La letra de cambio como garantía del anticipo de inversiones en el sector de la construcción en Cienfuegos

Resumen: El proceso inversionista en el sector de la construcción en el polo petroquímico de Cienfuegos se caracteriza por la firma de contratos de ejecución de obras en los que, por regla general, se pacta el anticipo de un por ciento considerable del valor total de la obra. Ante este pago anticipado, el inversionista queda con la sola expectativa de una respuesta constructiva por parte del contratista. Sin embargo, la realidad contractual ha demostrado que, en no pocos casos y por causas de fuerza mayor o incumplimiento grave del contratista, ante una rescisión del contrato el inversionista se encuentra en una situación de total ausencia de garantía para la recuperación de la inversión anticipada. La presente investigación aborda el tema de las garantías previstas en el Código Civil,  analizándose su no aplicabilidad a este tipo de caso concreto. Finalmente, se valora y se hace una propuesta concreta para pactar la liberación de letras de cambio por parte del contratista a favor del inversionista, de forma correlativa a las facturaciones mensuales y como vía para  recuperar el anticipo no deducido hasta ese momento de las facturaciones anteriores.

Palabras clave: Contrato de ejecución de obra, proceso inversionista, anticipo de la inversión, polo petroquímico de Cienfuegos.

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Abstract: The investing process in the building sector, linked to the petrochemical industry development in Cienfuegos, is characterized by building contracts in which, as a general rule, a considerable percentage on the total value of the money to be invested is paid in advance. Once this payment is made, the investor can only expect the contractor to fulfill his obligations with a building response. However, the practice shows that, in not a few cases, and derived from a “force majeuresituation or a significant breach of the contract, when a contract is void, the investor does not have any security for the recovery of the advanced payment. The present investigation analyzes, in this type of situation, the non-applicability of the different securities provided in the Cuban Civil Code. It also analyzes the way in which the bill of exchange is regulated therein. Finally, the paper makes a proposal for the modification of such contracts, consisting in the incorporation of a group of clauses providing the issuance of successive bills of exchange by the contractor in favor of the investor. These bills of exchange to be correlative to each invoice, also issued by the contractor to the investor every month, and to cover the sum of the advanced payment that, at each of these moments, is not yet  justified by the fulfillment of the contractor’s responsibilities.

Keywords: building contract, advanced investment, bill of exchange, petrochemical industry, Cienfuegos.

INTRODUCCIÓN.

En el sector de la construcción, el contrato de ejecución de obra es aquel mediante el cual una parte se obliga a construir una obra, a cambio del pago, por la otra parte, del valor de esa obra.  A partir de esta idea básica, cuando se trata de un sistema de contratación a nivel empresarial y de la construcción de obras  de gran envergadura y valor monetario, esta relación contractual se complejiza, generalmente creándose una cadena de relaciones contractuales, en cada una de las cuales intervienen diferentes elementos personales.

En este sentido, tanto en Cuba como en el resto del mundo, aparece la figura del “inversionista”, como aquella parte que financia la construcción de una obra y, en el caso más simplificado, contrata directamente con la empresa “constructora” que realizará la obra, por sí misma.  No obstante, en el caso más frecuente, en cuanto a obras de gran envergadura, que requieren la intervención de diferentes empresas especializadas en los distintos elementos que compondrán la obra en su conjunto, esta relación del inversionista no se da directamente con la constructora; sino con una empresa denominada “contratista”, la que a su vez se encarga de subcontratar con la constructora, o con las diferentes constructoras, que será o serán, en definitiva, las que ejecutarán la obra u objetos de obra; estableciéndose igualmente relaciones contractuales con otras entidades de servicios y logísticas necesarias en el proceso constructivo.

Los planes de desarrollo del polo petroquímico de la provincia de Cienfuegos, incluyen la construcción de obras de gran envergadura y alto valor monetario, las que exigen la intervención de diferentes entidades especializadas. Esto hace que en el sector de la construcción de este territorio se haya presentado durante los últimos años la necesidad de asumir, cada vez con mayor frecuencia, así como que se visualice en un futuro inmediato, la continuación de relaciones contractuales para la ejecución de obras con esas características.     

