A posição hierárquica dos tratados e convenções internacionais que versam sobre direitos humanos recepcionados pelo sistema normativo brasileiro após o julgamento do Recurso Extraordinário 466.343-1/São Paulo

Resumo: A posição hierárquica dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos recepcionados pelo Brasil influencia direta ou indiretamente, na tomada de decisões administrativas ou judiciais. Essa discussão recebeu destaque após o julgamento do Recurso Extraordinário 466.343-1/SP, oportunidade em que ampliou e reafirmou-se o rol de direitos e garantias individuais e coletivos previstos no ordenamento jurídico pátrio. Nesta ocasião, em meio a várias discussões acerca do modelo e do valor legal das normas internacionais humanistas, prevaleceu a tese da supralegalidade das normas alienígenas. Assim, no presente ensaio busca-se analisar a posição hierárquica dos tratados e convenções internacionais que versam sobre direitos humanos recepcionados pelo sistema normativo brasileiro após o julgamento do RE 466.343 -1/SP. Em meio aos secundários, investigamos a evolução histórica e a organização hierárquica da recepção dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos no Brasil, principalmente na fase que assumem status de supralegais e os efeitos após o julgamento do leading case da prisão civil do depositário infiel.

Palavras-Chave: Supralegalidade; Tratados Internacionais; Direitos Humanos.

Abstract: The rank of international treaties and conventions on human rights approved by the Brazil influence directly or indirectly, in making administrative or judicial decisions. This discussion was highlighted after the judgment of Extraordinary Appeal 466.343-1/SP, at which time it was reaffirmed and expanded the list of rights and guarantees provided for in individual and collective legal parental rights. On this occasion, amid much discussion about the model and the legal value of international humanists, the prevailing theory of alien supralegalidade standards. Thus, in this paper seeks to analyze the rank of international treaties and conventions that deal with human rights received by the Brazilian regulatory system after the trial of the 466,343 RE -1/SP. Amid the side, we investigate the historical evolution and hierarchical organization of the reception of international treaties and conventions on human rights in Brazil, especially during that assume supralegais status and the effects after the trial of the leading case of civil arrest of delinquent trustee

Keywords: Supralegality, International Treaties, Human Rights.

Sumário: Introdução; 1. Generalidades e definições da recepção e dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos; 2. A teoria do controle de convencionalidade, efeitos e a sua aplicabilidade no direito brasileiro; 3. A posição hierárquica dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos recepcionados pelo ordenamento jurídico brasileiro; Considerações finais. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Os tratados e convenções internacionais que versam sobre direitos humanos e que foram recepcionados pelo Brasil, receberam nova roupagem após dois eventos jurídicos, a promulgação da Emenda Constitucional 45, de 30 de dezembro de 2004 e o julgamento do Recurso Extraordinário 466.343-1/SP, oportunidade em que o Supremo Tribunal Federal situou a posição hierárquica das normas alienígenas, assim como os seus efeitos e poderes quando invocados no cenário jurídico brasileiro.

Neste sentido, após longo debate, foram suscitadas quatro teses a respeito da posição hierárquica dos possíveis efeitos causados pelas normas humanistas internacionais, sendo: A) legalidade ordinária, onde as normas alienígenas, independente da matéria, receberiam tratamento de lei ordinária; B) Supraconstitucionalidade, onde as normas internacionais humanistas poderiam, até mesmo, derrogar a Constituição Federal de 1988, sendo irrelevantes a produção legislativa no sentido de derrogação ou ab-rogação de tais normas; C) Normas Constitucional, onde as normas internacionais seriam recepcionadas integral e automaticamente pela Constituição Federal por intencionar a prevalência dos direitos humanos sobre outros bens ou direitos de menor envergadura e, D), Tese da supralegalidade das normas internacionais sobre o ordenamento jurídico ordinário, no entanto, inferiores a Constituição que lhes deram respaldo jurídico.

Após a análise dos objetivos propostos, alçamos conhecimentos para responder a problemática proposta, que orbitava na posição hierárquica dos tratados e convenções internacionais que versam sobre direitos humanos recepcionadas pelo ordenamento jurídico brasileiro após o julgamento do Recurso Extraordinário 466.343-1 / São Paulo. Neste sentido, o trabalho monográfico em análise se justificou por ser mais uma fonte de pesquisa, pautada em rigor científico teórico.

Entre os objetivos, destacamos o principal, que é analisar a posição hierárquica dos tratados e convenções internacionais que versam sobre direitos humanos recepcionados pelo sistema normativo brasileiro após o julgamento do Recurso Extraordinário 466.343 -1 / São Paulo.

Quanto aos objetivos secundários, investigamos a evolução histórica da recepção dos tratados e convenções internacionais que versam sobre direitos humanos no Brasil. Embasados por esses conhecimentos, sistematizamos a organização hierárquica do ordenamento jurídico brasileiro após a promulgação da Emenda Constitucional 45, de 30 de dezembro de 2004 (Reforma do Judiciário).

Ainda, no curso regular dos trabalhos, foi examinada a teoria da supralegalidade dos tratados e convenções internacionais que versam sobre direitos humanos no Brasil após o julgamento do Recurso Extraordinário 466.343 -1/São Paulo, para, só então, apontarmos os efeitos dos acordos humanitários internacionais produzem no ordenamento jurídico brasileiro após o julgamento do leading case em análise.

2 GENERALIDADES E DEFINIÇÕES ACERCA DA RECEPÇÃO DOS TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS

O presente capítulo, tem por finalidade traçar as definições e orientações gerais acerca do tema monográfico escolhido. Neste foro, ressaltamos a importância conferida pelo Constituinte aos direitos e garantias fundamentais, quer seja individuais ou coletivos, assim como aos direitos humanos enquanto matéria ou em sua forma e recepção pelo ordenamento jurídico interno.

Contextualizando, percebemos a importância de abordar o tema enfocando conceitos e definições, os aspectos históricos dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, a sua orientação jurídica e política e forma de recepcionalidade, conforme os termos e fundamentos que passamos a expor embasados na legislação nacional ou nacionalizada; jurisprudência e doutrinas especializadas.

Os tratados internacionais podem ser considerados como normas positivadas, bilaterais (quando envolver apenas dois sujeitos de direito internacional) ou multilaterais (quando envolver dois ou mais sujeitos de direito internacional), onde exprimem vontades mútuas e recíprocas (as vezes com ressalvas), ao passo em que se obrigam a cumprir o avençado. Destarte, vejamos em sede doutrinária o que se diz sobre o tema:

“Os tratados são considerados uma das fontes do Direito Internacional positivo e podem ser conceituados como todo acordo formal, firmado entre pessoas jurídicas de Direito Internacional Público, tendo por finalidade a produção de efeitos jurídicos, (ACCIOLY, 1995, p. 120, apud SOARES, 2001, online)”.

Por vezes, a expressão “tratado internacional”, pode receber diversas interpretações ou sentidos conforme o emprego utilizado, dada a sua acepção genérica. Neste sentido, poderá assumir as facetas de: convenção, declaração, protocolo, convênio, acordo, ajuste ou compromisso, (Accioly, 1995, p. 120, apud Soares, 2001, online).

Legalmente, inclusive recepcionado pelo Brasil (Decreto 7.030, de 14 de dezembro de 2009), a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, firmado em 23 de maio de 1969, disciplina e conceitua tratado internacional, em seu artigo 2, 1., “a”, como “um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica”.

Observando a lição de Valério de Oliveira Mazzuoli, sustentando que tais normas alienígenas podem ser concebidas como “um acordo formal concluído entre os sujeitos de direito internacional público, regido pelo direito das gentes, visando a produzir imprescindivelmente efeitos jurídicos para as partes contratantes”, (2002, online). Acrescentando, invoca-se o magistério de Clóvis Beviláqua: "Tratado internacional é um ato jurídico, em que dois ou mais Estados concordam sobre a criação, modificação ou extinção de algum direito" (apud MAZZUOLI, 2002, online).

O insigne doutrinador cuidou de analisar o instituto legal sob comento em sua acepção genérica ou larga, visto que lança suas atenções para a diversidade dos “atos jurídicos bilaterais ou multilaterais do direito público internacional, que, podem ser designados pela denominação geral de tratados, mas que recebem, na prática e nos livros de doutrina, qualificações diversas” (MAZZUOLI, 2002, online).

Melhorando, podemos dizer que a acepção do termo tratado, em sentido jurídico, exprime:

“O convênio, o acordo, a declaração, ou o ajuste firmado entre duas, ou mais nações, em virtude do que as signatárias se obrigam a cumprir e respeitar as clausulas e condições que nele se inscrevem, como se fossem verdadeiros preceitos de Direito Positivo. […], desse modo, quando o tratado exprime o ato jurídico de natureza internacional, em que dois, ou mais Estados, concordam sobre a criação, modificação, ou extinção de algum direito, é tido em sentido mais amplo, para compreender qualquer espécie de acordo, convenção, ou declaração (destaques originais). (SILVA, 2006, p. 1429)”.

Internamente, o tratado internacional pode ser classificado como um ato complexo, onde atuam legislativo (Art. 49, I, CRFB/1988) e executivo (Art. 84, VIII, CRFB/1988), em cumprimento aos ditames estabelecidos constitucionalmente, sendo mais uma característica do sistema de “freios e contrapesos”. Neste cenário, o Judiciário também poderá ser incitado a se pronunciar sobre as matérias alienígenas que produzem ou possam vir a produzir efeitos na órbita jurídica internada, posto que, no Brasil, vigora, por força do artigo 5°, XXXV, o princípio da inafastabilidade da jurisdição, onde todos os atos jurígenos podem e, por vezes devem, ser analisados em sua legalidade e mérito pelo Judiciário. Neste sentido, observemos a lição de Flávia Piovesan, assim exposta:

“Com efeito, o poder de celebrar tratados […] é uma autêntica expressão do constitucionalismo; claramente ele estabelece a sistemática de ‘checks and balances’. Ao atribuir o poder de celebrar tratados ao Presidente, mas apenas mediante referendo do Legislativo, busca-se limitar e descentralizar o poder de celebrar tratados, prevenindo o abuso desse poder. Para os constituintes, o motivo principal da instituição de uma particular forma de ‘checks and balances’ talvez fosse o de proteger o interesse de alguns Estados, mas o resultado foi o de evitar a concentração do poder de celebrar tratados no Executivo, como era então a experiência européia, (COSTA, 2009, online, apud, PIOVESAN, p. 50).”

Destarte, o ato internacional, independente da matéria abordada, desde que recepcionado pelo Brasil em obediência ao devido processo legal constitucional, produzirá efeitos internos e internacionais, oportunidade em que estarão aptos a fundamentar o direito de petição formulado ao Judiciário ou a Cortes Internacionais especializadas, quer seja em desfavor de particulares ou pessoas jurídicas de direito público interno ou internacional.

Os tratados e convenções internacionais são atos multilaterais que têm por finalidade conformar o interesse comum dos signatários, independente da matéria abordada. Também é certo afirmar que grupos organizados de pressão interna ou externa atuam através, principalmente, dos meios políticos, para a conformação da matéria em discurso, assim como pela aderência dos Estados envolvidos.

Destarte, afirma-se que “a comunidade internacional recorre a esse instituto para formalizar acordos, solucionar conflitos, firmar convênios e principalmente proteger a humanidade das ações que atentem contra a sua dignidade”, (Menezes, 2004, p. 3). Há dissenso doutrinário a respeito de quando fora firmado o primeiro ato multilateral e sobre qual foi a matéria tratada, o que é compreensível, dada a imprecisão e exatidão dos meios e formas registros.

No entanto, pretendendo estabelecer parâmetro, Celso Antônio Martins Menezes, assegura que o primeiro registro da celebração de um tratado internacional data do período situado entre 1280 e 1272 a.C. É o que se refere à paz entre Hatusil III, rei dos hititas, e Ramsés II, faraó egípcio da XIX dinastia. Esse tratado pôs fim à guerra nas terras sírias, (2004, p. 3). Complementando a lição anteriormente exposta, vejamos o magistério de Valério Mazzuoli, que se apresenta nos seguintes termos:

“Segundo o texto do tratado, os dois reinos se consideravam iguais e se estabeleciam entre eles, seus reis e sucessores, regras de igualdade eternas. Ali foram fixadas regras claras relativas aos interesses particulares de cada uma das soberanias, Omo a posse de certas terras e demais domínios. Encontravam-se ainda no tratado alianças contra os inimigos comuns, normas de comércio, de migrações e também de extradição. Pelo fato de registrar a história um longo período de paz e de efetiva cooperação entre os dois povos, parece ter sido i tratado egípcio-hitia fielmente cumprido. Parece ainda que as duas grandes civilizações teriam entrado em decadência sem que houvesse a quebra do referido acordo, (MAZZUOLI, 2008, p. 145).”  

Hodiernamente, os tratados e convenções internacionais, independente da matéria versada, assumem com vigor a sua importância jurídica e o reconhecimento das nações aderentes ou sujeitas aos seus efeitos, tomando lugar, dessa forma, do direito internacional consuetudinário (Mazzuoli, 2008, p. 145-146). Neste cenário, foram instituídos órgãos de envergadura internacional apropriados para a elaboração e coordenações das intenções comuns, conforme o douto magistério de Flávia Piovesan, ex vi:

“A criação das Nações Unidas, com suas agências especializadas, demarca o surgimento de uma nova ordem internacional, que instaura um novo modelo de conduta nas relações internacionais, com preocupações que incluem a manutenção da paz e segurança internacional, o desenvolvimento de relações amistosas entre os Estados, a adoção da cooperação internacional no plano econômico, social e cultural, a adoção de um padrão internacional de saúde, a proteção ao meio ambiente, a criação de uma nova ordem econômica internacional e a proteção internacional dos direitos humanos. (2007, p. 126).”

Impõe-se, também, expor o pensamento de Antonio Augusto Cançado Trindade, que em síntese pontua com o seu costumeiro brilhantismo o contexto geral em que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos estão inseridos no tempo e espaço contemporâneo:

“A primeira Conferência Mundial de Direitos Humanos (Teerã, 1968) representou, de certo modo, a gradual passagem da fase legislativa, de elaboração dos primeiros instrumentos internacionais de direitos humanos (a exemplo dos dois Pactos das Nações Unidas de 1966), à fase de implementação de tais instrumentos. A segunda Conferência Mundial de Direitos Humanos (Viena, 1993) procedeu a uma reavaliação global da aplicação de tais instrumentos e das perspectivas para o novo século, abrindo campo ao exame do processo de consolidação e aperfeiçoamento dos mecanismos de proteção internacional dos direitos humanos, (TRINDADE, 1997, online).”

Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que foram recepcionados pelo ordenamento jurídico pátrio, obedecem a uma ordem lógica e similar ao que ocorre com a produção legislativa interna, “caracterizando um objeto estabelecido pelo homem em razão de um fim e dirigido a liberdade humana, com existência real no tempo e no espaço” (DINIZ, 1999, p. 338), ou, a norma jurídica no tempo e espaço para regulamentar dadas situações e cumprir com determinadas finalidades, como jurídicas, sociais ou de sorte diversa.

É de ciência da comunidade jurídica, como exposto anteriormente em linhas doutrinárias, que as normas jurídicas desempenham suas funções em razão de fatores subjetivos e objetivos, estabelecendo direitos, garantias e deveres estando a sua validade condicionada “para um qualquer  espaço ou para um qualquer período de tempo, isto é, que ela se refere a uma conduta que somente se pode verificar em um certo lugar ou em um certo momento” (Kelsen, 2000, p. 13-14).

Em reforço ao alegado, está a teoria Tridimensional do Direito elaborada pelo jusfilósofo Miguel Reale, que também se aplica ao convencionado ou tratado internacionalmente, uma vez que para a proteção jurídica internacional recair sobre um tema ou valor jurídico. Nestes termos, pensamos que deve haver um fato, ungido de valor para que, só então, lhe seja conferida uma norma jurídica capaz de tutelá-lo, conforme intelecção dos apontamentos doutrinários que passamos a expor:

“Onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamente, um fato subjacente (econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica, etc.); um valor, que confere determinada significação a esse fato; e, finalmente, uma regra ou norma que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor, (apud Hammerschmidt et al, 2001, p. 289).”

Nesta orientação, os tratados e convenções internacionais cumprem, como também ocorre com a legislação produzida internamente, com determinada função social, regulamentando situações, fatos ou valores jurídicos que foram escolhidos politicamente como relevantes por comunidades ou agrupamento de países, como ocorreu com a seguinte legislação multilateral recepcionadas pelo Brasil, compondo um “sistema global de proteção de direitos humanos” (também chamando de sistema das Nações Unidas), (Mazzuoli, 2008, p. 749), que fazemos citar exemplificadamente:

a) Convenção para a prevenção e a repressão do crime de Genocídio, instituída pelo Decreto n° 30.822, de 6 de maio de 1952, concluída em Paris a 11 de dezembro de 1948, por ocasião da III Sessão da Assembléia Geral das Nações Unidas; tendo sido depositado no secretariado geral da Organização das Nações Unidas, em Lake Sucess, Nova York, a 15 de abril de 1952;

b) Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados, recepcionada internamente pelo Decreto nº 50.215, de 28 de janeiro de 1961, embora haja sido concluída em Genebra em 28 de julho de 1951;

c) Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos, recepcionado no Brasil pelo Decreto 592, de 6 de julho de 1992, embora o referido ato internacional foi adotado pela XXI Sessão da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1996;

d) Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969, adentrado ao ordenamento jurídico pátrio em decorrência do Decreto 678, de 6 de novembro de 1992, adotada no âmbito da Organização dos Estados Americanos, em São José da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, entrou em vigor internacional em 18 de julho de 1978;

e) Pacto Internacional Sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, recepcionado, recepcionado no Brasil pelo Decreto 591, de 6 de julho de 1992, mas discutido, votado e aprovado na XXI Sessão da Assembléia-Geral das Nações Unidas, em 19 de dezembro de 1966;

f) Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, conforme o Decreto 65.810, de 8 de dezembro de 1969, aberta à assinatura em Nova York e pelo Brasil 7 de março de 1966; e havendo sido depositado de Ratificação, junto ao Secretário Geral das Nações Unidas, a 27 de março de 1968;

g) Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, nos termos do Decreto 40, de 15 de fevereiro de 1991, pactuado na Assembléia Geral das Nações Unidas, em sua XL Sessão, realizada em Nova York, adotou a 10 de dezembro de 1984;

h) Convenção sobre os Direitos da Criança, conforme o Decreto 99.710, de 21 de novembro de 1990, a qual entrou em vigor internacional em 02 de setembro do mesmo ano;

i) Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, conforme o Decreto nº 4.388, de 25 de setembro de 2002, decorrente do Ato Internacional entrou em vigor internacional em 1º de julho de 2002;

j) Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, promulgado pelo Decreto n° 6.949, de 25 de agosto de 2009, convencionado em Nova York, em 30 de março de 2007 e aprovado, segundo o procedimento estabelecido no §3° do Art. 5° da CRFB/1998, pelo Decreto Legislativo 186, de 9 de julho de 2008, expedido pelo Congresso Nacional;

Sintetizando, Valério Mazzuoli tece comentários e elogios acerca da legislação internacional sobre direitos humanos recepcionados pelo Brasil, conferindo ênfase ao sistema interamericano de direitos humanos, conforme os termos que mencionados:

“O Brasil também já é parte de praticamente todos os tratados existentes nesse contexto, a exemplo da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969), do Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1988), do Protocolo à Convenção Americana sobre Direitos Referente à Abolição da Pena de Morte (1990), da Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1985), da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (1994), da Convenção Interamericana para Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra Pessoas Portadoras de Deficiência (1999), (MAZZUOLI, 2008, p. 749).”

Salientamos que o rol de documentos internacionais anteriormente citados não se apresentam taxativamente, posto que a dignidade humana e os seus valores se relacionam com diversas matérias ou parâmetros, não sendo este o foro apropriado para dissecar o tema em discurso.

Aponta-se, outrossim, que mesmo os tratados e convenções internacionais que versam sobre direitos humanos vêm sofrendo crises enquanto a sua existência, validade e propagação de efeitos em seus propósitos, dada a exacerbada quantidade de ressalvas estabelecidas pelos Estados aderentes, o que, ao nosso ver, são inadequadas, posto que as proteções, direitos e garantias conferidas pela legislação internacional à espécie humana não deve encontrar limites ou fronteiras de ordem subjetiva (como crenças, culturas, valores e etc.) ou mesmo objetiva (limites geográficos, orçamentárias ou de outra sorte). Corroborando como nosso pensamento, vejamos a crítica de Antonio Augusto Cançado Trindade, em tela:

“Os tratados de direitos humanos das Nações Unidas têm, com efeito, constituído a espinha dorsal do sistema universal de proteção dos direitos humanos, devendo ser abordados não de forma isolada ou compartimentalizada, mas relacionados uns aos outros. Decorridos quatro anos desde a realização da II Conferência Mundial de Direitos Humanos, estamos longe de lograr a chamada "ratificação universal" das seis "Convenções centrais" (core Conventions) das Nações Unidas (os dois Pactos de Direitos Humanos, as Convenções sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação – Racial e contra a Mulher, – a Convenção contra a Tortura, e a Convenção sobre os Direitos da Criança), – "ratificação universal" esta propugnada pela Conferência de Viena para o final de século que já vivemos. Ademais, encontram-se estas Convenções crivadas de reservas, muitas das quais, em nosso entender, manifestamente incompatíveis com seu objeto e propósito. Urge, com efeito, proceder a uma ampla revisão do atual sistema de reservas a tratados multilaterais consagrado nas duas Convenções de Viena sobre Direito dos Tratados (de 1969 e 1986), – sistema este, a nosso modo de ver, inteiramente inadequado aos tratados de direitos humanos, (TRINDADE, 1997, online).”

Oportunamente, mesmo em se tratando de afronta aos valores humanos com justificativas nas narradas, impõe-se intervenções políticas no intuito de reprimenda às condutas odiosas, posto que o comodismo e conveniência não devem e  não podem se sobrepor aos valores maiores, natos ou correlacionados a convivência harmoniosa do homem com a sua espécie em seu habitat. Neste sentido, sendo determinado Estado omisso ou comissivo em relação a práticas ou tratamentos desumanos em relação aos seus tutelados, organismos internos ou internacionais estarão autorizados política e juridicamente a agir para reprimir e prevenir as condutas indesejadas, conforme os verbetes científicos que expomos:

“Os instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, ao consagrarem parâmetros mínimos a serem respeitados pelos Estados, apresentam um duplo impacto: são acionáveis perante as instâncias nacionais e internacionais. No campo nacional, os instrumentos internacionais conjugam-se com o Direito interno, ampliando, fortalecendo e aprimorando o sistema de proteção dos direitos humanos, sob o princípio da primazia da pessoa humana. No campo internacional, os instrumentos internacionais permitem invocar a tutela internacional, mediante a responsabilização do Estado, quando direitos humanos internacionalmente assegurados são violados. Para o Direito Internacional dos Direitos Humanos, o Estado tem a responsabilidade primária no tocante à proteção de direitos, tendo a comunidade internacional a responsabilidade subsidiária, quando as instituições nacionais se mostrarem falhas ou omissas na proteção de direitos. O objetivo maior da tutela internacional é propiciar avanços internos no regime de proteção dos direitos humanos, (PIOVESAN, 2009, online).”

Conforme a doutrina anteriormente citada, existe co-responsabilidade entre os organismos internacionais, o próprio Estado infrator e seus órgãos ou agentes políticos, podendo ser-lhes, em observância ao devido processo legal, impostas sansões diversificadas, que podem variar em conformidade com a conduta, as intenções e os efeitos do ilícito cometido, assim como a participação e co-autoria de determinados agentes.

A Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB/1988, de 05 de outubro de 1988, é reconhecidamente, no plano interno ou internacional, como um documento, formal e solene, dotado de regras e princípios destinados principalmente a homenagear os direitos e garantias individuais e coletivos intrínsecos ao ser humano. Como resposta à ordem jurídica precedente (Constituição Federal de 1967), que instituiu governo totalitário como norte político do Brasil, resolveu, segundo o artigo 1°, III, erigir como fundamento republicano a dignidade da pessoa humana, conforme a doutrina Valério de Oliveira Mazzuoli:

“A Constituição Federal de 1988 inova, em relação às Cartas anteriores, quando traz um leque de princípios a reger a República Federativa do Brasil no cenário internacional. Pela primeira vez, em uma Constituição brasileira, aliás, vem expresso o princípio da prevalência dos direitos humanos, o que demonstra um grande avanço do texto de 1988, em relação às demais Constituições existentes no Brasil até então, (destaque original), (MAZZUOLI, 2001, online).”

A mesma Norma Fundamental de 1988 é classificada, entre outras qualidades, como prolixa, conquanto às normas garantidoras da prevalência dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, assim como das formas e meios de perpetuação desses valores. Observando essa política, o Constituinte Originário de 1988 promulgou o § 2° do artigo 5° da Constituição Cidadã, prevendo: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

O dispositivo constitucional em comento foi objeto de várias discussões doutrinárias e jurisprudenciais arguidas por defensores das teorias dualistas e monistas. Desta forma, sustentando pela tese dualista, o principal expoente é o filósofo e jurista Heinrich Triepel. Em se tratando dos monistas, o cardeal é o austríaco Hans Kelsen. No entanto, desde muito tempo, as teses referidas estão superadas, dada as novas técnicas de exegese para dirimir questões de tamanha envergadura, como a que se discute no presente estudo, assim sustentado:

“É certo que já se percebe, mesmo que de forma lenta, nesses últimos tempos, o surgimento gradual de uma nova mentalidade, mais aberta e otimista, em relação à proteção dos direitos humanos, principalmente dessa nova geração de juristas. Atualmente, não mais se cogita, para esse novo grupo, em monismo e dualismo, o que já estaria (e efetivamente está!) por demais superado. Pretende-se dar às normas de direitos humanos provenientes de tratados internacionais, e isto é certo, o seu devido valor, ainda pouco reconhecido. Não mais se admite a igualização dos tratados internacionais protetivos dos direitos da pessoa humana com a legislação interna infraconstitucional do País. Ao contrário: deseja-se ver aqueles compromissos internacionais igualados em grau hierárquico às normas constantes da Lei Fundamental do Estado, (destacamos), (MAZZUOLI, 2000, online).”

Por sua vez, Norberto Bobbio contempla os direitos humanos em seu plano inicial como Direitos Naturais, adentrando ao plano de Direitos e Garantias Fundamentais de determinado povo quando positivados em seu sistema jurídico, conforme o magistério que passamos a expor:

“Os direitos humanos nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares (quando cada Constituição incorpora Declarações de Direito), para finalmente encontrarem sua plena realização como direitos positivos universais (BOBBIO, 1988, p. 30 apud PIOVESAN, 2009, online).”

Embasados nos ideais anteriormente citados, vários doutrinadores passaram a teorizar a recepção e aplicabilidade dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos enquanto acepção alargada de espécies normativas, suscitando quatro novas teses possíveis, sendo: (a) valor legal; (b) supralegal; (c) constitucional e (d) supraconstitucional, que serão revisitadas apropriadamente e com atenção merecida em linhas posteriores.

Como discutido anteriormente, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos recepcionados pelo Brasil, ainda que o Processo Legislativo Constitucional de equiparação a Emendas Constitucionais previsto no § 3° do Art. 5° da Constituição Cidadã não seja concluído, irradiam efeitos por toda a órbita jurídica brasileira, tutelando situações em que estejam ocorrendo ou haja a iminência de ocorrer afronta aos direitos e garantias individuais e coletivos que, em seu todo, compõem o bloco de constitucionalidade brasileiro.

Nestes termos, bloco de constitucionalidade pode ser entendido em sua essência por seu contexto histórico e de objetivos, isto é: Bloco de Constitucionalidade deve ser entendido como o conjunto de princípio e normas, contidos ou não na Lei Fundamental, com objetivo de assegurar os pelares do Estado, os direitos e garantias individuais e coletivos, a autonomia e independência dos próprios Órgãos do Estado. Nestes termos, vejamos o descrito por Vitor Tadeu Carramão Mello, da seguinte forma:

“A noção de bloco surge inicialmente no Direito Administrativo francês. Com efeito, Maurice Hauriou utilizou a expressão bloc legal para designar o conjunto de regras a que a Administração Pública está adstrita, em virtude do princípio da legalidade. Posteriormente, essa idéia ganha uma dimensão constitucional. A idéia de bloco remete à de solidez e unidade, noções fundamentais para a proteção dos direitos fundamentais, (MELLO, 2009, p. 131).”

De outra forma, Luiz Flávio Gomes nos ensina que:

“Existem autores, entretanto, que tomam bloco de constitucionalidade em sentido amplo. Para estes, o “bloco de constitucionalidade” engloba não apenas as normas formalmente constitucionais, mas todas aquelas que versem sobre matéria constitucional, alcançando, assim, a legislação infraconstitucional (como o TIDH – Tratado Internacional de Direitos Humanos, por exemplo), (GOMES, 2011, online).”

Por sua vez, Marcelo Novelino doutrina que:

“Bloco de constitucionalidade pode variar conforme o sentido atribuído. Em sentido estrito, compreende a totalidade de normas constitucionais, expressas ou implícitas, constantes na Constituição formal. Em sentido amplo, abrange também normas infraconstitucionais, “desde que vocacionadas a desenvolver, em toda a sua plenitude, a eficácia dos postulados e dos preceitos inscritos na Lei Fundamental” (NOVELINO, 2010, p. 221).”

