Tratados internacionais de direitos humanos: noções gerais e a problemática em redor da hierarquia legal

Resumo: O artigo em comento busca analisar, de maneira bastante objetiva e clara, a disciplina dos Tratados Internacionais, notadamente daqueles versantes acerca dos direitos humanos. Para tanto, tal estudo preocupou-se em esboçar um raciocínio jurídico originado à luz do Direito Comparado e, em especial, a partir das peculiaridades do ordenamento jurídico pátrio, analisando todo o procedimento de formação das convenções internacionais, bem como, sua incorporação pelos mais variados sistemas jurídicos internacionais. Outrossim, referida publicação logra êxito na análise das mais variadas teorias do Direito Internacional Público, as quais conferem aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, ora, hierarquia constitucional, ora, infraconstitucional, chegando, até mesmo, a concebê-los como infraconstitucional e supralegal. Partindo dessa idéia, procedeu-se, por fim, à verificação da hierarquia conferida aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos no plano interno, que, a depender do procedimento de incorporação, podem gozar de status constitucional ou de caráter infraconstitucional supralegal.

Palavras-chaves: tratado internacional; direitos humanos; formação dos tratados; extinção dos tratados; hierarquia constitucional; hierarquia infraconstitucional.

Sumário: Introdução; 1. Tratado Internacional: conceito e noções gerais; 2. Processo de formação e extinção dos tratados; 3. Hierarquia dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos; Conclusão; Referências.

Introdução

Atualmente, é inegável a influência do Direito Internacional no ordenamento jurídico interno dos países, adquirindo aquele uma importância gradativamente maior na ordem judicante mundial e, sobretudo, nos Estados alicerçados em um universo jurídico positivado, como é o caso, por exemplo, do Brasil.

Uns dos grandes responsáveis por tal autoridade do Direito Internacional na atual configuração mundial são os Tratados Internacionais, uma vez que servem de sustentáculo normativo do Sistema Internacional, funcionando como fontes do Direito Internacional e Interno, além de causarem diversos impactos aos Estados e sujeitos de Direito Internacional signatários, o que os caracteriza como instrumentos normativos de grande complexidade.

O que ocorre no Brasil não é diferente, eis que, uma vez assinado, aprovado e ratificado um tratado internacional, o mesmo incorporar-se-á à ordem jurídica interna, adquirindo uma hierarquia normativa variável de acordo com as diferentes correntes doutrinárias versantes acerca do ordenamento jurídico internacional, bem como, com o assunto envolvido na espécie normativa supracitada, isto é, quer seja sobre direitos humanos ou acerca de matéria distinta.

Destarte, ante a amplitude dos temas concernentes às convenções internacionais, é salutar afirmar que o presente trabalho focar-se-á na análise dos tratados internacionais e, sobretudo, nos de direitos humanos, haja vista serem uma modalidade bastante peculiar dessa fonte do direito, buscando explorar o procedimento de incorporação dos mesmos à ordem jurídica interna brasileira, abailando, ademais, a hierarquia normativa e a resolução de conflitos entre um tratado internacional e uma lei interna.

Com isso, almeja-se tornar de fácil assimilação o estudo de instituto tão valioso à esfera judicante nacional e supranacional, permitindo o amplo entendimento de seus caracteres, ao passo que se busca explicitar e clarificar as concepções doutrinárias e jurisprudenciais mais atuais e afins ao tema dos tratados internacionais.

1. Tratado Internacional: conceito e noções gerais

Nos termos do artigo 38, do Estatuto da Corte Internacional de Justiça[1], os tratados ou convenções internacionais são considerados fontes do Direito Internacional, funcionando como importantes mecanismos jurígenos ao lado dos costumes e dos princípios gerais do Direito.