Al asumirse este alto nivel de complejidad contractual, es de precisar que la relación contractual del inversionista es única y exclusivamente con el contratista, siendo este último quien debe responder al primero por la ejecución de la obra, con la calidad pactada, como contraprestación al pago recibido de parte del inversionista.  Mientras que la relación del contratista con la, o con las diferentes empresas constructoras, constituye una relación, o un conjunto de diferentes relaciones contractuales, que, basadas precisamente en la figura de la subcontratación, no se vinculan directamente al inversionista.

En tales circunstancias, y dado el alto valor monetario de las obras a construir, la práctica en el proceso inversionista en el sector de la construcción en Cuba establece la necesidad de que, una vez pactado el valor total de la obra, el contratista reciba de manos del inversionista un anticipo de ese valor total, con el fin de preparar las condiciones materiales, de equipamiento y facilidades temporales, necesarias para la ejecución de la obra.

El soporte legal fundamental de este tipo de relación contractual en Cuba es el Decreto No. 96 (Reglamento de las Condiciones del Contrato de Ejecución de Obra),[1] de fecha 18 de junio de 1981, del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, el cual establece que las obligaciones contraídas a su amparo son de ineludible cumplimiento.

A la luz de esta regulación legal, mediante el Contrato de Ejecución de Obra el contratista se obliga a la ejecución de la obra objeto del contrato y el inversionista se obliga a recibir la obra y a pagar el valor acordado, bajo los términos del contrato, cumpliendo con las regulaciones del proceso inversionista establecidas por el Decreto 5, y a la Resolución 91 en los casos que estas sean de aplicación.

En la concertación del contrato de ejecución de obra el inversionista y el contratista pactan la cuantía del anticipo necesario para la preparación de la obra,[2] el cual se determina en función de la propia envergadura de la obra y la necesidad de acortar el cronograma de ejecución determinado por la procuración de los suministros de materiales a la obra, no existiendo ninguna normativa que regule determinado por ciento del precio de la obra.

En la medida en que se va ejecutando realmente la obra, de acuerdo al cronograma, el inversionista irá realizando pagos parciales de forma mensual, hasta que, sumado al anticipo, todos esos pagos parciales mensuales logren finalmente cubrir el valor total de la obra, prácticamente de forma coincidente con la terminación de la obra.

El total de las facturaciones mensuales cubrirán el monto total del valor de la obra. No obstante, e igualmente pactado en el contrato, de cada facturación mensual el inversionista irá pagando el por ciento de la factura que no se cubre por el por ciento del pago anticipado[3].

En la terminología habitual del sector de la construcción, se asume estas diferencias en los pagos mensuales como descuentos a cada factura mensual, que se realizan en concepto de “devolución del anticipo”.  Sin embargo, esta es una denominación y una interpretación errónea. En realidad, en condiciones normales el contratista no queda obligado a ninguna devolución de dinero; sino, en todo caso, a ejecutar la obra por la cual recibe, tanto el anticipo como el resto del pago mensual. En caso de que el contratista cumpla con todas las obligaciones en los términos y condiciones pactadas, el inversionista no recibirá devolución alguna, sencillamente tiene el derecho a recibir la obra construida con la calidad pactada y en el término acordado.

El inversionista podrá rescindir el contrato, paralizando la ejecución de la inversión, cuando en la misma se detecten violaciones de normativas vigentes tanto técnicas como de procedimiento; así como por mandamiento de una entidad estatal que le competa; por causas fortuitas provocadas por la acción violenta e incontrolada de la Naturaleza, por decisiones estratégicas de la economía nacional o por incumplimiento grave de las obligaciones de su contraparte que hagan imposible la ejecución del objeto del contrato. La paralización puede ser transitoria o definitiva, debiendo en todos los casos coordinar entre las partes las acciones dirigidas a la utilización, protección y conservación de los recursos que se inmovilicen. En este tipo de situación, cuando el inversionista es quien rescinde el contrato con el contratista, este último vendrá obligado a rescindir todos los contratos vigentes con los constructores.

