiros contratados. A titularidade é única e exclusiva da empresa e, portanto, pode esta monitorar toda e qualquer tipo de mensagem que trafegar pelo e-mail corporativo, sem que isso configure qualquer tipo de violação à privacidade ou intimidade, nem mesmo direitos e garantias constitucionais.
Aliás, a empresa tem a obrigação de monitorar constantemente suas caixas postais eletrônicas, visto que pode ser responsabilizada pelo envio de mensagens que ofendam terceiros ou mesmo que contenham código malicioso, vindo a prejudicar os sistemas informáticos dos receptores.
Não pode o funcionário ou terceiros contratados se utilizarem do e-mail corporativo com finalidade particulares, ou mesmo para o envio de spam, conteúdo humorístico, pornografia, entre outros. A finalidade desta ferramenta é única e exclusiva para a comunicação da empresa, ou seja, é esperado que seja utilizada para a finalidade mercantil à qual a empresa está interessada, tratando-se apenas de negócios e nada mais.
Aqueles que se utilizarem do e-mail corporativo para fins pessoais ou ilícitos estão sujeitos à várias medidas legais, inclusive com a possibilidade de demissão por justa causa.
Dessa forma, o monitoramento da atividade do empregado se traduz em exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador, em determinadas situações, até telefones celulares, como o Blackberry, sobre o provedor e sobre o próprio correio eletrônico, que foram disponibilizados pela empresa. Não há qualquer intimidade ou privacidade do funcionário a ser preservada ou protegida, na medida em que essa modalidade de e-mail não é colocada à disposição do funcionário para fins particulares.
Não se pode vislumbrar direito à privacidade na utilização de um sistema de comunicação virtual desenvolvido para o correto desempenho da atividade empresarial e de um ofício decorrente de contrato de trabalho.
Não se pode usar como argumentação o fato de que pela necessidade de utilização de senha por parte do funcionário estaria implícita a ideia de que é esperada a privacidade com a utilização da caixa postal eletrônica. A senha nesse caso existe para evitar que terceiros estranhos à empresa tenham acesso às caixas postais eletrônicas, evitando, inclusive, que informações sigilosas e estratégicas para os negócios sejam de conhecimento público.
Desta feita, além do monitoramento, também é possível que a empresa realize a quebra do sigilo da correspondência eletrônica trafegada através do e-mail corporativo, o TST já vem entendendo dessa forma, conforme os julgados:
“Empresa pode verificar e-mail corporativo de funcionário. O acesso da empresa ao correio eletrônico institucional do empregado não caracteriza violação de privacidade. Se o trabalhador quiser sigilo garantido, deve criar o próprio e-mail. O entendimento foi adotado pela Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que negou o pedido de indenização por dano moral feito por ex-empregado da Esso Brasileira de Petróleo Ltda. que teve o e-mail investigado pela chefia. O ex-analista de suporte ao cliente prestara serviços por quase 16 anos à Esso quando foi demitido, em março de 2002. Ele alegou, na Justiça Trabalhista, que a empresa só poderia verificar o conteúdo dos seus e-mails se tivesse uma autorização judicial. Por outro lado, a Esso afirmou que investigou o e-mail porque suspeitava que o empregado enviava mensagens pornográficas e de piadas – o que não era compatível com o uso do correio eletrônico fornecido como instrumento de trabalho.” (RR 9961/2004-015-09-00.1) Fonte: TRT da 2ª Região – Boletim INFORMATIVO Nº 3-B/2009 – (06/03/2009 a 12/03/2009) – Decisão proferida pelo TST em 11/03/2009.)
“Pode o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, em ‘e-mail’ corporativo, isto é, checar suas mensagens, tanto do ponto de vista formal quanto sob o ângulo material ou de conteúdo. Não é ilícita a prova assim obtida, visando a demonstrar justa causa para a despedida decorrente do envio de material pornográfico a colega de trabalho(…)” (TST-RR-613/2000-013-10-00, Rel. Min. João OresteDalazen, 1ªTurma, DJ de 10/06/05).
“DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DO DIREITO À LIBERDADE DE EXPRESSÃO (ART. 5º, IV, DA CF). Não configura conduta capitulada no art. 482, “k”, da CLT o empregado que envia e-mail a outros obreiros e ao próprio empregador relatando as infrações da legislação trabalhista cometidas pela empresa, desde que não represente abuso de direito à liberdade de expressão, mormente quando se considera o atraso na remuneração de férias que justificou a procedência parcial da demanda.” (TRT02, Rel. Des. Adalberto Martins, RO nº. 00752-2006-019-02-00-8, Julgadoem19/03/2009)
“RITO SUMARÍSSIMO. RECURSO ORDINÁRIO. JUSTA CAUSA. ART. 482, “b”, DA CLT. Burla de regras da empresa para acesso a sítios, o que era vedado. Norma regulamentar da qual o reclamante tinha conhecimento prévio. Computador e internet, instrumentos de trabalho utilizados irregularmente, para uso pessoal. Incontinência de conduta e mau procedimento. Falta grave que está caracterizada”. (TRT02, Relatora Maria Aparecida Duenhas, RO nº. 01875200843102004, Julgado em17/02/2009)
Se o funcionário quer privacidade, deve ter sua própria caixa postal eletrônica, totalmente desvinculada com a empresa na qual trabalha, no entanto, deve observar se é permitido a utilização do e-mail pessoal dentro do horário de trabalho ou nas dependências da empresa, visto que em muitos casos as normas internas já preveem que não é permitido a utilização do e-mail pessoal, principalmente para se evitar que informações confidenciais e estratégicas sejam repassadas à pessoas estranhas, como por exemplo, concorrentes que podem se beneficiar com tais informações.
RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR FRENTE ÀS LEIS TRABALHISTAS
Da mesma forma que o empregado tem seus deveres inerentes à utilização do e-mail corporativo, o empregador também o tem. Essa responsabilidade recai principalmente nos casos da responsabilidade objetiva, conforme já vimos aqui mesmo neste curso, com a empresa possivelmente sendo obrigada a indenizar prejuízos materiais ou morais que tenham sido cometidos através de mensagens que tenham se originado de suas caixas postais eletrônicas.
No entanto, uma das maiores implicações para as empresas, que muitos empresários não consideram, é a possibilidade do pagamento de horas extras em virtude do funcionário ter que ficar conectado o tempo todo ao seu e-mail corporativo, mesmo fora das dependências da empresa. Não podendo se esquecer que com o avanço tecnológico, não são necessários computadores, notebooks, netbooks ou laptops para realizar tal acesso, basta um smartphone, principalmente como o Blackberry ou mesmo um tablet. Os dispositivos móveis são ferramentas importantes para o bom desempenho e competitividade das empresas, mas também servem como prova de que o funcionário trabalha além do horário permitido por lei.