De outra banda, a Convenção de Viena, criada em decorrência da necessidade de disciplinar o processo de formação dos tratados internacionais, importante tratado concluído em 1969, porém ainda não ratificado pelo Brasil, concebe o tratado como sendo “um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica”, excluindo, destarte, a participação das organizações internacionais, ao se limitar aos acordos celebrados unicamente entre os Estados-partes ou signatários, isto é, entre os Estados soberanos que expressamente consentiram na adoção da convenção.

Contudo, creio que a melhor doutrina é bem representada pelo emérito Louis Henkin, ao se referir aos tratados como sendo:

“acordos obrigatórios celebrados entre sujeitos de Direito Internacional, que são regulados pelo Direito Internacional. Além do termo ‘tratado’, diversas outras denominações são usadas para se referir aos acordos internacionais. As mais comuns são Convenção, Pacto, Protocolo, Carta, Convênio, como também Tratado ou Acordo Internacional. Alguns termos são usados para denotar solenidade (por exemplo, Pacto ou Carta) ou a natureza suplementar do acordo (Protocolo)”[2].

Neste norte, depreende-se que as lições deste ilustre doutrinador admitem, também, a celebração de convenções pelas organizações internacionais, pela Santa-Sé, pelos beligerantes e insurgentes, excepcionalissimamente, em contraponto à disciplina dos tratados expressa na Convenção de Viena de 1969.

Nos termos dos conceitos supra, é salutar destacar que os tratados, no concernente ao número de signatários, podem ser classificados como bilaterais ou multilaterais, relativamente ao número de sujeitos de Direito Internacional envolvidos. Serão, pois, bilaterais os convênios estipulados por dois entes de Direito Internacional, ao passo que, enquadrar-se-ão como multilaterais, os tratados firmados  entre três ou mais sujeitos. Há quem fale, outrossim, em convenções coletivas, referindo-se àqueles ajustes aderidos por inúmeros acordantes, como é o caso, por exemplo, dos ajustes assinados sob a égide da ONU, possuindo amplo alcance e interesse geral.

Procedendo-se com a análise deste tema, há de se mencionar que as convenções internacionais, para serem válidas e produzirem seus efeitos no âmbito internacional e interno, devem observar inúmeros requisitos, os quais podem ser divididos em condições de validade intrínsecas e extrínsecas.

São requisitos de validade intrínsecos os mesmos que devem ser observados quando da feitura de contratos civis, quais sejam: a capacidade dos agentes, o consentimento mútuo e livre; a existência de objeto lícito e possível.

A capacidade dos agentes resta materializada: na soberania dos Estados signatários; na habilitação de plenos poderes dos representantes estatais responsáveis pela conclusão dos acordos; na autorização para acordar, conferida pelos respectivos atos constitutivos às organizações internacionais; na possibilidade de a Santa-Sé firmar convenções; na permissão concedida aos beligerantes e insurgentes para firmarem tratados acerca dos conflitos em que estiverem envolvidos.

Por sua vez, o consentimento mútuo e livre se caracteriza como a convergência de vontade das partes signatárias, a qual deve ser manifestada de maneira formal, livre, inequívoca e imaculada, isto é, ausente de vícios de consentimento, entre eles, o dolo, o erro e a coação, o que, em ocorrendo, importaria a nulidade da avença. Essa condicionante se encontra relacionada ao princípio do pacta sunt servanda, haja vista que os  tratados internacionais somente se aplicam às partes que o ratificarem.

A seu turno, a licitude do objeto convencionado envolve o plano do Direito e da Moral, enquanto que a possibilidade do objeto deve ser entendida em seu âmbito jurídico e material. Como exemplo de invalidade jurídica do convênio, é de se destacar o ocorrido com o Tratado sobre Espaço Exterior, em 1967, posto que, à época, o homem não havia chegado efetivamente à Lua.

Já as condições de validez extrínsecas são mais específicas e inerentes  apenas ao instrumento de Direito Internacional em comento. São elas: a redação e a observância do procedimento específico inerente à incorporação de tal instituto de Direito Internacional.