Y es precisamente en el caso de que se rescinda el contrato por alguna de las causas antes mencionadas, cuando se presenta a favor del inversionista el derecho a una devolución o reintegro del anticipo, o más bien, del por ciento del anticipo que reste por descontar de las facturaciones mensuales al momento de rescindirse el contrato. Puede suceder incluso que, al amparo de lo pactado, al inversionista le asista el derecho a rescindir, y así lo haga, en momentos en los que aún, a pesar de haber recibido el contratista el anticipo, este no haya iniciado la obra, situación, en la que procedería la devolución o reintegro del total anticipado.

El sector de la construcción en el territorio de Cienfuegos, no se encuentra exento de sufrir estas situaciones. A esto se suma, por una parte, que en muchos casos, los anticipos se expresan en varios millones de dólares (USD) o de pesos cubanos convertibles (CUC), con sus correspondientes componentes en CUP y, por otra, se da el hecho de que, estando tales anticipos destinados a que, tanto el contratista como las constructoras creen las condiciones necesarias previas al inicio de la obra, esos elevados montos de dinero, al momento de tener que ser reintegrados al inversionista, ya hayan sido empleados en la creación de tales condiciones para la preparación de la obra.

Al revisarse la contratación del sector de la construcción en Cienfuegos, durante la presente investigación pudo detectarse que, más allá de esos descuentos de cada facturación mensual, entendidos erróneamente en la práctica como “devolución del anticipo”, en los casos de rescindirse el contrato por cualquiera de las causales mencionadas, el inversionista se encuentra en una total carencia de garantías legales para el reintegro –total o parcial- de su anticipo. En igual sentido, al revisarse los distintos tipos tradicionales de garantías que aparecen regulados en la legislación cubana vigente, se puede apreciar que ninguno de ellos resulta viable en este tipo de situación concreta.

Lo anterior no significa que el inversionista tenga indefectiblemente que obrar bajo un régimen a “todo riesgo” en caso de un contrato de ejecución de obra en el que se pacte un anticipo del financiamiento. Todo lo contrario, la autonomía de la voluntad de las partes de un contrato, otorgada o reconocida por la ley dentro de su marco regulatorio, y que caracteriza a la esfera de la contratación empresarial, otorga al inversionista, la posibilidad de incluir cláusulas que le permitan contar con la necesaria garantía en estos casos. Se trata de interpretar la idea de una garantía contractualmente dispuesta, más allá del sentido estricto del término  “garantía”, que le identifique exclusivamente con aquellos contratos que, bajo esta conceptualización teórica genérica, aparecen regulados en la legislación.

Dentro de las alternativas de contratación que pudiera brindar la legislación cubana en estos casos y el uso de la autonomía de la voluntad que confiere a las partes, la presente investigación se centra en la valoración, como garantía efectiva de reintegro del anticipo inversionista, de la expedición mensual por parte del contratista y a favor del inversionista, de sucesivas Letras de Cambio que, llegado el momento, permitan a este último recuperar el dinero a él debido.

Como consecuencia de todo lo anterior, se identifica que el hecho de que en la práctica del proceso inversionista en Cienfuegos ha puesto de manifiesto la necesidad de la utilización de anticipos de financiamientos de las obras a ejecutar por los contratistas, financiamientos que se entregan por los inversionistas con la única obligación y responsabilidad del contratista de preparar y ejecutar la obra con calidad y entregarla según el cronograma de ejecución, no pactándose ninguna garantía a favor del inversionista que le permita recuperar su dinero ante causas que rescindan el contrato. Por esto se propone la utilización de sucesivas Letras de Cambio, pactada en el contrato, como garantía efectiva para el reintegro del anticipo de la inversión en los contratos de ejecución de obra en el sector de la construcción en Cienfuegos.