Nesse sentido, temos os seguintes julgados:
“HORAS DE SOBREAVISO. USO DE APARELHO CELULAR. No caso dos autos, restou incontroverso que o trabalhador permanecia com o telefone celular, por meio do qual era chamado pela empresa e que somente poderia se deslocar, desde que dentro da área metropolitana, -já que tinha que atender eventuais chamados-. Não se pode conceber que um trabalhador que porta um aparelho de telefone celular para contato pelo empregador e tomada de providências durante qualquer das vinte e quatro horas do dia tenha o pleno gozo de sua liberdade de locomoção, mesmo que a mitigação desse direito verifique-se em potencial. Desse modo, está-se diante de verdadeiro regime de sobreaviso, fazendo jus o reclamante à devida compensação financeira estipulada pelo artigo 244, § 2º, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido, no particular.” (TST, Relator Emmanoel Pereira, RR- 751/2003-005-04-00.7, Julgado em 28/10/2009)
“Horas extras (…) O exercício de cargo de confiança não restou reconhecido pelo juízo de origem, porém, acertadamente, a meu ver, entendeu o julgador que o autor não estava sujeito a controle de jornada. Em depoimento pessoal, esclareceu o reclamante que `..na unidade de Canoas I e II não havia superior hierárquico ao reclamante lotado naquele local-, acrescentando que `eram superiores hierárquicos do reclamante o subgerente e o gerente geral, sendo que ambos eram encarregados de oito usinas hidrelétricas, aproximadamente. O subgerente e o gerente geral estavam lotados em Xavantes-SP, e o reclamante comunicava-se com eles através de e-mail e telefone;…o gerente e o subgerente fiscalizavam as obras conduzidas pelo reclamante cerca de uma a duas vezes por semana;..o reclamante trabalhava externamente, em campo, fora da fiscalização de horário da reclamada, mas podia ser encontrado por telefone celular..- (fls. 179/181). Ora, suficiente o depoimento do autor para corroborar a conclusão do juízo de origem, posto que é evidente que não sofria efetiva fiscalização quanto ao horário cumprindo, inexistindo superior hierárquico no local de trabalho. Indevidas, portanto, as horas extras, bem como os reflexos daí decorrentes, enquadrando-se o autor na exceção prevista no artigo 62, I, da CLT. Mantenho.” (TST, Rel.Min. Horácio Senna Pires, AIRR-452/2002-036-15- 40.4, Julgadoem24/06/2009).
“HORAS DE SOBREAVISO – USO DO CELULAR – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 49 DA SBDI-1 Não caracteriza sobreaviso o porte de instrumento de comunicação pelo empregado (como o uso de bip). Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 49 da SBDI-1. Recurso de Revista conhecido parcialmente e provido.” (TST, Relatora Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, RR- 9.848/2000-006-09-00.1, Julgado em 13/05/2009)
Para uniformizar a questão, o Tribunal Superior do Trabalho editou a súmula 428, trazendo em seu texto:
“Sobreaviso. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 49 da SBDI-1) O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, pager ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.” (Resolução TST nº 174/2011 – DEJT de 27 e 30.05.2011).
Em outras palavras, não basta apenas que o funcionário esteja portando dispositivo eletrônico que possibilite qualquer meio de comunicação, pertencente a empresa, para configurar horas extras.
No entanto, caso o empregado necessite interromper suas horas de lazer e descanso para cumprir determinações da empresa, enviadas através do e-mail corporativo, muito utilizados nos aparelhos de telefone Blackberry, há a possibilidade e o empregador ter que pagar horas extras. O próprio e-mail servirá como prova efetiva de que o funcionário teve que trabalhar fora de seu expediente normal para atender a solicitação da empresa.
Não há que se falar em ilegitimidade da prova através do e-mail, pois se este meio serve para provar e justificar a demissão por justa causa nos casos de abuso, como o envio de pornografia através da caixa postal eletrônica da empresa, é justo que também seja aceito para a comprovação da laboração extraordinária pelo empregado.
O mais importante a ser tratado sobre esse assunto é a alteração feita na CLT através da Lei 12.551/11, que equiparou os efeitos jurídicos do trabalho exercido por meios telemáticos e informatizados ao exercício por meios pessoais e diretos, em outras palavras, deixou de existir distinção entre o trabalho realizado nas dependências da empresa e fora dela, inclusive em casa ou a distância. A partir de agora não importa mais o local no qual o trabalhador exerce suas funções e sim se está executando determinada tarefa para a empresa.
O funcionário com carteira assinada que trabalha longe do escritório passa a ter os mesmos direitos dos outros, como hora extra, adicional noturno e assistência em caso de acidente de trabalho. O controle das horas e a supervisão do trabalho podem ser feitos por meios eletrônicos.
Veja a íntegra da lei:
“Lei nº 12.551, de 15 de Dezembro de 2011
Altera o art. 6º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto- Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943, para equiparar os efeitos jurídicos da subordinação exercida por meios telemáticos e informatizados à exercida por meios pessoais e diretos.
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA
Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º – O art. 6º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.”
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 15 de dezembro de 2011; 190º da Independência e 123º da República.