Primeiramente, a redação é essencial, posto que o tratado, nos moldes das Convenções de Havana e de Viena devem ser escritos, compreendendo um preâmbulo e uma parte dispositiva, os quais devem observar inúmeras formalidades para que sejam reputados como válidos. Tal requisito é imprescindível e e se encontra umbilicalmente conectado à obrigatoriedade de manifestação expressa da vontade dos entes signatários.

Igualmente, o procedimento a ser seguido para a efetivação da incorporação do tratado internacional é de observância obrigatória, devendo serem observadas as fases de assinatura, aprovação e ratificação, as quais serão estudadas a fundo no tópico que segue.

2. Processo de formação e extinção dos tratados

São várias as etapas de formação de um tratado internacional, devendo se afirmar que o processo se inicia nas fases de negociação, conclusão e assinatura da convenção, conjunto de atos atribuídos à competência do Poder Executivo. Neste ponto, impende destacar que a assinatura é um ato meramente formal e representativo de um aceite precário e provisório, não irradiando, destarte, quaisquer efeitos jurídicos e indicando, apenas, a autenticidade e definitividade do tratado.

Após tal passo, ocorrerá, no ordenamento jurídico pátrio, a análise e a aprovação do texto do acordo internacional pelo Poder Legislativo, momento em que, sendo aprovado o convênio, haverá o encaminhamento do mesmo ao Executivo, a fim de que seja ratificado, isto é, confirmado, o que implica na obrigatoriedade do tratado no Estado ou entidade signatária e a produção de efeitos no âmbito internacional.

Em sequência à ratificação do tratado, vem a publicação, que deve ocorrer em jornal oficial e é adotada por todos os países, ressalvadas, apenas, algumas ligeiras peculiaridades no procedimento. A Convenção de Havana, todavia, em seu artigo 4º, reza que: “Os tratados serão publicados imediatamente depois da troca das ratificações. A omissão, no cumprimento desta obrigação internacional, não prejudicará a vigência dos tratados, nem a exigibilidade das obrigações neles contidas”.

Por último, há o registro, que advém do princípio condenatório da diplomacia secreta e se encontra relacionado à exigibilidade do mesmo. Nestes termos, a Carta das Nações Unidas, por exemplo, determina que todos os Tratados devem ser registrados no Secretariado da ONU, uma vez que somente os dotados de tal registro poderão ser invocados perante tal organização. Frise-se, ainda, que outras organizações internacionais também podem exigir o registro de determinadas convenções.

Observadas tais etapas de formação do tratado internacional, o mesmo reputar-se-á válido, passando a produzir efeitos no âmbito dos sujeitos acordantes,  obrigando os signatários e podendo ser extinto, apenas, quando: cumpridas as obrigações estipuladas; consentido pelas partes; verificado condição resolutiva; pela renúncia da parte exclusivamente beneficiada pela convenção; ocorrida a denúncia; demonstrada a sua inexequibilidade; operada a caducidade.

Nesse diapasão, a denúncia consiste em uma modalidade ímpar de extinção dos efeitos de um tratado, face às suas peculiaridades. Isto é, a denúncia se dá em virtude de um ato unilateral pelo qual a parte requerente manifesta a vontade de não mais ser parte no acordo. Destarte, em regra, a denúncia não extingue o tratado, pois a saída de apenas uma Parte não afeta um tratado que tenha, originalmente, mais de duas Partes; a seu turno, a denúncia a um tratado bilateral necessariamente o extingue.

3. Hierarquia dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos

O estudo da hierarquia dos tratados internacionais refere-se ao impacto da referida convenção no ordenamento jurídico interno, isto é, do Estado signatário. Em outras palavras, conecta-se ao poder de suplantar as leis internas de um Estado incorporador, inibindo seus efeitos em casos de conflitos normativos. Para tanto, pode-se caracterizar os tratados como sendo de hierarquia: supraconstitucional; constitucional; infraconstitucional, porém, supralegal; infraconstitucional legal.