DESARROLLO.

1 El proceso inversionista en el polo petroquímico de Cienfuegos.

A través de la práctica del proceso inversionista ha quedado demostrado que no basta con disponer de medios y recursos suficientes para lograr que aquél se desarrolle y realice con la eficiencia requerida, sino que resulta también indispensable la adopción y aplicación consecuente de las medidas organizativas adecuadas para la ejecución de las actividades inherentes a cada proceso inversionista en particular.

Por lo antes expuesto el Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros emitió el Decreto Número 5, “Reglamento del Proceso Inversionista“, de fecha 22 de septiembre de 1977 por, y el Ministerio de Economía y Planificación emitió la Resolución Número 91, de fecha 16 de marzo de 2006, “Indicaciones para el Proceso Inversionista“, la cual tuvo como antecedente la Resolución Número 157, de fecha 28 de septiembre de 1998, “Perfeccionamiento de las Regulaciones Complementarias del Proceso Inversionista“; constituyendo estas normativas la base legal en la que se sustenta la ejecución de las obras de todo el proceso inversionista en el territorio nacional, así como los por los sujetos que intervienen en este y a los cuales le resulta de aplicación.

A partir del surgimiento de estas bases legales, el contrato comenzó a regular las relaciones económicas de las entidades que intervienen en el proceso inversionista; mediante lo pactado en él comenzaron a regirse las partes contratantes para la ejecución de actividades necesarias de la inversión; se convirtió en la Ley que expresa los derechos y las obligaciones que contraen las partes para la ejecución de la obra de inversión.

El cuerpo del contrato se constituye basado en las normas y demás disposiciones vigentes, con el objetivo de lograr un equilibrio en las relaciones económicas entre entidades que participan en el proceso inversionista y de estas, con las demás organizaciones e instituciones involucradas en él. Después de firmado el contrato de común acuerdo por el inversionista y el contratista, el mismo constituye un documento de obligatorio cumplimiento para ambas partes durante el período de inversión.

El desarrollo industrial del país para los próximos siete años, concentra elevados niveles de inversiones, tanto en infraestructuras como en valores monetarios a ejecutar, en la provincia de Cienfuegos, relacionadas directamente con la industria básica e involucra además, al sector de la construcción para su ejecución y desarrollo.

Este proceso inversionista tiene la particularidad de no resultarle aplicable lo dispuesto en la Resolución Número 91 dictada por el Ministerio de Economía y Planificación en fecha 16 de marzo de 2006, “Indicaciones para el Proceso Inversionista“; ya que los sujetos (personas jurídicas) que intervienen con carácter de inversionistas, son entidades mixtas con capital extranjero y empresas de capital totalmente extranjero.

Las inversiones con entidades con capital extranjero deben ser objeto de regulaciones especiales a dictar por el Ministerio de la Inversión Extranjera y la Colaboración Económica, hoy Ministerio del Comercio Exterior y la Inversión Extranjera, en correspondencia con lo dispuesto en el artículo 2, segundo párrafo, en relación a la Disposición Final Primera de la ya mencionada Resolución Número 91, que establece que las indicaciones de esta Resolución son de aplicación a todas las inversiones que llevan a cabo las entidades estatales y/o privadas con capital 100% cubano.

Es por esto que la mencionada Resolución Número 91, encarga al Ministerio para la Inversión Extranjera y la Colaboración Económica, partiendo de los principios y objetivos de estas “Indicaciones“, que establezcan las regulaciones pertinentes al proceso inversionista para las inversiones que se lleven a cabo por las entidades cuya constitución y operación  se regulan en la Ley 77, dictada en  fecha 5 de septiembre de 1995, “de la Inversión Extranjera“.