Importando a tese do bloco de constitucionalidade para a realidade brasileira que tende a proteger, recepcionar e fazer valer os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, posto que a matéria em discurso, por força do Art. 1°, III da CRFB/1988 e vários outros dispositivos legais implícitos e explícitos, maneja a dignidade humana, os seus princípios e regras correlacionados, como tendentes ao prestígio de uma condição nata e irrevogável dos seres humanos, pilastra mestra do atual Estado Constitucional de Direito Brasileiro. Nestes termos, vejamos a melhor doutrina que tem o condão de elucidar o discurso em tela:

“Com efeito, a Constituição de 1988 tem como um de seus maiores pilares, senão o maior, o princípio da dignidade da pessoa humana, que se espraia em toda a proteção dos direitos fundamentais. Assim sendo, o bloco de constitucionalidade é uma teoria que desempenha papel importante quando se trata da questão dos tratados de direitos humanos que envolvam normas mais favoráveis, (MELLO, p. 131).”

Em sede jurisdicional, o Supremo Tribunal Federal, em deliberação realizada pelo Ministro decano Celso de Mello, se pronunciou a respeito do bloco de constitucionalidade e seu emprego no direito brasileiro da seguinte forma:

“A definição do significado de bloco de constitucionalidade – independentemente da abrangência material que se lhe reconheça – reveste-se de fundamental importância no processo de fiscalização normativa abstrata, pois a exata qualificação conceitual dessa categoria jurídica projeta-se como fator determinante do caráter constitucional, ou não, dos atos estatais contestados em face da Carta Política. – A superveniente alteração/supressão das normas, valores e princípios que se subsumem à noção conceitual de bloco de constitucionalidade, por importar em descaracterização do parâmetro constitucional de confronto, faz instaurar, em sede de controle abstrato, situação configuradora de prejudicialidade da ação direta, legitimando, desse modo – ainda que mediante decisão monocrática do Relator da causa (RTJ 139/67) – a extinção anômala do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade. Doutrina. Precedentes. DECISÃO: A douta Procuradoria-Geral da República propõe o reconhecimento, na espécie, da ocorrência de situação caracterizadora de prejudicialidade deste processo de controle normativo abstrato, eis que, após o ajuizamento da presente ação direta, registrou-se modificação de paradigma, derivada da superveniência da EC n. 19/98, que introduziu substancial alteração nas cláusulas de parâmetro alegadamente desrespeitadas pelo ato normativo ora impugnado (fls. 65/67). (ADI 595 – ES. RTJ 139/67, Rel. Min. CELSO DE MELLO), (Destacamos).”

Assim comprovado pela tese da supralegalidade das normas adotada pela Corte Constitucional Brasileira, quando no julgamento do RE 466.343-1/SP, onde prevaleceu o Art. 7, n° 7 do Pacto de San Jose da Costa Rica em face do Decreto-Lei 911/1969, conforme o que se alega no discurso do Ministro Gilmar Mendes, ao citar o voto proferido pelo também Ministro Sepúlveda Pertence, que fazemos apresentar da seguinte forma:

“O Supremo Tribunal Federal ao analisar o problema,“assim como não o afirma em relação às leis, a Constituição não precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia está ínsita em preceitos inequívocos seus, como os que submetem a aprovação  e a promulgação das convenções ao processo legislativo  ditado pela Constituição (…) e aquele que, em conseqüência, explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados (CF, art. 102, III, b). RE 466.343-1/SP. Min. Gilmar Mendes, DJE 12/12/2008.”

E continua linhas à frente:

“Em termos práticos, trata-se de uma declaração eloqüente de que os tratados já ratificados pelo Brasil, anteriormente à mudança constitucional, e não submetidos ao processo legislativo especial de aprovação no Congresso Nacional, não podem ser comparados às normas constitucionais.  Não se pode negar, por outro lado, que a reforma também acabou por ressaltar o caráter especial dos tratados de direitos humanos em relação aos demais tratados de reciprocidade entre os Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento jurídico. RE 466.343-1/SP. Min. Gilmar Mendes, DJE 12/12/2008. (Destacamos).”

Nestes termos, é lícito afirmar que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos ainda não processados sob a ritualística do § 3° do Art. 5° da CRFB/1988, não se equiparam formalmente às Emendas Constitucionais, no entanto, podem ser classificadas como normas materialmente constitucionais, sendo-lhes conferidas tratamento especial em relação ao ordenamento jurídico pátrio ordinário, operando-se, quando necessário, quer seja pela via direta ou difusa, o controle de convencionalidade, conforme descritos nos itens 3.3; 3.2 e 3.3 do presente trabalho.

Depreende-se, com o exposto, que o DIDH, após a recepção pelo sistema jurídico brasileiro, conectam-se aos direitos e garantias fundamentais previsto na CRFB/1988, em diversos de seus dispositivos, assim como no ordenamento jurídico ordinário, posto que as referidas normas humanistas e fundamentais não se concentram com exclusividade na Norma Ápice, mas também em meio às normas ordinárias, conforme a doutrina que fazemos expor:

“Em sentido pensado, a Constituição corresponde a um “sistema fechado e normas” que tem como caráter distintivo certo conteúdo ideal, por exemplo, constituições liberais e não liberais. A partir de um conceito ideal, adota-se uma determinada organização de Estado, relativamente à forma de governo, à limitação do Poder, à definição e limitação das competências e aos direitos fundamentais. No conceito relativo, a Constituição representa uma pluralidade de leis constitucionais materialmente distintas, mas formalmente iguais. Trata-se de um conceito formal de Constituição, independentemente da fundamentalidade do conteúdo de sua norma. A validade das leis constitucionais pressupõe uma constituição e tem esta como base, pois toda lei, inclusive as constitucionais, tem como fundamento de validade uma decisão política anterior tomada por um poder ou autoridade politicamente existente. SCHMITT esclarece que a distinção entre Constituição e Leis Constitucionais só é possível, no entanto, porque a essência da Constituição não está contida em uma lei ou em uma norma. No fundo de toda normação reside uma decisão política do titular do poder constituinte, (NOVELINO, 2009, p. 105).”

Em lição prolixa, Pedro Lenza, embasado na teoria de Carl Schmitt sobre o sentido material e formal que pode ser empregado a uma constituição, tece os seguintes apontamentos sobre leis e normas constitucionais, diferindo-las, formal ou materialmente, o que, mutatis mutandis, também poderá ser empregado aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos recepcionados pelo Brasil antes da Emenda Constitucional 45/2004, que acresceu ao ordenamento brasileiro o § 3° do Art. 5°. Nestes termos, vejamos o magistério que fazemos citar:

“Do ponto de vista material, o que vai importar para definirmos se uma norma tem caráter constitucional ou não será o seu conteúdo, pouco importando a forma pela qual foi aquela norma introduzida no ordenamento jurídico. Assim, constitucional será aquela norma que defina e trate das regras estruturais da sociedade, de seus alicerces fundamentais (forma de estado, governo, seus órgãos etc.). Trata-se do que Schmitt chama de Constituição. Por outro lado, quando nos valermos do critério formal, que, em certo sentido, também, englobaria o que Schmitt chamou de “lei constitucional”, não mais nos interessará o conteúdo da norma, mas sim a forma que ela foi introduzida no ordenamento jurídico. Nesse sentido, as normas constitucionais serão aquelas introduzidas pelo Poder Soberano, por meio de um processo legislativo mais dificultoso, diferenciado e mais solene do que o processo legislativo de formação das demais normas do ordenamento. Valendo-nos dessas duas últimas definições, fazemos duas observações: A) Em primeiro lugar, por mais que pareça estranho dizer, ao eleger o critério material, torna-se possível encontrarmos normas constitucionais fora do texto constitucional, na medida em que o que interessa no aludido conceito é o conteúdo da norma, e não a maneira pela qual ela foi introduzida no ordenamento interno. Como o próprio nome sugere e induz, o que é relevante no critério material é a matéria, pouco importando a sua forma; B) Em segundo lugar, em se tratando do sentido formal, qualquer norma que tenha sido introduzida por meio de um procedimento mais dificultoso (do que o procedimento de elaboração das normas infraconstitucionais), por um poder soberano, terá natureza constitucional, não importando o seu conteúdo (vale dizer, tomando-se o sentido formal, o que nos interessa é a forma de nascimento da norma). Lembramos um exemplo que supomos ilustrar bem o raciocínio: trata-se do artigo 242, § 2°, da CF/88, que estabelece que o Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal. Pois bem, essa situação definida no citado artigo 242, § 2°, da CF/88, do ponto de vista material, de forma alguma traz elementos que, por sua essência, sejam constitucionais traduzindo regras estruturais e fundamentais da sociedade. No entanto, do ponto de vista formal, tal norma será tão constitucional como, por exemplo, o artigo que garante o princípio da igualdade. Isso porque o que nos interessa neste sentido classificatório não é o conteúdo da norma, mas sim a maneira pela qual ela foi introduzida no ordenamento interno. Ela é tão constitucional como qualquer norma introduzida pelo poder constituinte originário (e pelo derivado, desde que observadas as regras definidas pelo originário), devendo todo ato normativo respeitá-la, sob pena de padecer do vício de inconstitucionalidade, (LENZA, 2009, p. 26).”

Observamos que a lição supramencionada poderá ser estendida aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, ainda que recepcionados antes da EC 45/2004 ou mesmo que ainda não votadas sob a ritualística prescrita no § 3° do Art. 5° da CRFB/1988, uma vez que, em tese lançada no julgamento do RE 466.343-1/SP, as referidas normas de DIDH diferenciam-se das demais normas ordinárias que versem sobre matéria estranha aos direitos fundamentais, sendo classificadas como normas supralegais. Essa tendência também é confirmada doutrinariamente, conforme os termos e fundamentos que passamos a expor:

“Destacamos uma forte tendência no direito brasileiro de se adotar um critério misto em razão do artigo 5°, § 3°, que admite que tratados internacionais de direitos humanos (matéria) sejam incorporados como Emendas, desde que obedeça a uma forma, qual seja, a um processo diferenciado de incorporação, (LENZA, 2009, p. 26).”

Destarte, as normas internacionais sobre direitos humanos recepcionadas pelo Brasil compõem o bloco de constitucionalidade ao passo em que irradiam comandos legais predispostas a tutelar os direitos e garantias individuais e coletivos do ser humano, protegidas, por conseguinte, pelo comando legal expedido pelo Constituinte Originário de 1988, quando prescreveu no artigo 60, § 4°, IV, que “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: os direitos e garantias individuais”. Ampliando esse rol, vejamos a crítica científica que se exprime da seguinte forma:

“Uma interpretação sistemática e teleológica da Constituição, em contraposição à interpretação literal do referido dispositivo, indica ser mais que sustentável a tese segundo a qual a Constituição (no art. 60, § 4º, inc. IV) disse menos do que pretendia (lex minus dixit quam voluit). Ao se ler o citado dispositivo constitucional deve-se substituir a expressão “direitos e garantias individuais” pela expressão “direitos e garantias fundamentais”, subtraindo a expressão-espécie para inserir a expressão-gênero, (MAZZUOLI, 2009, p. 343).”

Retomando a doutrina para confirmar a aplicação do conceito de bloco de constitucionalidade aos DIDH, vejamos o expresso:

“Sem embargo, a doutrina de cunho mais internacionalista utiliza o bloco de constitucionalidade como instrumento de ampliação dos direitos fundamentais, mormente no que concerne aos direitos humanos. A Prof. Flávia Piovesan (2007, p. 43-79) defende a aplicação do bloco constitucional à Emenda Constitucional 45, sustentando que os tratados de direitos humanos anteriores à promulgação desta emenda são normas materialmente constitucionais, independente de passarem pelo processo de aprovação de emenda constitucional, integrando o bloco de constitucionalidade. Quanto aos tratados posteriores à emenda, a autora defende que, para serem normas formalmente constitucionais, devem submeter-se ao processo de votação de emenda constitucional, sem embargo de já possuírem o status de normas materialmente constitucionais. Fundamenta a autora seu entendimento no princípio da norma mais favorável à vítima, que deve ser invocado sempre em caso de violação de direitos humanos, (MELLO, 2009, p. 146), (destacamos).”

Neste diapasão, o jurista, ao analisar o sistema de DIDH recepcionado pelo Brasil, terá que observar critério lógico e objetivo para percepção eficaz a cerca da equiparação dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos à emendas constitucionais, sendo o processo legislativo dificultoso e solene empreendido pelo Congresso Nacional, estabelecido positivamente pelo § 3° do Art. 5° da CRFB/1988, dispensável na tutela dos direitos e garantias fundamentais, dessa forma, se convencionado e recepcionado pelo Brasil antes da EC 45/2004. O alegado em tela será reafirmada em foro apropriado, sendo a tese da constitucionalidade dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, como quiseram os Ministros do Supremo Tribunal Federal.

3 A TEORIA DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE, EFEITOS E A SUA APLICABILIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

O presente capítulo tem por finalidade abordar o controle de convencionalidade no direito brasileiro, assim como os seus efeitos e aplicabilidade fática diante do conflito entre normas de direito interno e os tratados e convenções internacionais que versam sobre direitos humanos. Neste sentido, também será objeto de estudo a processualística; os atores que podem figurar nessa ação, quer seja no pólo passivo ou ativo, quando no conhecimento da demanda na forma concentrada ou difusa, conforme os termos que seguem.

A pesar da diversidade doutrinária e multiplicidade das fontes pesquisadas, este capítulo terá como tese orbital a “Teoria geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro”, formulada por Valério de Oliveira Mazzuoli, quando na obtenção do grau de doutor em Direito Internacional concedido pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS.

Conforme apontamentos traçados anteriormente, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CRFB/1988, foi alterada em 2004 pela Emenda Constitucional 45, também conhecida como Emenda do Judiciário. Entre as suas alterações e inovações, remetemos nossas atenções ao § 3° do artigo 5° do referido Diploma Legal, que se constitui norma de recepcionalidade de direito internacional quando a matéria seja direitos humanos.

Neste sentido, o Constituinte Reformador resolveu equiparar as normas internacionais sobre direitos humanos recepcionadas pelo Brasil à Emendas Constitucionais, alterando, desta forma, a organização do ordenamento jurídico pátrio, posto que, acresceu nova espécie normativa (inominada) ao direito brasileiro também lhe conferiu status normativo de Emenda Constitucional, desde que observada a aprovação com quorum qualificado, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, embora não constante no rol do Art. 59 da CRFB/1988.