Neste ponto, há que se apreciar a hierarquia dos acordos internacionais em três momentos distintos, isto é, em período anterior à Constituição Federal de 1988; após o advento da Carta Magna vigente, porém, antes da EC nº 45/1004; em época posterior a respectiva emenda à Constituição. Ainda, é mister distinguir os tratados internacionais sobre direitos humanos daqueles versantes acerca de matérias diversas, uma vez que a própria Lex Funadamentalis lhes concebe tratamento distinto, conforme se fará esclarecido nos parágrafos que seguem.

A princípio, o Supremo Tribunal Federal entendia que os tratados internacionais possuíam vigência e eficácia imediatas na ordem jurídica interna, com vida e força próprias. Tempos após, mais especificamente em 1977, através do julgamento do Recurso Extraordinário n. 80.004, o STF acolheu o sistema que equiparava juridicamente todos os tratados internacionais à legislação federal, admitindo a hierarquia infraconstitucional e concluindo, destarte, pela aplicabilidade do princípio lex posterior derogat priori  (lei posterior revoga lei anterior com ela incompatível), o que é, com fulcro no artigo 27, da Convenção de Viena sobre o direito dos tratados, inconcebível, eis que “Uma Parte não pode invocar as disposições do seu direito interno para justificar o descumprimento de um tratado”.

Conforme tal inteligência, destaque-se trecho da decisão não unânime proferida no HC n. 72.131/RJ, do STF: 

“[…] inexiste, na perspectiva do modelo constitucional vigente no Brasil, qualquer precedência ou primazia hierárquico-normativa dos tratados ou convenções internacionais sobre o direito positivo interno, sobretudo em face das cláusulas inscritas no texto da Constituição da República, eis que a ordem normativa externa não se superpõe, em hipótese alguma, ao que prescreve a Lei Fundamental da República.”

De outra banda, com a emergência da Carta Constitucional de 1988, a conjuntura sofreu mudanças no pertinente aos tratados internacionais de direitos humanos. Em outras palavras, urge destacar que os pactos internacionais foram permeados de hierarquia infraconstitucional e supralegal, ora, extraída do art. 102, III, b, da Carta Magna[3], ao passo que, aos tratados internacionais de direitos humanos, fora atribuída a hierarquia constitucional, em virtude do dispositivo inscrito nos §§1º e 2º, do artigo 5º, da CF[4], sendo dotados de força obrigatória, ou seja, jus cogens.

Corroboram com tal corrente os ilustres ensinamentos de José Joaquim Gomes Canotilho[5], ao afirmar:

“O programa normativo-constitucional não se pode reduzir, de forma positivística, ao 'texto' da Constituição. Há que densificar, em profundidade, as normas e princípios da constituição, alargando o 'bloco de constitucionalidade' a princípios não escritos, mais ainda reconduzíveis ao programa normativo-constitucional, como formas de densificação ou revelação específicas de princípios ou regras constitucionais positivamente plasmadas”.

Entretanto, após a Emenda Constitucional n. 45/2004, que acrescentara à CF/88 um §3º ao artigo 5º[6], uma grande problemática pairou no tocante à hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos anteriores à inclusão do retrocitado parágrafo, uma vez que o mesmo atribui eficácia constitucional unicamente aos acordos aprovados em dois turnos e mediante quorum qualificado de três quintos, em contraponto à aprovação por maioria absoluta superada por tal emenda.

Contudo, tal questão resta ultrapassada pelo simples fato de que o método de aprovação antigo, baseado na ampla maioria na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, excedia tal quorum de três quintos dos membros em cada Casa Legislativa. Outrossim, frise-se que, por força do §2º, do artigo 5º, da CF, todos os tratados de direitos humanos, independentemente do quorum de aprovação, já são materialmente constitucionais, razão pela qual há de se salientar que a inovação do §3º, do mesmo artigo da CF, está tão só a reforçar tal natureza constitucional dos referidos acordos.