Se presenta la problemática en la actualidad, de que nunca fueron dictadas las mencionadas regulaciones especiales para las inversiones que se lleven a cabo por las entidades cuya constitución y operación se regulan por la Ley 77, de fecha 5 de septiembre de 1995, “de la Inversión Extranjera“, entidades como las empresas mixtas con capital extranjero, las Asociaciones económicas Internacionales y las empresas con capital totalmente extranjero.

Estas entidades se rigen para la ejecución de la inversión por lo pactado contractualmente por las partes, con la aplicación supletoria de la legislación civil para el proceso de inversión, en correspondencia con lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley Número 59, dictada por la Asamblea Nacional del Poder Popular, de fecha 16 de julio de 1987, “Código Civil“.

Las entidades involucradas en la ejecución de las inversiones del polo petroquímico en la provincia de Cienfuegos, para formalizar sus relaciones, suscriben contratos de ejecución de obra, basados en la Ley Número 59, “Código Civil` , debido a que los inversionistas son empresas mixtas con capital extranjero y empresas con capital totalmente extranjero.

No se rigen por las mismas regulaciones los contratistas, que constituyen, en este caso empresas estatales con capital 100% cubano, las cuales deben regirse por las disposiciones dictadas específicamente para estas, tal es el caso del Decreto Número 96 de fecha 18 de junio de 1991, “Reglamento de las Condiciones Generales del Contrato de Ejecución de Obras“, dictado por el Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros.

 El mencionado Reglamento enriquece el contenido contrato, el cual se convierte en disposiciones de ineludible cumplimiento para las partes que intervienen en el proceso, posee cláusulas donde se establecen obligaciones a cumplir por las partes ajustadas a las condiciones reales del inicio, ejecución, entrega y  puesta en marcha de la inversión.

El Decreto Número 96, es una regulación que establece cláusulas novedosas relacionadas con los esquemas de financiamiento, los pagos y garantías en general, además de la documentación a entregar por las partes respecto a la inversión y a la obra objeto del contrato de ejecución de obra.

Esta norma también se utiliza en el proceso de inversión del polo petroquímico sólo para la contratación entre el contratista y entidades constructoras, que a partir del contrato con el inversionista realiza subcontratas para la ejecución de los trabajos con entidades constructoras estatales de capital 100% cubano, con el objetivo de lograr una mayor eficiencia económica durante la inversión.

La existencia del subcontrato entre el contratista y las entidades constructoras debe ser informada al inversionista pero este no crea vínculos contractuales con la entidad subcontratada, tampoco altera dicho vínculo. El contratista es el único responsable ante el inversionista, pues mediante su contrato el inversionista exigirá.

Para la realización de la inversión, como se explica anteriormente, el inversionista contrata con una entidad contratista la ejecución de su inversión, ambas partes pactan condiciones de contratación en las que se establecen cláusulas referidas al pre-financiamiento por parte del inversionista al contratista que ejecutará la obra, utilizándose diversos por cientos de financiamiento a anticipar en función de la envergadura de la obra y las  negociaciones realizadas por las partes respecto a la ejecución de la obra.

En la práctica, los por cientos para el pre-financiamiento en las obras se definen valorando los recursos materiales y el equipamiento necesarios a adquirir por el contratista, además del cronograma de ejecución planteado y acordado por las partes, siempre pensando en la economía de la obra. El financiamiento previo es en unos casos un por ciento del valor de la obra más elevado que en otros, ya que el valor total de la obra contratada influye sobre el valor del pre-financiamiento a entregar.

No existe normativa de algún organismo rector, el Banco Central de Cuba, el Ministerio de Economía y Planificación, Ministerio de Comercio Exterior y la Inversión Extranjera u otros, que disponga una definición exacta de un por ciento de pre-financiamiento a utilizar en la preparación para la ejecución de las obras de las inversiones en Cuba; sin embargo, existen limitaciones internas en algunos organismos, que regulan el valor en por ciento, para realizar estos pagos, como el Ministerio de la Industria Básica y el Ministerio del Turismo que lo regulan hasta un 15% del valor total de la obra.