Percebe-se com a intenção do Constituinte, que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, desde quando recepcionados no Brasil através de Decreto Legislativo (Artigo 49, I, CRFB/1988), são normas materialmente constitucionais, dependendo, tão somente, da votação conforme o § 3° do Artigo 5° para serem equiparadas formalmente a Emendas Constitucionais. Nestes termos, vejamos pronunciamento doutrinário mais abalizado:

“Tal acréscimo constitucional trouxe ao direito brasileiro um novo tipo de controle à produção normativa doméstica, até hoje desconhecido entre nós: o controle de convencionalidade das leis. À medida que os tratados de direitos humanos ou são materialmente constitucionais (art. 5º, § 2º) ou material e formalmente constitucionais (art. 5º, § 3º), é lícito entender que, para além do clássico “controle de constitucionalidade”, deve ainda existir (doravante) um “controle de convencionalidade” das leis, que é a compatibilização da produção normativa doméstica com os tratados de direitos humanos ratificados pelo governo e em vigor no país, (MAZZUOLI, 2009, p. 236-237).”

Após a recepção das normas internacionais objeto de nosso estudo, embora que dotadas apenas de materialidade constitucional, estão aptas a afastar, no todo ou em parte, as normas de direito interno que estejam em situação de incompatibilidade vertical, dado o caráter de supralegalidade adotado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE – 466.343-1/SP. Em sucinta explicação do espírito do controle de convencionalidade, Júlio Medeiros nos informa que:

“A tese do controle jurisdicional da convencionalidade das leis, desenvolvida por Valério de Oliveira MAZZUOLI, funda-se na possibilidade que tem o Judiciário de fazer um controle (difuso ou concentrado) da norma não apenas em relação à Constituição Federal, mas também em relação às Convenções Internacionais das quais a República Federativa do Brasil seja parte, (MEDEIROS, 2010, p. 4).”

Melhor situando, sendo a norma alienígena dotada de “simples” materialidade constitucional, nos termos do § 2° do artigo 5° ou, equivalente à Emenda Constitucional, nos termos da ritualística descrita no § 3° do mesmo artigo 5°, estarão suscetíveis de exercer controle em face de normas de direito interno ou internacional recepcionadas pelo Brasil que versem sobre matéria não humanitária, conforme o Doutor Valério de Oliveira Mazzuoli, que se pronuncia desta forma:

“Se os tratados de direitos humanos têm “status de norma constitucional”, nos termos do art. 5º, § 2º da Constituição, ou se são “equivalentes às emendas constitucionais”, posto que aprovados pela maioria qualificada prevista no art. 5º, § 3º da mesma Carta, significa que podem eles ser paradigma de controle das normas infraconstitucionais no Brasil, (MAZZUOLI, 2009, p. 237).”

Exemplificando, na Ação Constitucional anteriormente citada, foi confrontado o Decreto-Lei 911/1969, em seu artigo 1°, § 8°, face a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969, em seu artigo 7, n° 7. Nesse embate, prevaleceu a norma humanista em face da norma de prisão civil do depositário infiel por alienação fiduciária.

Embora não sendo objeto de nosso estudo, a prolixidade e intrincada temática nos impõe a necessidade de mencionar a supralegalidade de normas de direito internacional que versem sobre matéria tributária em face das normas de direito interno, assim conferida pelo próprio sistema normativo brasileiro quando na edição do artigo 98 do Código Tributário Nacional, instituído pela Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966, que tem a seguinte redação legal: “Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”. Nestes termos, vejamos as lições do precursor dessa tese no Brasil:

“Ocorre que os tratados internacionais comuns (que versam temas alheios a direitos humanos) também têm status superior ao das leis internas. Se bem que não equiparados às normas constitucionais, os instrumentos convencionais comuns (como sempre defendemos, com base no art. 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969) têm status supralegal no Brasil, posto não poderem ser revogados por lei interna posterior, como também estão a demonstrar vários dispositivos da própria legislação brasileira, dentre eles o art. 98 do Código Tributário Nacional, (MAZZUOLI, 2009, online).”

Conforme exposições anteriormente tecidas, caberá o controle de legalidade sobre o confronto posto, no entanto, Valério de Oliveira Mazzuoli nos informa que a expressão “controle de convencionalidade” está reservada para o controle de normas humanistas advindas de tratados e convenções em face das normas de direito interno, independente da matéria versada, desde que afrontosa aos valores defendidos (2009, p. 238).

Desde quando ocorrem as lições preliminares nas ciências jurídicas, sabe-se que o ordenamento jurídico é representado geometricamente e por mera didática, na forma piramidal. Isto posto, o modelo antigo de representação do sistema normativo brasileiro contém no ápice a Constituição e, logo abaixo, respeitando as finalidades e objetivos, as demais espécies normativas previstas no art. 59 da CRFB/1988.  

Conforme externado, a organização normativa anteriormente citada está ultrapassada, ensejando novo arranjo hierárquico assumido pelos tratados e convenções internacionais que versam sobre direitos humanos recepcionados pelo Brasil. Nestes termos, continua no ápice geométrico a Constituição Federal; logo abaixo, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos recepcionados pelo Brasil e, aquém, as demais espécies normativas harmonizadas conforme seus objetivos, temática e finalidade legal determinada constitucionalmente.

Conformado pela ilustração alhures, percebemos que em se tratando de quesito envolvendo matéria humanista, seja no exercício da função judicante ou legiferante, há de ser verificada a compatibilidade vertical, precedentemente, com os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos recepcionados pelo Brasil, exercendo o controle prévio ou repressivo de convencionalidade. Em caso afirmativo, procede-se a análise da verticalidade e compatibilidade com a Lei Fundamental, sendo, neste momento, exercido o controle prévio ou repressivo de constitucionalidade. Nestes termos, vejamos a lição constitucional-humanista, que se pronuncia da seguinte forma:

“Isto tudo somado demonstra que, doravante, todas as normas infraconstitucionais que vierem a ser produzidas no país devem, para a análise de sua compatibilidade com o sistema do atual Estado Constitucional e Humanista de Direito, passar por dois níveis de aprovação: (1) a Constituição e os tratados de direitos humanos (material ou formalmente constitucionais) ratificados pelo Estado; e (2) os tratados internacionais comuns também ratificados e em vigor no país. No primeiro caso, tem-se o controle de convencionalidade das leis; e no segundo, o seu controle de legalidade (MAZZUOLI, 2009, p. 237).”

Depreende-se que algumas etapas lógicas e hierárquicas devem ser satisfeitas quando na verificação da validade das normas, pois como ocorreu no julgamento do RE – 466.343-1/SP. No leading case, discutia-se a possibilidade da prisão civil do depositário infiel, assim legalizado no Decreto-lei 911/1969, com sustentáculo no artigo 5°, LXVII, preceituando: “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”.

Em sentido contrário, estava o Pacto de São José da Costa Rica, prevendo, em seu artigo 7, n° 7, que: “Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandamentos de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”.

O jurista razoável, se despido do encorajamento hermenêutico e axiológico pertinente, diante da “obviedade” entre a Constituição Federal de 1988 e o Decreto-lei 911/1969, delata a compatibilidade entre a Norma Constitucional e a regra de constrição ao depositário infiel, afastaria, por conseguinte, a regra de direito humanista internacional, o que, de certa forma, não constitui erro.

No entanto, esse não foi o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, que, ao julgar o RE – 466.343-1/SP, aplicou a regra da supralegalidade dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, mantendo o Texto Constitucional exteriorizado no artigo 5°, LXVII, mas suspendendo a validade da norma da regra contida no artigo 1°, § 8° do Decreto-lei 911/1969. Conformando o alegado, revisitemos a doutrina:

“A primeira ideia a fixar-se, para o correto entendimento do que doravante será exposto, é a de que a compatibilidade da lei com o texto constitucional não mais lhe garante validade no plano do direito interno. Para tal, deve a lei ser compatível com a Constituição e com os tratados internacionais (de direitos humanos e comuns) ratificados pelo governo. Caso a norma esteja de acordo com a Constituição, mas não com eventual tratado já ratificado e em vigor no plano interno, poderá ela ser até considerada vigente (pois, repita-se, está de acordo com o texto constitucional e não poderia ser de outra forma) – e ainda continuará perambulando nos compêndios legislativos publicados –, mas não poderá ser tida como válida, por não ter passado imune a um dos limites verticais materiais agora existentes: os tratados internacionais em vigor no plano interno. Ou seja, a incompatibilidade da produção normativa doméstica com os tratados internacionais em vigor no plano interno (ainda que tudo seja compatível com a Constituição) torna inválidas as normas jurídicas de direito interno, (MAZZUOLI, 2010, p. 238)”.

Sendo assim, a regra de eficácia contida da prisão civil do depositário infiel continua válida no plano constitucional, mas a legislação ordinária que busque enraizar-se no ápice da pirâmide normativa será bloqueada pelo controle de convencionalidade dantes de se acostar na Lei Fundamental.

Nos países que adotam sistemas normativos rígidos ou semi-rígidos, denota-se o exercício de controle de constitucionalidade sobre espécies normativas desnorteadas. Neste diapasão, independente da organização jurídica e política na escolha dos atores que defendem a Norma Fundamental e do órgão que exercerá o referido controle, há a necessidade clara da proteção dos paradigmas, sob pena de todo o sistema jurídico ser horizontalizado, dada a flexão da Norma Ápice e a sua derrogabilidade por espécies normativas de baixa estatura, conforme sua função.

Jackeline Queldma de Oliveira Macedo, em brilhante estudo, intitulado “A objetivação do controle difuso de constitucionalidade no julgamento do recurso extraordinário pelo supremo tribunal federal” sustenta que o controle de constitucionalidade exercido no Brasil tem por finalidade

“Assegurar a higidez do Estado Constitucional de Direito, nomenclatura esta adotada para designar o cenário jurídico contemporâneo (neoconstitucionalismo), em substituição a vetusta terminologia de Estado Democrático de Direito, (MACEDO, 2010, p. 19).”

O sistema normativo brasileiro, representado em seu maior paradigma pela Constituição República Federativa do Brasil de 1988, externa a vontade popular de se submeter ao império das leis aprovadas diretamente, como ocorre com as leis de iniciativa popular ou indiretamente através de seus legítimos representantes, impondo ao Estado essa mesma condição. A aludida submissão e controle também é exigida em face dos atos normativos pactuados internacionalmente, conforme as lições de Francisco Rezek, que se apresentam da seguinte forma:

“O primado do Direito das gentes sobre o Direito Nacional do estado soberano é ainda hoje uma posição contraditória. Não há, em Direito internacional positivo, norma assecuratória de tal primado. Pra o Estado soberano, a Constituição nacional, vértice do ordenamento jurídico, é a sede de determinação da estatua da norma jurídica convencional. Dificilmente uma dessas leis fundamentais desprezaria, neste momento histórico, o ideal de segurança e estabilidade da ordem jurídica a ponto de subpor-se, a si mesma, ao produto normativo dos compromissos exteriores do Estado. Assim, posto o primado da Constituição em confronto com a norma "pacta sunt servanda", é concorrente que se preserve a autoridade da lei fundamental do estado, ainda que isto signifique a prática de um ilícito pelo qual, no plano externo, deve aquele responder, (REZEK, 2008, p. 96-97).”

Segundo os professores Gilmar Ferreira Mendes e Inocêncio Mártires Coelho, citando Orlando Bitar, ao formular doutrinariamente o conceito da Norma Fundamental, aduz que se trata de “Um sistema de normas, que regulam a organização, o funcionamento e a proteção de um determinado Estado e os seus direitos e deveres fundamentais de seus jurisdicionados”, (1965, p. 1 e 4 apud BRANCO; COELHO; MENDES, 2009, p. 10-11).

Contemplando o vício, caberá ao jurista pontuar as anomalias da regra em face do paradigma de validade adotado, ou seja, para o processamento da ação pertinente há a estrita necessidade de se identificar o tempo, a forma e a matéria da produção normativa, quer seja da norma paradigmática ou quais as partes envolvidas no processo (se algum ente federativo ou legitimado do artigo 103 da CRFB/1988), conforme os pormenores apresentados por Valério de Oliveira Mazzuoli:

“Doravante, é imperioso deixar claras quatro situações que podem vir a existir em nosso direito interno, segundo a tese que aqui estamos a demonstrar: a) se a lei conflitante é anterior à Constituição, o fenômeno jurídico que surge é o da não-recepção, com a consequente invalidade material da norma a partir daí; b) se a lei antinômica é posterior à Constituição, nasce uma inconstitucionalidade, que pode ser combatida pela via do controle difuso de constitucionalidade (caso em que o controle é realizado num processo subjetivo entre partes sub judice) ou pela via do controle concentrado (com a propositura de uma ADIn no STF pelos legitimados do art. 103 da Constituição); c) quando a lei anterior conflita com um tratado (comum – com status supralegal – ou de direitos humanos – com status de norma constitucional) ratificado pelo Brasil e já em vigor no país, a mesma é revogada (derrogada ou ab-rogada) de forma imediata (uma vez que o tratado que lhe é posterior, e a ela também é superior); e d) quando a lei é posterior ao tratado e incompatível com ele (não obstante ser eventualmente compatível com a Constituição) tem-se que tal norma é inválida (apesar de vigente) e, consequentemente, totalmente ineficaz, (MAZZUOLI, 2010, p. 249) – destacamos.”

Sendo do conhecimento da casa parlamentar onde tramita o Projeto de Lei (lato senso) considerado inconstitucional ou incompatível com o Direito Internacional de Direitos Humanos – DIDH, caberá às comissões legislativas especializadas, notadamente à respectiva Comissão de Constituição e Justiça ou órgãos similar, apontar o vício, emitindo parecer pela reprovabilidade da proposta em discussão, conforme os termos do artigo 58, § 2°, I da CRFB/1988.

Ainda em sede de Controle de Constitucionalidade ou de Convencionalidade, isoladamente, o parlamentar poderá buscar no Judiciário as medidas acautelatórias pertinentes, como por exemplo, Mandado de Segurança contra ato normativo flagrantemente incompatível com as normas paradigmáticas e em conformidade com o artigo 5°, LXIX da CRFB/1988 e artigo 1° da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009, que têm, respectivamente, o seguinte teor:

“LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;”

Lei 12.016/2009:

“Art. 1o  Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

A despeito do cabimento do Mandado de Segurança em sede de controle de constitucionalidade e, por decorrência lógica, de convencionalidade, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes se pronuncia da seguinte forma:

“A Jurisdição Constitucional no Brasil pode ser hoje caracterizada pela originalidade e diversidade de instrumentos processuais destinados à fiscalização da constitucionalidade dos atos do poder público e à proteção dos direitos fundamentais, como o mandado de segurança – uma criação genuína do sistema constitucional brasileiro – o habeas corpus, o habeas data, o mandado de injunção, a ação civil pública e a ação popular, (MENDES, 2008, p. 2) – destacamos.”