Nesta vertente, Flávia Piovesan[7] defende com bastante propriedade:

“Não seria razoável sustentar que os tratados de direitos humanos já ratificados fossem recepcionados como lei federal, enquanto os demais adquirissem hierarquia constitucional exclusivamente em virtude de seu quorum  de aprovação. A título de exemplo, destaque-se que o Brasil é parte do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais desde 1992. Por hipótese, se vier a ratificar – como se espera – o Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, adotado pela ONU, em 10 de dezembro de 2008, não haveria qualquer razoabilidade a se conferir a este último – um tratado complementar e subsidiário ao principal – hierarquia constitucional e ao instrumento principal, hierarquia meramente legal”.7

Por derradeiro, repise-se que, mesmo após a EC n. 45/2004, a vertente da hierarquia constitucional dos tratados internacionais versantes sobre os direitos e garantias fundamentais deve prevalecer, em decorrência dos seguintes argumentos: a interpretação sistemática dos parágrafos 2º e 3º, do art. 5º, já que o último não revogou o primeiro; a lógica e racionalidade material que devem interpretar a hermenêutica dos direitos humanos; a necessidade de se evitar interpretações que apontem a anacronismos; a teoria geral da recepção do Direito brasileiro; a petrificação dos direitos e garantias fundamentais, no artigo 60, §4º, IV, da Carta Constitucional.

Conclusão

Ante todo o exposto, pode-se, com grande propriedade, enfatizar que os tratados internacionais possuem uma disciplina legal bastante consistente, o que se verifica, não somente a partir da análise das Convenções e Tratados reguladores da matéria, mas, também, a partir dos procedimentos de incorporação dos tratados pelo ordenamento jurídico pátrio, os quais foram deveras modificados no curso de um ínterim relativamente curto.

Além disso, é de se ressaltar que a partir da Carta Magna de 1988, tal instrumento de Direito Internacional adquiriu a condição de emenda à Constituição,  rompendo com o entendimento do STF, explicitado no Recurso Extraordinário n. 80.004, o qual sequer valorizava a especificidade dos tratados de direitos humanos.

Outrossim, destaque-se que a eficácia constitucional dos tratados sobre os direitos e garantias fundamentais se deve, principalmente, à concepção contemporânea dos direitos humanos e à específica hermenêutica constitucional.

Nestes, termos, é de se concluir que a tendência, quando da constitucionalização dos tratados internacionais de direitos humanos, foi a da valorização de uma ordem jurídica cada vez mais garantista e preconizadora dos direitos e garantias individuais, os quais gozam do status de cláusula pétrea, com arrimo no artigo 60, §4º, IV, da Lex Mater, datada de 1988, restando enaltecido, por sua vez, o princípio da máxima efetividade da Constituição Federal.

 

Referências
BRASIL. Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em 20 de outubro de 2010.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Jurisprudência. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp>. Acesso em 20 de outubro de 2010.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional – e teoria da Constituição. 7ª Edição. Coimbra: Almedina, 2003.
MATTOS, Adherbal Meira. Direito Internacional Público. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos: fundamento, proteção e implementação. Volume 2. Curitiba: Juruá, 2009.
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2006.
REZEK, José Francisco. Direito dos Tratados. Rio de Janeiro: Forense, 1978.
REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público. São Paulo: Saraiva, 2002. 

Notas:
[1] Artigo 38:
1) Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:
a. as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;
b. o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito;
c. os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas;
d. sob ressalva da disposição do Artigo 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito.
2) A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes com isto concordarem.
[2] Apud, PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 8ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2007. p.50.
[3] Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: […]
III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão  recorrida: […]
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
[4] Art. 5º:
§ 1º – As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
§ 2º – Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios  por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
[5] in Direito constitucional e teoria da constituição. p.982.
[6] Art. 5º:
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
[7] in Direitos humanos e o direito constitucional internacional. p.72/73.