Partiendo del hecho que la legislación por la que se rigen algunas de las partes para la realización de los contratos de ejecución de obra, para la construcción del polo petroquímico en Cienfuegos, son fundamentalmente el Decreto Número 96 como sustento del contrato de ejecución de obra y supletoriamente la legislación civil en el caso de la relación entre el inversionista y el contratista, favoreciendo ambas al proceso con la posibilidad de utilizar cualquiera de las garantías establecidas en la Ley, permitiendo la utilización de varias formas de financiamiento a la obra minimizando los riesgos para las partes contratantes.

2. Práctica contractual para la ejecución de obras en el proceso inversionista del polo petroquímico de Cienfuegos.

En los contratos de ejecución de obra del polo petroquímico de Cienfuegos, el contratista se obliga a la prestación de servicios de ejecución de la obra objeto del contrato y el inversionista se obliga a recibir la obra de ingeniería o arquitectura, y a pagar el valor acordado en el plazo convenido de la obra, siempre bajo los términos del contrato firmado entre ambas partes.

Las obras objeto de este tipo de contratos tienen un valor que se obtiene a partir de los presupuestos de obras, calculado sobre la base del Sistema de Precios de la Construcción, el cual tiene incorporado el gasto de las materias primas y materiales, las transportaciones y los presupuestos de los renglones variantes necesarios para su ejecución, con los requisitos técnicos, calidad requerida y entrega en la fecha pactada según el cronograma de ejecución.

De este valor total de la obra se pacta contractualmente la entrega por parte del inversionista al contratista un por ciento de anticipo, para sufragar las materias primas y materiales, las transportaciones y los presupuestos de los renglones variantes necesarios, garantizando el inicio de la ejecución de la inversión. Financiamiento este que, en su condición de anticipo, se constituye a favor del contratista como una de las garantías previstas en la Ley. Como contraprestación al financiamiento, el contratista tiene en principio la obligación de ejecutar la obra según lo pactado.

El contratista debe ejecutar la obra e ir abonado cada mes el financiamiento recibido, a partir del pago por el inversionista por el trabajo realizado. En los contratos de ejecución de obra el inversionista paga al contratista los trabajos ejecutados, utilizando cualquiera de los instrumentos de pago establecidos en la legislación vigente.

En los contratos ambas partes pueden acordar que el pago de las obras ejecutadas se realice por tramos financieros[4] definidos en el contrato, para el pago de cada tramo financiero se presenta la factura por el contratista en el término pactado, que debe se pagada por el inversionista dentro de días posteriores a la presentación de la misma.

Los tramos de pago se usan por el inversionista para honrar los servicios ejecutados por los contratistas en la ejecución de la obra, de acuerdo a las facturas aprobadas por el primero. El valor del tramo se certifica y se factura mensualmente, el contratista presenta cada mes la certificación y la factura correspondientes según los trabajos realizados, las cuales acepta a través de su firma el inversionista durante los primeros días de cada mes.

En este caso el anticipo es entregado por el inversionista al contratista antes del comienzo de la ejecución de los trabajos, el inversionista sólo paga el anticipo correspondiente al primer tramo y luego entrega el resto de acuerdo al cronograma de ejecución de la obra elaborado entre las partes.

Existe otra forma de entregar el pre-financiamiento, donde el inversionista le entrega al contratista un por ciento de anticipo del valor total de la obra, de una vez le entrega todo el dinero anticipado que se pactó en el contrato, de acuerdo al monto total de la obra y a lo que necesite el contratista para garantizar el comienzo de la ejecución de la misma.

Para efectuar dicho pago, el contratista presenta una factura con el monto a transferir, liberándose el pago días posteriores al recibo de la factura por el inversionista.

El contratista prepara y presenta mensualmente al inversionista a su aprobación para el pago el informe de avance mensual del trabajo aprobado por dicho inversionista, al igual las certificaciones de la ejecución del trabajo en las que se sustenta el valor de la factura del contratista y por último la factura de éste.