Sendo impetrado por parlamentar federal, o julgamento do Remédio Constitucional caberá ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do artigo 102, I, “d” da Constituição Cidadã. Oportunamente, informamos que o controle de constitucionalidade ou convencionalidade não será admissível se proposto contra ato “em tese”, mas sim afronta direta a textos expressos na Norma Ápice ou em DIDH. Esclarecendo melhor a utilização do mandado de segurança no processo legislativo, Marcelo Novelino se pronuncia da seguinte forma:

“O Poder Judiciário poderá exercer esta espécie de controle em apenas uma única hipótese. Por terem um direito público subjetivo à observância do devido processo legislativo constitucional, os Parlamentares – e apenas eles, nunca terceiros estranhos a atividade parlamentar – têm legitimidade para impetrar o mandado de segurança quando este direito líquido e certo for supostamente violado, como no caso de deliberação de uma proposta de emenda tendente a abolir cláusula pétrea (CF, art. 60, § 4°). Nos termos da jurisprudência do STF, tal iniciativa poderá ser tomada somente por membros do órgão parlamentar perante o qual se achem em curso o projeto de lei ou a proposta de emenda (STF – MS 24.642, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 18.06.2004; STF – MS 24.041/DF, rel. Min. Nelson Jobim, DJ 29.08.2001). Trata-se de um controle difuso-concentrado, cujo objetivo principal é a proteção do direito subjetivo do Parlamentar ao devido processo legislativo constitucional. Este controle exercido previamente não afasta a possibilidade de posterior controle repressivo (STF – MS 24.645/DF, rel. Min. Celso de Mello, 08.09.2003), (NOVELINO, 2010, p. 227)”.

O controle de constitucionalidade ou de convencionalidade, ainda, poderá ser exercido repressivamente pelo Presidente da República, quando assim agindo em cumprimento do estrito dever legal, protocolado nos termos do artigo 66, § 1° da Constituição da República de 1988, que assim determina:

“Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.

§ 1º – Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. (Destacamos).”

Embora o Brasil haja resolvido adotar o princípio da separação de funções, assim consagrado no artigo 2° da CRFB/1988, quando o Supremo Tribunal Federal resolver definitivamente questões de mérito pela constitucionalidade; inconstitucionalidade ou invalidade em decorrência de tratados ou convenções internacionais sobre direitos humanos, em sede objetiva restará o acatamento pelos demais órgãos da administração pública direta ou indireta, independente de qual esfera administrativa esteja vinculado, conforme os termos do § 2° do artigo 102.

Neste sentido, pode-se afirmar que o controle de constitucionalidade repressivo poderá ser operado pelo Legislativo, quando em sua função típica legiferante; pelo Judiciário, quando provocado na forma da lei em sua função atípica no processo legislativo, mas típica em julgar as demandas postas e pelo Executivo, quando em sua função atípica, mas constitucional de intervenção no processo legislativo (sanção ou veto).

O controle preventivo, segundo Marcelo Novelino, tem a finalidade de “evitar uma lesão à Constituição, ocorre antes da promulgação da lei ou emenda, podendo ser exercido por todos os poderes”, (2010, p. 227). Corroborando com nosso entendimento, Gilmar Ferreira Mendes verbaliza o seu pensamento da seguinte forma:

“Ainda, o STF passou a considerar admissível a reclamação, em sede de controle abstrato de normas, quando o órgão responsável pela edição da lei declarada inconstitucional persistir na prática de atos concretos que pressuponham a validade da norma declarada inconstitucional. Essa jurisprudência foi positivada com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, na qual ficou estabelecido que As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, (MENDES, 2008, p. 6) – originalmente destacado.”

Pedimos vênia para estender os efeitos do alegado anteriormente ao controle de convencionalidade ou constitucionalidade repressivo, tendo como instrumento ou alternativa processual o mandado de segurança impetrado por parlamentar quando a Mesa de sua Casa Legislativa permitir o trâmite e colocar efetivamente à votação o projeto de lei contrário à precedente jurisprudencial considerado definitivamente em seu mérito como inconstitucional.

Nesta hipótese, consideramos como exemplo o julgamento do RE – 466.343-1/SP, quando o Excelso Pretório retraiu a validade do Decreto-lei 911/1969 em face da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica. Nesta hipótese, havendo insistência pelo legislador ordinário federal em editar norma autônoma tendente a regulamentar a prisão civil do depositário infiel, de plano, deverá ser considerada afrontosa à uma parcela do ordenamento jurídico brasileiro que se encontra em posição de destaque, sendo o DIDH.

Quando no controle de constitucionalidade ou convencionalidade repressivo, ou seja, aquele que ocorre posteriormente a inauguração do ordenamento jurídico por lei ou ato normativo, estarão aptos a atuar no postulado jurisdicional qualquer interessado que tenha direito ou garantia violada ou esteja na eminência de ser violada (controle difuso ou abstrato de constitucionalidade), assim como os legitimados constitucionalmente no artigo 103 para essa intervenção (controle concentrado ou concreto de constitucionalidade), conforme será objeto de estudo no póstumo.

O controle repressivo, que é exercido após a conclusão do processo legislativo, tem por finalidade assegurar a rigidez constitucional, quer seja por via direta ou difusa, assegurando, de igual modo, direitos e garantias individuais e coletivos afrontados por atos normativos viciados enquanto a forma ou a matéria. Nesta ocasião, o DIDH não tem competência para delimitar regras de processamento do direito doméstico, por se tratar, exclusivamente, de matéria referente à soberania nacional quanto a atuação e funcionalidade de seus poderes.

No entanto, quando se tratar de matérias de direitos humanos recepcionados pelos Brasil por tratados ou convenções internacionais, estará a matéria passiva, no mínimo, de controle de convencionalidade, ou seja, quando a norma de direito caseiro afrontar norma alienígena humanista.

Nesta oportunidade, estarão aptos a deflagrar procedimentos judiciais: qualquer pessoa, que tenha o seu direito ou dignidade resguardada em norma de direito internacional e afrontada por norma de direito interno; os legitimados do artigo 103 da CRFB/1988, quando no exercício de suas funções típicas de proteger a coletividade ou o ordenamento jurídico interno, composto, inclusive, pelas normas de direito internacional recepcionadas pelo Brasil, irradiando os efeitos da decisão para todos os possíveis lesados, conforme evidenciado adiante.

O presente tópico, tem por finalidade abordar o Controle de Constitucionalidade Difuso e Concentrado Acerca dos Tratados e Convenções Internacionais Sobre Direitos Humanos em Face das Normas de Direito Interno e da Constituição Federal de 1988. Para tanto, utilizaremos fontes doutrinárias, como artigos científicos, monografias, dissertações ou teses, assim como a legislação pertinente e jurisprudência emanada dos principais tribunais do Brasil, sem escusa de outras fontes que se mostrarem pertinentemente apropriadas cientifica e metodologicamente.

Conforme demonstrações anteriores, o direito doméstico deve guardar simpatia e compatibilidade não só com a Constituição Federal de 1988, mas também com as normas de direito internacional que versem sobre direitos humanos, sob pena de lhes serem retirada a validade pelo STF ou órgãos judicante competente. Marcelo Novelino, ao levantar os aspectos históricos do controle de constitucionalidade abstrato, nos informa que:

“Consagrada pela primeira vez na Constituição da Áustria de 1920, fruto da criação intelectual de Hans KELSEN, esta modalidade de controle é adotada por diversos países da Europa, motivo pelo qual costuma ser identificada como Sistema europeu ou austríaco. No direito brasileiro, a Emenda Constitucional 16/1965 foi a responsável por introduzir o controle concentrado na Constituição de 1946, (NOVELINO, 2010, p. 257).”

A finalidade precípua do controle de constitucionalidade abstrato, ou concentrado, é a defesa da ordem constitucional objetiva, independente da existência de lesões concretas a direitos subjetivos, (Novelino, 2010, p. 257). Nestes termos, a questão posta em discussão não é o “prejuízo” efetivos aos direitos e garantias individuais do cidadão ou do próprio Estado, mas tão somente a afronta, pura e simples, ao Texto Constitucional, para quando, posteriormente, produzir reflexos sobre direitos subjetivos das pessoas, reforçando, vejamos outra lição:

“Tem-se aqui, pois, o que a jurisprudência dos Tribunais Constitucionais costuma chamar de processo objetivo (objetives Verfahren), isto é, um processo sem sujeitos, destinado, pura e simplesmente à defesa da Constituição (Verfassungsrechtsbewahrungsverfahren). Não se cogita, propriamente, da defesa de interesse do requerente (Rechtsschutzbedürfnis), que pressupõe a defesa de situações subjetivas. Nesse sentido, assentou o Bundesverfassungsgericht que, no controle abstrato de normas, cuida-se fundamentalmente, de um processo sem partes, no qual existe um requerente, mas inexiste requerido. A admissibilidade do controle de normas – ensina Söhn – está vinculada a uma necessidade pública de controle (ö entliches Kontrollbedürfnis), (destacamos), (MENDES, 2008, p. 250-251, apud NETO, 2004, p. 2).”

Em outras palavras:

 “O controle de constitucionalidade por via concentrada (também conhecido como controle abstrato ou por via de ação) se dá no que preferimos chamar de plano normativo. […], a discussão acerca da (in)constitucionalidade de determinado ato normativo se dá no campo teórico, abstrato das próprias normas, sem influências da realidade fática e de subjetivismos. Neste caso, não há ocorrência de lide, pois não existe conflito de interesses, ou seja, não há interesse subjetivo nenhum em jogo. O que se pretende, isto é, o objetivo-mor deste controle é a reordenação do próprio ordenamento. Pretende-se isto, pois num ordenamento onde a Constituição é supremo fundamento de validade, não pode haver normas inferiores que a contrariem, pois sua vontade é suprema, (PIOVESAN, 2004, online).”

As ações tutelares do referido bem jurídico, estão disciplinadas, também, no Texto Constitucional, sendo:

a) Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI, (Art. 102, I, “a”, CRFB);

b) Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC, (Art. 102, I, “b”);

c) Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF, (Art. 102, § 1°);

d) Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – ADO, (Art. 102, § 2°);

e) Mandado de Injunção – MI, (Art. 102, I, “q”).

Inerente aos legitimados para atuar ativamente no controle de constitucionalidade concentrado, estarão aptos os atores determinados pela Constituição Federal de 1988, conforme o seu artigo 103 que se apresenta da seguinte forma:

“Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: 

I – o Presidente da República;

II – a Mesa do Senado Federal;

III – a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV – a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; 

V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal; 

VI – o Procurador-Geral da República;

VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;

IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.”

Entre os legitimados anteriormente citados, alguns podem figurar no processo com a “simples” justificativa de proteger o ordenamento jurídico pátrio em face de leis ou atos normativos, como o Presidente da República; Mesa da Câmara dos Deputados; Mesa do Senado Federal; Procurador-Geral da República; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e os partidos políticos, desde que com representação no Congresso Nacional (ADIn 3, RTJ 142:363; ADIn MC 305-4-RN, RTJ 153:432; ADIn MC 1.250-DF, DJ).

Em outras situações, a Constituição Federal de 1988, exige justa motivação para que se postule no Supremo Tribunal Federal a invalidade da Lei ou ato normativo embargado. Neste rol, figuram a Mesa da Assembleia Legislativa do Estado interessado; Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal; Governador de Estado ou do Distrito Federal; Confederações Sindicais ou entidades de classe com atuação nacionalizada, devendo demonstrar, desde a peça preambular, a legitimidade processual e o interesse de agir, sob pena de indeferimento (ADIn 1.096-4–RS, Rel. Min. Celso de Mello, RTJ 158:442), bem como, nos termos doutrinários que seguem:

 “Quanto aos legitimados especiais – Governadores de Estado e Mesas das Assembléias Estaduais, Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional -, há restrições para a propositurada ação. O STF só admite a ação direta por parte desses entes, se a lei impugnada disser respeito, de algum modo, às respectivas unidades federadas; e por parte das confederações e entidades de classe, se a norma em causa ferir os interesses dos respectivos filiados ou associados, (MENDES, 2008, p. 251).”

Denota-se que a Constituição da República de 1988 resolveu enumerar taxativamente os atores que podem figurar ativamente no processo de repressão aos vícios de constitucionalidade, que será protocolada diretamente no Supremo Tribunal Federal, conforme os termos do artigo 102, ex vi:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; […];

l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;

m) a execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais;[…];

p) o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade;

q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;[…]

III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. 

§ 1.º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. 

§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.  […]. Destacamos.”

Conforme exposição fática e teórica da sistemática constitucional dispensada ao controle de constitucionalidade abstrato, mutatis mutandis, a mesma processualística pode ser emprestada ao controle de convencionalidade, quando assim as normas de DIDH recepcionadas pelo Brasil forem afrontadas por leis ou atos normativos emanados de autoridades públicas.

Apontamos o argumento supra, pois seja na forma de recepcionalidade do artigo 5°, § 2° (DIDH com status constitucional) ou conforme o rito do artigo 5°, § 3° (equivalentes a emendas constitucionais), os tratados e convenções internacionais que versam sobre direitos humanos aprovados pelo Brasil fazem integrar uma casta no ordenamento jurídico internacionalizado, que é o grupo dos direitos e garantias individuais e coletivos, protegidos, também, pela própria Constituição Federal de 1988 em seu artigo 60, § 4°, IV, que versa: “§ 4º – Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: […]; IV – os direitos e garantias individuais”. Nestes termos, em complementação ao comando legal citado, vejamos o seu enlace com a tese ora arguida:

 “É bem sabido que a Emenda Constitucional nº 45/04, que acrescentou o § 3º ao art. 5º da Constituição, trouxe a possibilidade dos tratados internacionais de direitos humanos serem aprovados com um quorum qualificado, a fim de passarem (desde que ratificados e em vigor no plano internacional) de um status materialmente constitucional para a condição (formal) de tratados “equivalentes às emendas constitucionais”. Tal acréscimo constitucional trouxe ao direito brasileiro um novo tipo de controle à produção normativa doméstica, até hoje desconhecido entre nós: o controle de convencionalidade das leis. À medida que os tratados de direitos humanos ou são materialmente constitucionais (art. 5º, § 2º) ou material e formalmente constitucionais (art. 5º, § 3º), é lícito entender que, para além do clássico “controle de constitucionalidade”, deve ainda existir (doravante) um “controle de convencionalidade” das leis, que é a compatibilização da produção normativa doméstica com os tratados de direitos humanos ratificados pelo governo e em vigor no país, (MAZZUOLI, 2010, p. 236-237) – grifamos.”

Desde quando internalizados no ordenamento jurídico brasileiro, o tratado internacional, independe de versificar sobre direitos humanos, passa a integrar o acervo jurídico normativo, irradiando seus efeitos vinculando particulares ou o próprio Estado que estará sujeito às normas e sanções previstas no trato internacional que resolveu aderir.