DILMA ROUSSEFF
Paulo Roberto dos Santos Pinto”
O e-mail já era uma prova eficaz e contundente antes mesmo da entrada em vigor da nova lei, mas agora terá relevância ainda maior, haja vista que o controle das horas trabalhadas pode ser feito por meios eletrônicos, e como o trabalho também pode ser realizado a distância, isso significa que as mensagens eletrônicas ganham ainda mais importância, pois além de possibilitar determinar o horário no qual o funcionário está trabalhando, auxilia na comprovação dos pressupostos trabalhistas, como exige a nova norma.
Como vimos o empregador também tem suas responsabilidades frente ao trabalhador quando usa de suas prerrogativas através de mensagens eletrônicas pelo e-mail corporativo. Assim, as empresas que não querem pagar adicionais e horas extras aos seus funcionários devem evitar o envio de mensagens fora do horário do expediente, seja com qual conteúdo for, pois algo mal escrito pode gerar dúvida a quem recebeu, sendo que pode imaginar que determinada ordem significa que o trabalho deva ser realizado imediatamente e não no horário de serviço, o que gerará horas extras.
CONCLUSÃO
O uso incorreto do e-mail corporativo é fonte de várias dificuldades para as empresas, que veem não só sua imagem ser prejudicada como também têm prejuízos financeiros consideráveis.
Apesar da seriedade do assunto, é raro encontrar um administrador que seja consciente diante dos problemas que serão enfrentados pelo uso da tecnologia. Nem mesmo a questão das horas extras é levado muito a sério, pois a imensa maioria considera normal a utilização de dispositivos eletrônicos para a troca de mensagens fora do horário de serviço.
O e-mail deve ser tratado com a importância de algo que pode colocar toda a empresa em risco. Se ele for pessoal, deve-se ter todos os cuidados para que direitos fundamentais das pessoas não sejam atingidos, por isso mesmo, o melhor a ser feito talvez seja a radicalização e, portanto, a proibição de seu uso pelos sistemas informáticos da empresa. Se for corporativo, a empresa deve realizar seu monitoramento, deve avisar os empregados que isso é feito, e deve punir exemplarmente os funcionários que abusarem de suas prerrogativas ou que fizerem algo intencional para prejudicar seu empregador.
É de vital importância também que o empregador providencie o treinamento adequado de seus funcionários e que faça um contrato de política de uso de Internet e respectivamente do e-mail, de modo que todos os envolvidos tenham o conhecimento técnico abrangente e suficiente para que não possa alegar ignorância caso algo de errado aconteça.
O mais importante: com o treinamento adequado e uma política bem definida, é provável que as incidências de problemas, se existirem, com o uso da tecnologia, caia a praticamente zero, vez que todos os envolvidos saberão com antecedência como se portar e como utilizar essa importante ferramenta, o e-mail, de modo que não prejudiquem a si mesmos e tampouco a empresa na qual trabalham.
Informações Sobre o Autor
Celso Jefferson Messias Paganelli
Doutorando em Direito pela ITE – Instituição Toledo de Ensino. Mestre em Direito pelo Centro Universitário Eurípedes de Marília – UNIVEM. Pós-graduado em Direito Constitucional pela Universidade Anhanguera-UNIDERP, Pós-graduado em Direito da Tecnologia da Informação pela Universidade Cândido Mendes. Graduado em Direito pela Associação Educacional do Vale do Jurumirim (2009). Atualmente é professor de Direito na graduação das Faculdades Integradas de Ourinhos/SP e na pós-graduação da Projuris-FIO em Ourinhos/SP. Tem vasta experiência com informática, possuindo mais de 30 certificações da Microsoft e diversos títulos, entre eles MCSE, MCSD, MCPD, MCTS, MCSA: Messaging, MCDBA e MCAD. Articulista e colunista de diversas revistas e jornais, sendo diretor e membro do Conselho Editorial da Revista de Direito do Instituto Palatino e membro do Conselho Editorial da Revista Acadêmica de Direito do Projuris