El descuento progresivo del anticipo (erróneamente denominado en la práctica contractual como “devolución del anticipo”), se efectúa a partir de dicha facturación. Se inicia en la primera facturación con un descuento mensual del porcentaje pactado con respecto al monto de cada factura y se termina de pagar mensualmente hasta completar el monto total anticipado.

Una vez concertado este contrato entre el inversionista y el contratista, éste subcontrata la ejecución de los trabajos ya que ello propende al logro de una mayor eficiencia económica, pues se cumple con un cronograma ágil y la obra se ejecuta en menor tiempo.

De forma parecida ocurre la relación contractual entre el contratista y el constructor o los constructores respecto al pago, estos últimos constituyen las entidades responsables de realizar los trabajos de construcción y/o montaje de la inversión la cual será recibida y pagada por el contratista. En este caso los constructores responden directamente ante el contratista, pues el contrato es entre ambas partes. El contratista contrata con el inversionista y con los constructores, al primero se debe su trabajo y los segundos le responden a él, que será el único responsable ante el inversionista.

Cuando el contrato es entre el contratista y varios constructores, el reintegro del anticipo se pacta de la misma forma que con el inversionista. En caso de que el contrato se resuelva por cualquier causa, antes de que el inversionista hubiera recuperado el anticipo, el contratista tendrá la obligación de entregar al inversionista el monto que le resta hasta cubrir la deuda.

3. Paralización de la Inversión. Consecuencias.

Toda inversión desde su concepción se encuentra amenazada, en cualquiera de sus fases, ya sea al inicio, durante la ejecución o en la fase de la terminación, por factores y organizaciones que puedan determinar la paralización parcial o definitiva de la inversión. Existen diversas causas que provocan dicha paralización  y que deben ser previstas antes del comienzo de la obra y reguladas en el contrato.

3.1. Incumplimiento grave de las obligaciones de las partes en el contrato.

El incumplimiento grave o los reiterados incumplimientos de las obligaciones contraídas contractualmente por las partes del contrato de modo que hagan imposible la ejecución de su objeto, así como de los proyectos y normas técnicas que pongan en riesgo la terminación de la obra, con la calidad requerida y en la fecha programada puede contribuir causal para rescindir el contrato por parte del inversionista.

La paralización por incumplimiento se deriva de los acuerdos pactados contractualmente, donde el contratista se obliga ejecutar el trabajo con calidad y según el cronograma de elaborado,  de acuerdo con la documentación de proyecto entregada por el inversionista, observando todas las normas técnicas y ejecutando el trabajo sobre la base de los términos de referencia o requisitos entregados por el inversionista.

Es obligación además del contratista garantizar que la mano de obra que se utilizará en el trabajo se encuentre debidamente calificada, experimentada y sea competente para las actividades que se le requiere, así como disponer del equipamiento de construcción, de  las herramientas, los instrumentos y demás recursos necesarios para el trabajo y de acuerdo con lo pactado entre ambas partes.

Generalmente es esta parte la que adquiere la responsabilidad de la suficiencia, estabilidad y seguridad de todas las operaciones realizadas y métodos constructivos que utiliza durante la ejecución de los trabajos.

En caso de que una de las partes incumpla con sus obligaciones y el contratista con algunas de las expuestas y con otras pactadas, puede ocurrir una paralización temporal de la inversión, dicha paralización se produce hasta tanto el inversionista contrate un nuevo contratista para que le ejecute la obra.

3.2. Mandamiento de una entidad estatal que le competa.

Otra de las causas que provoca la paralización de la inversión es la decisión de una entidad estatal competente, provocada por detección de violaciones en las licencias y permisos otorgados, afectaciones al medio ambiente, afectaciones a propiedades adyacentes, lo cual deben pactar las partes y lograr obtener las posibles causas perjudiciales antes de comenzar la ejecución de los trabajos.