Sem menosprezo aos demais temas que podem ser pactuados internacionalmente, entendemos ser mais embaraçoso ao Estado signatário descumprir normas humanistas, pois às vistas da comunidade internacional, a conduta comissiva ou omissiva será inferida como um ato reverso aos princípios éticos e morais de toda a humanidade, posto que a expressão “direitos e garantias fundamentais” exprimem, tão somente, as normas e princípios de direitos humanos concebidos pela sociedade internacional. Melhor diferindo, vejamos esses preceitos detalhados sistematicamente:

“A) Direitos do homem – é expressão de cunho mais naturalista (rectius: jusnaturalista) que jurídico-positivo. Conota a série de direitos naturais (ou ainda não positivados) aptos a proteção global do homem e válidos em todos os tempos.

B) Direitos Fundamentais – é expressão mais afeta a proteção constitucional dos direitos do cidadão. Ligam-se, assim, aos aspectos ou matizes constitucionais (internos) de proteção, no sentido de já se encontrarem positivado nas constituições contemporâneas. São direitos garantidos ilimitados no tempo e no espaço, objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta. Tais direitos devem constar de todos os textos constitucionais, sob pena de esse instrumento chamado Constituição perder totalmente o sentido de sua existência.

C) Direitos Humanos – são, por sua vez, direitos inscritos (positivados) em tratados ou em costumes internacionais. Ou seja, são aqueles direitos que já ascenderam ao patamar do Direito Internacional Público, (MAZZUOLI, 2009, p. 736).”

Valério de Oliveira Mazzuoli, ao observar doutrina de Miguel Reale que contemplava a validade e aceitação das normas pela comunidade internacional, nos informa que:

“Muito antes de qualquer discussão sobre o tema entre nós, Miguel Reale já havia alertado – no exato sentido do que agora acabamos de propor, embora sem se referir aos tratados internacionais comuns – “que todas as fontes operam no quadro de validade traçado pela Constituição de cada país, e já agora nos limites permitidos por certos valores jurídicos transnacionais, universalmente reconhecidos como invariantes jurídico-axiológicas, como a Declaração Universal dos Direitos do Homem”, à qual se pode aditar todos os tratados de direitos humanos, tal como acabamos de expo (MAZZUOLI, 2010, p. 244).”

Certos e vários direitos são natos a humanidade, independendo de amparo legal ou normativo para que produzam efeitos, conforme concebido pelos naturalistas. Exemplo é o direito à vida ou a dignidade da pessoa humana, pois qualquer norma nesse sentido, constituirá “mera” garantia legal e/ou formal, pois a consciência comum já impõe, por si e pelo conhecimento genealógico, certo valores dominantes em determinadas sociedades.

De posse dos entendimentos alhures citados, passamos a discorrer sobre o controle de convencionalidade exercido pelo modo difuso, ou seja, quando por qualquer pessoa do povo pleiteiar ao Judiciário que resolva determinada afronta aos direitos e garantias individuais instituídos por normas, tratados ou convenções internacionais recepcionados pelo Brasil.

Neste diapasão, Marcelo Novelino, em seu analítico Curso de Direito Constitucional, quando na análise de controle de convencionalidade difuso, prescreve:

“Os tratados internacionais de direitos humanos aprovados por três quintos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação, serão equivalentes às emendas constitucionais (CF, art. 5°, § 3°) e, portanto, poderão servir como parâmetro para o controle de constitucionalidade. Os tratados internacionais de direitos humanos aprovados antes da EC 45/2004 ou pelo processo legislativo ordinário, por terem status supralegal, poderão servir como parâmetro apenas para um controle de supralegalidade (ou controle de convencionalidade). Os tratados e convenções internacionais que não tenham como objeto direitos humanos, por terem o status de uma lei ordinária, podem servir como parâmetro para um controle de legalidade, (destacamos), (NOVELINO, 2010, p. 262).”

No controle de convencionalidade difuso, tal qual ocorre no controle de constitucionalidade difuso, qualquer juiz ou tribunal poderá declarar a inaplicabilidade da lei ou ato normativo que viole direto ou garantia individual ou coletivo que tenha como base legal tratado ou convenção internacional sobre direitos humanos, assim contrariados. Inexiste, também, previa autorização de órgãos administrativos nacionais ou organismos internacionais para o processamento do feito, dada a autonomia judiciária, conforme os termos que seguem:

“Para realizar o controle de convencionalidade ou de legalidade das normas infraconstitucionais, os tribunais locais não requerem qualquer autorização internacional. Tal controle passa, doravante, a ter também caráter difuso, a exemplo do controle difuso de constitucionalidade, onde qualquer juiz ou tribunal pode se manifestar a respeito. À medida que os tratados forem sendo incorporados ao direito pátrio os tribunais locais – estando tais tratados em vigor no plano internacional – podem, desde já e independentemente de qualquer condição ulterior, compatibilizar as leis domésticas com o conteúdo dos tratados (de direitos humanos ou comuns) vigentes no país, (destacamos), (MAZZUOLI, 2010, p. 259).”

O controle de convencionalidade é exercido no Brasil por meio de ações judiciais intentadas difusa ou concentradamente com intuito de garantir a inflexibilidade das normas internacionalizadas de direitos humanos em face de normas arbitrárias, contrárias aos valores supremos de proteção do homem, como ocorre, por exemplo, com o controle de constitucionalidade, que tem por finalidade a manutenção do ordenamento jurídico; a manutenção do Estado e a proteção do homem. Nestes termos, vejamos o magistério de Flávia Piovesan:

“O controle de constitucionalidade por via difusa (também conhecido por controle incidental, de exceção ou concreto) se dá no que chamamos plano real-subjetivo. Em outras palavras, a discussão acerca da (in)constitucionalidade de determinado ato normativo se dá com base no caso concreto, isto é, na própria realidade fática, tendo imbuída a si necessariamente um interesse subjetivo envolvido diretamente na controvérsia constitucional. Em termos práticos, constitui sua condição necessária, portanto, a existência de uma lide, ou seja, um conflito de interesses. Procura, portanto, por meio da discussão constitucional solucionar uma lide, (PIOVESAN, 2004, online).”

No controle de constitucionalidade difuso, conforme poderá ocorrer no controle de convencionalidade, a regra insculpida no artigo 52, X da CRFB/1988, pois decidindo o Supremo Tribunal Federal em decisão definitiva de mérito, encaminhará comunicação oficial ao Senado Federal para que suspenda, parcial ou integralmente, os efeitos da lei ou ato normativo declarado incompatível com as normas de direitos humanos recepcionadas pelo Brasil.

Contextualizando o alegado sob o prisma do controle de convencionalidade pelo Judiciário em sede abstrata, vejamos as lições de Antônio Augusto Cançado Trindade, que embora se refira diretamente ao controle de constitucionalidade, o seu magistério pode ser apontado para o conflito entre tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos em face da legislação ordinária interna:

“A primeira premissa da qual se tem que partiu ao estudar os direitos das pessoas é a de que tais direitos têm dupla proteção atualmente: uma proteção interna (afeta ao Direito Constitucional) e uma proteção internacional (objeto de estudo do Direito Internacional Público). A premissa de que os direitos humanos são inerentes a qualquer pessoa sem quaisquer discriminações, revela o fundamento anterior desses direitos relativamente a toda forma de organização política, o que significa que a proteção dos direitos humanos não se esgota nos sistemas estatais de proteção, podendo ir muito mais além, ultrapassando as fronteiras nacionais até chegar ao patamar em que se encontra o direito Internacional Público. De fato, a evolução do sistema jurídico internacional tem demonstrado a cada dia ser possível a convergência do Direito para uma nova ordem de valores onde o ser humano representa o núcleo central, havendo por isso já quem defenda a existência de um Direito Internacional da Humanidade, (TRINDADE, 1991, p. 35, apud CARVALHO, 2008, p. 133)”

Deste modo, caberá a qualquer interessado, órgão ou pessoa jurídica buscar tutela jurídica apta a proteção dos direitos e garantias fundamentais, sendo admitido como paradigma, inclusive, as normas de direitos humanos internacionalizadas que passaram a compor o acervo jurídico do Estado brasileiro.

4 A POSIÇÃO HIERÁRQUICA DOS TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS RECEPCIONADOS PELO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Desde muito tempo, discutia-se no campo doutrinário e jurisprudencial brasileiro a posição hierárquica dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos recepcionados pelo Brasil, sendo, ao menos no campo jurisprudencial, a matéria pacificada em 03 de dezembro de 2008, quando no julgamento do Recurso Extraordinário 466.343-1/SP, onde prevaleceu a tese da supralegalidade dos TIDH, suscitada, nesses termos, pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes.

Sinteticamente, embasados doutrinariamente, podemos afirmar que são quatro as principais teses de recepcionalidade das normas internacionais sobre direitos humanos em sua recepcionalidade pelo Brasil, conforme o abreviado que segue:

a) Hierarquia Infraconstitucional – Ordinária – 1977 a 2004 – defendida pelo Xavier de Albuquerque no RE 80.004/SE;

b) Hierarquia Supraconstitucional – 1999 – Teoria defendida por Celso Duvivier de Albuquerque Mello (doutrina);

c) Hierarquia Constitucional – 2008 – Teoria defendida pelo Ministro Celso de Mello no julgamento do RE 466.343-1/SP;

d) Hierarquia Supralegal – 2008 – Teoria defendida pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes no julgamento do RE 466.343-1/SP.

Assim exposto, passamos a analisar as teorias supra-relatadas. Para tanto, buscaremos embasamento em doutrinas, legislações e jurisprudências, em especial o Acórdão proferido no julgamento do Recurso Extraordinário 466.343.1/SP, uma vez que deu azo aos fundamentos das teorias da supralegalidade dos TIDH e da Constitucionalidade das normas internacionais humanistas, os quais receberão ênfase, uma vez que podem ser melhor assimilados na atual conjuntura política e jurídica, assim como pelo modelo constitucional de Estado e organização do ordenamento jurídico pátrio vigente, conforme os termos e fundamentos que passamos a expor:

A infraconstitucionalidade dos TIDH recepcionados pelo Brasil, foi concebida e adotada no foro jurídico brasileiro quando o Ministro Xavier de Albuquerque relatou o Recurso Extraordinário 80.004/SE. Nesta tese, os tratados ou convenções internacionais sobre direitos humanos não recebiam distinções dos demais atos jurídicos internacionais ou, em outras palavras, não havia tratamento privilegiado ou diferenças entre as normas internacionais, independente da matéria versada.

Neste cenário, a qual experimentamos os seus efeitos (podemos dizer que amargamente sob o enfoque humanista) até dezembro de 2008, as normas internacionais humanistas eram equiparadas à legislação ordinária brasileira, havendo cuidado político, tão somente, quando na produção legiferante interna, uma vez que o Estado brasileiro encontrava-se exposto aos olhares e reprimendas internacionais quando, além da afronta ao avençado, unilateralmente produzia normas capazes de solapar o que se pactuava através de longos debates internacionais.

Jurisprudencialmente, a discussão era engrossada por juristas do cabedal do Ministro Xavier de Albuquerque, ao passo em que defendia a equiparação entre normas internacionais (lato sensu) recepcionadas pelo Brasil e a própria legislação ordinária, prevalecendo tal entendimento até julgamento do RE 466.343-1/SP, conforme os termos e fundamentos que seguem:

“Prega a idéia de que os tratados de direitos humanos, como quaisquer outros instrumentos convencionais de caráter internacional, poderiam ser concebidos como equivalentes às leis ordinárias. Para esta tese, tais acordos não possuiriam a devida legitimidade para confrontar, nem para complementar o preceituado pela Constituição Federal em matéria de direitos fundamentais, (RE 466.343-1/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes. DJE 12/12/2008).”

Magistrados que ainda nos dias atuais estão ativos na Corte Constitucional Brasileira seguiram o entendimento exposto, como ocorreu no julgamento do HC 72.131/RJ, quando, justamente, discutia-se o conflito entre o Pacto de San Jose da Costa Rica, art. 7, n° 7 em face do Decreto-Lei 911/1969, que versa sobre a prisão civil do depositário infiel. O referido entendimento também foi adotado, entre outros, nos seguintes julgados:

a) ADI n° 1.480-3/DF, Rel. Min. Celso de Mello julgado em 4.9.1997;

b) RE n° 206.482-3/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgado em 27.5.1998;

c) HC n° 81.319-4/GO, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 24.4.2002. 

Em outras exposições, vejamos a lição de Carlos Roberto Galvão Barros, que delata a doutrina optante por essa tese nas seguintes afirmações:

“Para FRANCISCO REZEK, a solução quanto à paridade hierárquica depende muito das Constituições dos países. No Brasil, porém, garante-se-lhes um tratamento paritário entre os tratados internacionais e a lei, de forma que ante o conflito entre o tratado e a lei posterior, esta deve ter sua prevalência garantida posto que é a expressão última da vontade do legislador republicano. LUÍS ROBERTO BARROSO também advoga a mesma tese. Não fazendo qualquer distinção entre os tratatos comuns e o de direitos humanos (da mesma forma que Rezek), assevera que os tratados internacionais são incorporados ao direito interno em nível de igualdade com a legislação ordinária, aplicando-se, em caso de conflito, o princípio da norma posterior revoga a anterior. BERNARD SCHWARTZ, comentando a Constituição dos Estados Unidos, afirma que a supremacia garantida aos tratados internacionais pela Constituição significa que o tratado prevalece sobre a legislação ordinária dos estados federados, tal como a lei federal ordinária. Desta forma, em caso de conflito entre tratados internacionais e as leis do Congresso, prevalece nos Estados Unidos a norma mais recente. É certo, portanto, que uma lei federal pode repelir a eficácia de um tratado, no plano interno, porquanto, se assim não fosse, estar-se-ia dando aos tratados não força de lei, mas de restrição constitucional, (BARROS, 2010, online).”

Destarte, ao nosso ver, a doutrina anteriormente exposta, realmente, não seria dotada de funcionalidade jurídica na atual conjuntura protetiva e humanista do estado democrático de direito vigente, dada a antinomia em proteger acordos tributários internacionais com privilégio, como ocorria por disposição do Art. 98 do CTN, ao passo em que tutelava, de forma trivial, os tratados e convenções internacionais de direitos humanos recepcionados pelo Brasil, deixando, inclusive, normas ordinárias incompatíveis e posteriores refugaram os seus mandamentos.

Neste diapasão, vejamos as críticas de Antonio Augusto Cançado Trindade a despeito da tese em comento:

“A disposição do artigo 59 (2) da Constituição Brasileira vigente, de 1988, segundo a qual os direitos e garantias nesta expressa não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil é parte, representa, a meu ver, um grande avanço para a proteção dos direitos humanos em nosso país. Por meio deste dispositivo constitucional, os direitos consagrados em tratados de direitos humanos em que o Brasil seja parte incorporam-se ipso jure ao elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Ademais, por força do artigo 5° (1) da Constituição, têm aplicação imediata. A intangibilidade dos direitos e garantias individuais é determinada pela própria Constituição Federal, que inclusive proíbe expressamente até mesmo qualquer emenda tendente a aboli-los (artigo 60 (4) (IV). A especificidade e o caráter especial dos tratados de direitos humanos encontram-se, assim, devidamente reconhecidos pela Constituição Brasileira vigente. Se, para os tratados internacionais cm geral, tem-se exigido a intermediação pelo Poder Legislativo de ato com força de lei de modo a outorgar a suas disposições vigência ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurídico interno, distintamente, no tocante aos tratados de direitos humanos em que o Brasil é parte, os direitos fundamentais neles garantidos passam, consoante os parágrafos 2 e 1 do artigo 5° da Constituição Brasileira de 1988, pela primeira vez entre nós a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigíveis no plano de nosso ordenamento jurídico interno. Por conseguinte, mostra-se inteiramente infundada, no tocante em particular aos tratados de direitos humanos, a tese clássica — ainda seguida em nossa prática constitucional — da paridade entre os tratados internacionais e a legislação infraconstitucional. Foi esta a motivação que me levou a propor à Assembléia Nacional Constituinte, na condição de então Consultor jurídico do Itamaraty, na audiência pública de 29 de abril de 1987 da Subcomissão dos Direitos e Garantias Individuais, a inserção em nossa Constituição Federal — como veio a ocorrer no ano seguinte — da cláusula que hoje é o artigo 5° (2). Minha esperança, na época, era no sentido de que esta disposição constitucional fosse consagrada concomitantemente com a pronta adesão do Brasil aos dois Pactos de Direitos Humanos das Nações Unidas e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, o que só se concretizou em 1992. E esta a interpretação correta do artigo 52 (2) da Constituição Brasileira vigente, que abre um campo amplo e fértil para avanços nesta área, ainda lamentavelmente e em grande parte desperdiçado. Com efeito, não é razoável dar aos tratados de proteção de direitos do ser humano (a começar pelo direito fundamental à vida) o mesmo tratamento dispensado, por exemplo, a um acordo comercial de exportação de laranjas ou sapatos, ou a um acordo de isenção de vistos para turistas estrangeiros. A hierarquia de valores, deve corresponder uma hierarquia de normas, nos planos tanto nacional quanto internacional, a ser interpretadas e aplicadas mediante critérios apropriados. Os tratados de direitos humanos têm um caráter especial, e devem ser tidos como tais. Se maiores avanços não se têm logrado até o presente neste domínio de proteção, não tem sido em razão de obstáculos jurídicos — que na verdade não existem —, mas antes da falta de compreensão da matéria e da vontade de dar real efetividade àqueles tratados no plano do direito interno, (Apud MENDES, 2011, p. 749).”

Nesta divisa, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos recepcionados pelo Brasil estariam no mesmo patamar horizontal da legislação ordinária, sem que, se usarmos o parâmetro protetivo atualmente conhecido, cumprissem com suas finalidades precípuas, posto que, diante da inconveniência do acatamento das regras internacionais, bastava que o ente federativo ou mesmo o ator político competente produzisse comando legal em sentido diverso, ainda que contrário aos interesses e proteções humanitárias.

Oportunamente, salientamos que a referida tese ainda encontra-se validade, no entanto, não alcança normas internacionais de direitos humanos recepcionadas pelo Brasil, sejam aquelas que hajam observado o procedimento previsto no § 3° do artigo 5° da CRFB/1988 ou mesmo sem a referida equiparação legal, uma vez que são normas materialmente constitucionais e dignas de proteção estatal e judiciária, pois tutelam interesses humanistas. Neste rol, somam-se, ainda, as normas tributárias internacionais pactuadas pelo Brasil e o referido privilégio está contido no artigo 98 do CTN.

 Reconhecemos as intenções humanistas em conferir status supraconstitucional às normas de direitos humanos que, por ventura, pudessem vigorar no ordenamento jurídico brasileiro, no entanto, teorias básicas poderiam conflitar com esse entendimento, fazendo ruir as bases do modelo de Estado por aqui adotado ou, de igual forma, nos Estados onde se adotam o sistema constitucional rígido ou semi-rígido.

Isto é assim pelas possibilidades do termo “direitos humanos” poder abarcar uma diversidade sem escala em sua composição axiológica, momento histórico ou fundamentos diversos que podem influenciar na composição do todo ou de alguns conceitos inerentes a matéria em discurso, conforme as alegações de Gilmar Ferreira Mendes, que se pronuncia da seguinte forma:

“Entre nós, Celso de Albuquerque Mello é um exemplar defensor da preponderância dos tratados internacionais de direitos humanos em relação às normas constitucionais, que não teriam, no seu entender, poderes revogatórios em relação às normas internacionais. Em outros termos, nem mesmo emenda constitucional teria o condão de suprimir a normativa internacional subscrita pelo Estado em tema de direitos humanos.  É de ser considerada, no entanto, a dificuldade de adequação dessa tese à realidade de Estados que, como o Brasil, estão fundados em sistemas regidos pelo princípio da supremacia formal e material da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico. Entendimento diverso anularia a própria possibilidade do controle da constitucionalidade desses diplomas internacionais, (RE 466.343-1/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes. DJE 12/12/2008).”

A doutrina mais elementar de direito constitucional brasileiro costuma classificar o nosso atual sistema jurídico como rígido, ocorrendo, tão somente, quando através de um processo de mutabilidade complexo que se perfaz através de meios e formas diferidos ou, nas palavras de Alexandre de Morais (2008, p. 41) super-rígidas, dada a imutabilidade de certas e determinadas normas, como corre, por exemplo, com as clausulas pétreas dispostas no § 4° do artigo 60 da CRFB/1988.

Neste rol, como defendido anteriormente no corpo desse trabalho, também poderão estar inclusas as normas de direitos humanos recepcionadas pelo Brasil, uma vez que compõem o bloco de constitucionalidade brasileiro. Em observância ao exposto, o Ministro Gilmar Mendes nos informa que:

“Os poderes públicos brasileiros não estão menos submetidos à Constituição quando atuam nas relações internacionais em exercício do treaty-making power. Os tratados e convenções devem ser celebrados em consonância não só com o procedimento formal descrito na Constituição, mas com respeito ao seu conteúdo material, especialmente em tema de direitos e garantias fundamentais, (RE 466.343-1/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes. DJE 12/12/2008).”

Ampliando as alegações supramencionadas, Francisco Rezek em doutrina evoluída nos informa que:

“O primado do direito das gentes sobre o direito nacional do Estado soberano é ainda hoje uma proposição doutrinaria. Não há, em direito internacional positivo, norma assecuratória de tal primado. Descentralizada, a sociedade internacional contemporânea vê cada um de seus integrantes ditar, no que lhe concerne, as regras de composição entre o direito internacional e o de produção doméstica. Resulta que para o Estado soberano a constituição nacional, vértice do ordenamento jurídico, é a sede de determinação da estrutura da norma expressa em tratado. Dificilmente uma dessas leis fundamentais desprezaria, neste momento histórico, o ideal de segurança e estabilidade da ordem jurídica a ponto de subpor-se, a si mesma, ao produto normativo de compromissos exteriores do Estado. Assim, posto o primado da constituição em confronto com a norma pacta sunt servanda, é corrente que se preserve a autoridade da lei fundamental do Estado, ainda que isso signifique a prática de um ilícito pelo qual, no plano externo, deve aquele responder, (REZEK, 2008, p. 96-97).”

Segundo o renomado autor, a tese da sobrevalência dos tratados ou convenções internacionais sobre direitos humanos em detrimento da Norma Fundamental não merece prosperar, uma vez que até mesmo os direitos alienígenas humanistas estão sujeitos ao controle de constitucionalidade, posto que, se incompatíveis com a ordem interna, prudente será o Estado organizar primariamente a sua legislação interna para, só então, recepcionar as normas internacionais, mesmo que humanistas. Nesses termos, vejamos o preceituado doutrinariamente:

“Embora sem emprego de língua direta, a Constituição brasileira deixa claro que os tratados se encontram aqui sujeitos ao controle de constitucionalidade, a exemplo dos demais componentes infraconstitucionais do ordenamento jurídico. Tão firme é a convicção de que a lei fundamental não pode sucumbir, em qualquer espécie de confronto, que nos sistemas maus obsequiosos para com o direito das gentes tornou-se encontrável o preceito segundo o qual todo tratado conflitante com a constituição só pode ser concluído depois de se promover a necessária reforma constitucional. Norma desse exato feitio aparece na Constituição francesa de 1958, na Constituição argelina de 1976 e na Constituição espanhola de 1978. Excepcional, provavelmente única, a Constituição holandesa, após a revisão de 1956, tolera, em determinadas circunstâncias, a conclusão de tratados derrogatórios do seu próprio texto, cuja promulgação é capaz de importar, por si mesma, uma reforma constitucional, (REZEK, 2008, p. 97).”

O modelo de derrogação ou mutação constitucional por normas humanistas de direito alienígena também é praticado por países próximos ao Brasil, como ocorre a título exemplar, respectivamente no Paraguai (A); Argentina (B) e Venezuela (C):

 “A) Artigo 9º: A República do Paraguai, em condições de igualdade com outros Estados, admite uma ordem jurídica supranacional que garanta a vigência dos direitos humanos, da paz, da justiça, da cooperação e do desenvolvimento político, econômico, social e cultural.

B) Artigo 75, inciso 24: Corresponde ao Congresso: aprovar tratados de integração que deleguem competências e jurisdição a organizações supraestatais em condições de reciprocidade e igualdade, e que respeitem a ordem democrática e os direitos humanos. As normas ditadas em sua conseqüência têm hierarquia superior às leis.

C) Artigo 23: Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público, (RE 466.343-1/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJE 1/12/2008).”

Neste sentido, observa-se que as soberanias supramencionadas contêm em seus textos dispositivos de alcance, recepção, mutação e inovação pelo direito internacional humanitário tendente à proteção de seus nacionais, ao passo em que, ao menos na atual conjuntura política e jurídica experimentada, se revela impraticável no Brasil, uma vez que estaria o Legislador interno submetido ao internacional.

A tese da hierarquia constitucional das normas internacionais sobre direitos humanos recepcionadas pelo Brasil encontra adeptos de envergadura jurídica idônea, como o Ministro decano Celso de Mello. Neste mesmo sentido, concordam os Ministros Cezar Peluso, Eros Grau e a Ministra Ellen Gracie.

Para os adeptos da referida tese, a questão do valor normativo e posição hierárquica dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos poderia ser resolvida com uma minuciosa releitura e confronto entre a norma humanista internacional e os §§ 1° e 2° do art. 5° da CRFB/1988, que, respectivamente, têm a seguinte redação:

“§ 1º – As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

§ 2º – Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

Neste sentido, seria bastante e suficiente o comando legal externado no § 2° da CRFB/1988, impondo uma forma de recepcionalidade automática dos atos internacionais humanitários recepcionados pelo Brasil, atribuindo, dessa forma, status constitucional por intelecção conjunta e sistemática do § 1°, uma vez que autoriza a sua aplicabilidade imediata sem quaisquer outras intervenções estatais permissionárias.

“Essa tese entende o § 2° do art. 5° da Constituição como uma cláusula aberta de recepção de outros direitos enunciados em tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil. Ao possibilitar a incorporação de novos direitos por meio de tratados, a Constituição estaria a atribuir a esses diplomas internacionais a hierarquia de norma constitucional. E o § 1° do art. 5° asseguraria a tais normas a aplicabilidade imediata nos planos nacional e internacional, a partir do ato de ratificação, dispensando qualquer intermediação legislativa, (RE 466.343-1/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJE 12/12/2008).”

Por sua vez, Flávia Piovesan, defensora expoente da corrente humanista constitucional em discussão, doutrina que:

“Ao prescrever que 'os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais’, a contrario sensu, a Carta de 1988 está a incluir, no catálogo de direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Este processo de inclusão implica na incorporação pelo texto constitucional destes direitos, (PIOVESAN, 1996, p. 98, apud MENDES, 2011, p. 260).”

Em reforço, compreende os direitos humanos em sua amplitude como:

“A força expansiva da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais, como parâmetros axiológicos a orientar a compreensão do fenômeno constitucional, fazem com que a interpretação sistemática e teleológica da Constituição brasileira de 1988 sejam no sentido de integrar os tratados internacionais de direitos humanos, de que o Brasil é parte, no elenco dos direitos constitucionalmente consagrados, (Piovesan, 2007, p. 52), apud (Barros, 2010, p. 2).”

Em outro formato, Celso de Mello informa que:

“Como enfatiza Cançado Trindade, "a tendência constitucional contemporânea de dispensar um tratamento especial aos tratados de direitos humanos é, pois, sintomática de uma escala de valores na qual o ser humano passa a ocupar posição central" Portanto, diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante, (MELLO, 1997, p. 27 apud GUERRA, 2008, p. 5).”

Não se negam as intenções altruísticas dos defensores dessa corrente, uma vez que buscam tutelar as condições humanas, a sua dignidade e convivência harmoniosa com os demais seres. A demasiada intenção de proteger os valores humanos, por vezes, se refere a fatos ou atos promovidos pelo Estado, o seu desamparo, condutas comissivas ou omissivas afrontosas às condições mínimas e amorais de se estabelecer a dignidade humana, conforme os ditames demonstrados por Flávia Piovasan, que se apresentam da seguinte forma:

“Diante da ruptura “do paradigma dos direitos humanos, pela negação do valor da pessoa humana como valor fonte do Direito”, passou a emergir “a necessidade de reconstrução dos direitos humanos, como referencial e paradigma ético que aproxime o direito da moral” (2000, p. 129). E como resposta às barbáries cometidas no Holocausto, em que imperava a lógica do terror e do medo, e a vida humana nada mais era do que simplesmente descartável, a comunidade internacional começou a esboçar um novo – e até então inédito – cenário mundial de proteção de direitos, que pudesse servir, na busca da reconstrução dos direitos humanos, como paradigma e referencial ético a orientar a nova ordem mundial (PIOVESAN, 1998, p. 49, apud MAZZUOLI, 2010, p. 290).”

Observa-se, também, que seria possível, nesse modelo de recepção dos tratados internacionais sobre direitos humanos, conflitos entre a própria constituição e as normas alienígenas, sendo lícito ao órgão julgador preferir a norma mais favorável à vítima (Mendes, 2011, p. 741). Antonio Augusto Cançado Trindade, propositor do texto do original § 2° do art. 5° da CRFB/1988, nos informa o seu pensamento da seguinte forma:

“O propósito do disposto nos parágrafos 2° e 1° do artigo 5° da Constituição não é outro que o de assegurar a aplicabilidade direta pelo Poder Judiciário nacional da normativa internacional de proteção, alçada a nível constitucional (…). Desde a promulgação da atual Constituição, a normativa dos tratados de direitos humanos em que o Brasil é parte tem efetivamente nível constitucional e entendimento em contrário requer demonstração. A tese da equiparação dos tratados de direitos humanos à legislação infraconstitucional — tal como ainda seguida por alguns setores em nossa prática judiciária — não só representa um apego sem reflexão a uma tese anacrônica, já abandonada em alguns países, mas também contraria o disposto no artigo (5) 2 da Constituição Federal Brasileira, (apud MENDES, 2011, p. 742).”

Rebatendo os argumentos pró constitucionalismo dos DIDH, Gilmar Ferreira Mendes chama as atenções para pequenas incongruências da mencionada tese, ao passo em que, se realmente o § 2° fosse suficiente, o Constituinte Reformador de 2004, quando na fruição de seus trabalhos, não teria enunciado o § 3° no ordenamento jurídico pátrio brasileiro, satisfazendo, realmente, as expectativas humanitárias de recepção das normas internacionais não só dispõe sobre a recepção das normas internacionais, mas disciplina, também, as formalidades e matérias que podem receber o status de equiparação à norma constitucional. Apontando, também, problemas políticos e jurídicos, o Relator do RE 466.343-1/SP tece as seguintes considerações.

“O argumento de que existe uma confluência de valores supremos protegidos nos âmbitos interno e internacional em matéria de direitos humanos não resolve o problema. A sempre possível ampliação inadequada dos sentidos possíveis da expressão “direitos humanos” poderia abrir uma via perigosa para uma produção normativa alheia ao controle de sua compatibilidade com a ordem constitucional interna. O risco de normatizações camufladas seria permanente.  A equiparação entre tratado e Constituição, portanto, esbarraria já na própria competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal para exercer o controle da regularidade formal e do conteúdo material desses diplomas internacionais em face da ordem constitucional nacional, (MENDES, 2011, p. 740).”

Percebemos, com a doutrina anteriormente exposta, que motivos políticos foram determinantes para a não prevalência da tese em análise, embora de grande valia e com intenções de prestação de serviços à comunidade internacional e a espécie humana, como ocorre, por exemplo, com Estados Europeus.

A tese que passamos a analisar, por deliberação no Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 466.343-1/SP, vigora no Brasil e orienta os órgãos judiciários federais, distritais e estaduais, assim como das justiças especializadas, uma vez que os direitos e garantias individuais e coletivos, assim como os direitos humanos, permeiam situações, bens e valores jurídicos diversos e plurais.

Inicialmente, foi defendida no julgamento do Recurso em Habeas Corpus que tramitou no STF, em 17 de novembro de 1999, quando o então Ministro Sepúlveda Pertence, sustentou que os TIDH deveriam receber tratamento diferido para melhor quando em conflito com a legislação ordinária, mas derrogante se confrontado com o Texto Fundamental de 1988. O pensamento inicial do jurista mencionado foi relato por Gilmar Mendes da seguinte forma:

“Certo, com o alinhar-me ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, não assumo compromisso de logo — como creio ter deixado expresso no voto proferido na ADIn Mc 1.480 — com o entendimento, então majoritário — que, também em relação às convenções internacionais de proteção de direitos fundamentais — preserva a jurisprudência que a todos equipara hierarquicamente às leis. Na ordem interna, direitos e garantias fundamentais o são, com grande freqüência, precisamente porque — alçados ao texto constitucional — se erigem em limitações positivas ou negativas ao conteúdo das leis futuras, assim como à recepção das anteriores à Constituição (…). Se assim é, à primeira vista, pacificar às leis ordinárias os tratados a que alude o art. 5°, § 2°, da Constituição, seria esvaziar de muito do seu sentido útil a inovação, que, malgrado os termos equívocos do seu enunciado, traduziu uma abertura significativa ao movimento de internacionalização dos direitos humanos, [RHC 79.785/RJ, Pleno, por maioria, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 22-11-2002, vencidos os ministros Marco Aurélio e Carlos Velloso (o então Min. Presidente), (MENDES, 2011, p. 750).”

O mais moderno defensor dessa corrente é o Ministro do Supremo Tribunal Federal do Brasil Gilmar Ferreira Mendes, argumentando no sentido de que os tratados e convenções internacionais que versem sobre direitos humanos recepcionados pelo Brasil, estariam situados no plano logo abaixo do ápice da pirâmide normativa vislumbrada pelo Austríaco Hans Kelsen, onde estão localizadas as normas constitucionais e constitucionalizadas, mas no plano superior das demais espécies normativas, conforme descrição contida no artigo 59 da CRFB/1988.

Segundo a concepção kelseniana, o ordenamento jurídico de um estado pode ser representado geometricamente na forma de uma pirâmide, onde nebulosamente acima do topo estaria a “norma abstrata”, abaixo, no ápice, localiza-se a constituição e, logo após, as demais espécies normativas, como no caso do Brasil, segundo o artigo 59 da Constituição Cidadã, as leis complementares; leis ordinárias; leis delegadas; medidas provisórias; decretos legislativos e as resoluções, sendo que, cada uma das citadas espécies normativas, cumprindo com a sua finalidade precípua e hierarquizada verticalmente.

Nestes termos, após o julgamento do RE 466.343-1/SP, nova espécie normativa deveria ocupar lugar de destaque em tal representação geométrica, sendo os DIDH, posto que a tese em destaque, que vera sobre a recepção e alocação dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos reconheceu o conflito entre a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, recepcionada pelo Brasil em 1992, pelo Decreto 678, e o Decreto-Lei 911/1969, que regulamentada a prisão civil do depositário infiel, considerando, desta forma, a segunda e última exceção de prisão civil, além da hipótese de prisão do devedor insolvente de alimentos, que a Constituição da República prevê em seu artigo 5°, inciso LXVII. Observando o emprego dessa tese em outros países, Carlos Roberto Galvão Barros ilustra esses apontamentos da seguinte forma:

“Na América Latina, algumas Constituições – como as da Guatemala, do Peru e da Colômbia – expressam essa posição. Também a título de exemplo, o artigo 101 da Constituição Peruana preceitua que Os tratados internacionais, celebrados pelo Peru com outros Estados, formam parte do direito nacional. Em caso de conflito entre o tratado e a lei, prevalece o primeiro, (2010, p. 3).”

Oportunamente, aclaramos que a norma de direito humano convencionada em 1969, em San Jose da Costa Rica não tem, e nem fez, a derrogação ou ab-rogação da Norma Constitucional, mas castrou apenas os efeitos do Decreto-Lei 911/1969, deixando o Comando Constitucional sem aplicabilidade fática, uma vez que se trata de norma de eficácia contida, onde o ideário em discussão nos revela que, mesmo os tratados e convenções internacionais que versam sobre direitos humanos não podem contrariar a Constituição Federal de 1988, sob pena de fazer sucumbir o sustentáculo de todo o ordenamento jurídico brasileiro seria flexibilizado ou relativizado, produzindo efeitos restritivos de legalidade de todas as demais espécies normativas e atos administrativos emanados das autoridades públicas brasileiras ou estrangeiras (desde que exerçam alguma validade no plano interno-brasileiro). Explicando a teoria, Gilmar Ferreira Mendes aduz que:

“É mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade. Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana, (MENDES, 2011, p. 750).”

A tese da supralegalidade dos TIDH, também é aplicada em outros países, como ocorre, p. ex., na Alemanha, que no artigo 25 de sua Constituição dispõe que: “as normas gerais do Direito Internacional Público constituem parte integrante do direito federal. Elas prevalecem sobre as leis e produzem diretamente direitos e deveres para os habitantes do território nacional” (Mendes, 2011, p. 750).

O mesmo autor nos revela que tratamento jurídico similar ocorre na França, Grécia e inclusive no Reino Unido, através do “European Communities Act, de 1972, atribuiu ao direito comunitário hierarquia superior em face de leis formais aprovadas pelo Parlamento” (idem). Neste sentido, vê-se com a adoção da referida tese, que o Brasil, após o julgamento do RE 466.343-1/SP, segue tendência mundial no sentido de proteção dos direitos humanos internalizados em seu ordenamento jurídico, observando, por óbvio, as suas particularidades políticas, transmutando-se em um Estado Constitucional Cooperativo (PETER HÄBERLE, 2007, p. 4, apud BOLZAN, 2011, p. 412).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os tratados e convenções internacionais tendem a demarcar espaços cada vez maiores no cenário jurídico brasileiro, em especial aqueles recepcionados pelo Brasil e que abordam matérias de direitos humanos. O alargamento dessa via ocorreu em duas situações recentes e pontuais, sendo a promulgação da Emenda Constitucional 45, de 30 de dezembro de 2004 e o julgamento do Recurso Extraordinário 466.343-1 / São Paulo.

Na primeira ocasião, entre outras inovações, o Constituinte Reformador resolveu aclarar a forma de recepcionalidade das normas internacionais sobre direitos humanos, equiparando a emendas constitucionais após o trâmite apropriado, diferindo, oportunamente, de outras matérias que, por ventura, possam ser tratadas a nível internacional.

Na segunda oportunidade, o Supremo Tribunal Federal deliberou, em votação unanime, que realmente as normas internacionais deveriam receber destaque em relação à própria legislação nacional ou nacionalizada, alargando ou suprimindo seus efeitos quando invocadas para a proteção dos direitos e garantias individuais e coletivos.

No intuito de garantir o realce das normas internacionalizadas humanistas em relação à legislação ordinária, mas com subordinação à Constituição Federal de 1988, o atual sistema jurídico brasileiro oferta meios processuais garantidores dessa condição, podendo tal manejo ser provocado pelos atores constitucionais previstos no artigo 103 da CRFB/1988, em via direta e com efeitos específicos, como também pela via difusa, onde a própria vítima busca amparo jurisdicional para os seus anseios.

Observou-se, no curso do trabalho, que a legislação humanista internalizada engrossam o bloco de constitucionalidade brasileiro, sendo classificadas por fração doutrinária como mandamentos intangíveis e irrevogáveis do atual ordenamento jurídico brasileiro, sendo, assim, clausulas pétreas por disposição do artigo 60, § 4° da CRFB/1988.

Diante de tal classificação, ocorrerá derrogação total ou parcial das normas brasileiras ordinárias se confrontadas com as normas humanistas internalizadas, quer seja através do controle prévio, suprimindo possíveis afrontas jurídicas ou mesmo no controle repressivo, ocorrendo após suposta vigência de norma material ou formalmente incompatíveis com a legislação humanitária nacional.

Inerente a posição hierárquica dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, verificou-se os fundamentos e argumentos utilizadas na defesa da tese da supraconstitucionalidade de tais normas, assim como da validade ordinária, assento constitucional e da supralegalidade, oportunidade em que ficou evidenciado a melhor utilização da última corrente doutrinária, que tem como principal expoente o Ministro Gilmar Ferreira Mendes.

Percebemos, também, que o Estado brasileiro deve empreender meios e formas de efetivar não só a legislação nacional protetiva dos direitos humanos, mas também as normas internacionais, sendo de bom alvitre afastar a possibilidade de ressalvas quando aderir aos pactos internacionais na intenção de fundar um Estado Constitucional Cooperativo defendido por Peter Häberle, 2007, p. 4, apud Bolzan, 2011, p. 412.

As conclusões do trabalho monográfico em tela, em muito, corteja e alinha-se com as decisões proferidas no foro do Supremo Tribunal Federal, no entanto, não significa mera conveniência e oportunismo, uma vez que a Suprema Corte brasileira, contemporaneamente, experimenta proposições ensejadas pela escola pós-positivista, irradiando seus por seguidores que receberam da sociedade e do Poder Público a incumbência de compor aquele seleto quadro de magistrados.

Em sede conclusiva, percebemos, também, que as decisões emanadas dos tribunais superiores do Brasil estão cada vez mais influenciado nas decisões e negócios cotidianos da sociedade, ao passo em que, os reflexos jurisprudenciais se individualizam em níveis antes não experimentados.

 

Referencias bibliográficas
BARROS, Carlos Roberto Galvão. A hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 02 jul. 2010. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.27363>. Acesso em: 06 jan. 2012.
BOLZAN, Marcelo Buliani. A (im)possibilidade de prisão do depositário infiel no Brasil: análise crítica da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBDC n. 17 – jan./jun. 2011. Disponível em:www.esdc.com.br/RBDC.Monografia_Marcelo_Buliani_Bolzan_(Im)_Possibilidade_de_Prisao_do_Depositario_Infiel_no_Brasil).pdf – Acesso em: 01 dez. 2011.
BRASIL, Constituição da República Federativa do, de 5 de outubro de 1988
______, Decreto 678, de 6 de novembro de 1992
______, Decreto-Lei 911, de 1° de julho de 1969
______, Recurso Extraordinário 466.343 – São Paulo.
DANTAS, Isabel Cristina Lima. Tratados internacionais sobre direitos humanos e a ampliação do bloco de constitucionalidade em face da emenda constitucional nº 45/2004. Disponível em: http://www.feb.br/revistafebre/Tratados_internacionais_e_EC45_-_Isabel_Dantas.pdf – Acesso em: 01 fev. 2012.
FERNANDES, William Aarão. Controle de constitucionalidade: controle difuso e modulação de efeitos. Disponível em: http://pontojuridico.com/modules.php?name=News&file=article&sid=175 – Acesso em: 09 jan. 2012.
GOMES, Luiz Flávio. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Valor dos tratados internacionais: do plano legal ao ápice supraconstitucional? (Parte I). Disponível em http://www.lfg.com.br  12  nov. 2011.
KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. Tradução: João Baptista Machado. 6ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 2000.
LAKATOS, Eva Maria; MARCONI, Marina de Andrade. Metodologia do trabalho científico. São Paulo: Atlas, 2010.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Método, 2009.
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público. ed. 3ª rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2009.
______, Valério de Oliveira. Os Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos e sua Incorporação no Ordenamento Brasileiro. Disponível emhttp://www.mt.trf1.gov.br/judice/jud13/tratados.htm. Acesso em 01 de maio de 2011.
MELLO, Vitor Tadeu Carramão. O bloco de constitucionalidade como parâmetro de proteção dos direitos fundamentais. Disponível em: http://www.ugf.br/editora/pdf/voxjuris_2/artigo4.pdf – Acesso em: 20 jan. 2012.
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional no Brasil: o problema da omissão legislativa inconstitucional. Disponível em: http://pt.scribd.com/doc/9574983/Controle-de-Constitucionalidade-Gilmar-Mendes-Clique-aqui – Acesso: 11 nov. 2011.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.  Curso de direito constitucional. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo : Saraiva, 2009.
NETO, Luiz Vicente de Medeiros Queiroz. A pertinência temática como requisito da legitimidade ativa para o processo objetivo de controle abstrato de normas. Disponível em: http://www.escolamp.org.br/arquivos/21_03.pdf – Acesso em: 29 dez. 2011.
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional / Marcelo Novelino. – Rio de Janeiro : Método, 2010
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 1997.
REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 9. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2002.
________. Direito internacional público: curso elementar. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 31. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2008.  
TRINDADE, Antônio Augusto Cançado.  Tratado de direito internacional dos direitos humanos. vol. I, 2. ed., rev. e atual. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003.