Para que no ocurra la paralización por estas causas las partes y fundamentalmente el contratista deben gestionar  y obtener  todos los permisos, licencias, aprobaciones y otras autorizaciones gubernamentales que sean obligatorias para la ejecución del trabajo. El contratista específicamente debe contar con una relación detallada de los permisos, licencias, aprobaciones y otras autorizaciones gubernamentales que sean obligatorias para el tipo de obra a construir.

El contratista también tiene la responsabilidad de elaborar y entregar a  el inversionista para su aprobación antes del comienzo de la obra, en correspondencia con las mejores prácticas de trabajo, el programa de seguridad medio ambiental y salud; debe adoptar todas las precauciones necesarias y realizar las inspecciones que continuamente se requieran a todo el equipamiento, los materiales y el trabajo, para descubrir, determinar, prevenir y corregir cualquier condición que pudiera desembocar en la materialización de los riesgos de seguridad, salud y medio ambiente.

Durante la ejecución de los trabajos debe cuidar de no causar perturbaciones en los servicios públicos, de acceso, uso y ocupación de calles, carreteras y caminos públicos o privados, por lo que será responsable. En caso de requerir alguna perturbación, por exigencias del trabajo, no debe proceder nuevamente hasta que se hayan obtenido de las autoridades competentes los permisos correspondientes en relación con lo ocurrido.

Es responsabilidad del contratista cualquier rotura o daño que se produzca durante la ejecución del trabajo a las redes técnicas soterradas existentes en el sitio, siempre que el inversionista haya entregado la documentación técnica correspondiente a la ubicación de dichas redes y  haya especificado correctamente sus niveles.

Es obligación de esta parte además, mantener durante toda la ejecución del trabajo el área del sitio libre de obstrucción innecesaria y devolver, eliminar o almacenar convenientemente los equipos o materiales sobrantes. También deberá remover y trasladar al lugar aprobado e informado por el inversionista, fuera del área de la obra, todos los escombros, basura y obras provisionales objetos de este contrato que no se necesiten de inmediato de forma tal que, antes de la firma del certificado de aceptación provisional, esta quede en un estado de limpieza que satisfaga los requerimientos de  el inversionista.

Durante la ejecución del trabajo en el sitio, las partes cumplir, con todos los procedimientos de seguridad aprobados en el contrato. De no ocurrir esto las entidades encargadas de la protección a los diferentes niveles pueden paralizar temporal o definitivamente la inversión.

3.3. Causas fortuitas provocadas por la acción violenta e incontrolada de la Naturaleza.

Una importante causa de paralización también es la ocurrencia de hechos provocados por la acción violenta o incontrolada de la naturaleza, que exime de responsabilidad a la partes por los daños ocurridos. 

La fuerza mayor se convierte en causa eximente de la responsabilidad contractual a partir de que el contrato adquiera vigencia, e impida su cumplimiento parcial o total, como consecuencia de acontecimientos de carácter extraordinario que sean imprevisibles o inevitables por las partes. Los  eventos de fuerza mayor incluyen pero no se limitan a inundaciones, clima extremo (lluvias, huracanes, tsunamis), disturbios civiles, guerra, conflictos armados y sabotajes.

Cuando la paralización se produce por fuerza mayor y esta impida total o definitivamente la paralización del contrato, el mismo debe ser resuelto de común acuerdo entre las partes y sin penalidades para ambos, ocurrido esto, las partes deben liquidar los suministros y provisiones en curso, los gastos y los trabajos que fueron ejecutados y no certificados y todo otro concepto devengado o pendiente de pago por el inversionista.

Este acontecimiento paraliza temporal o definitivamente la inversión, en correspondencia con la envergadura del daño causado.

3.4. Por decisiones estratégicas de la economía nacional.

Las decisiones del Estado y del Gobierno por acciones estratégicas de la economía nacional es otra de las causas que determina la factibilidad o no de continuar o paralizar la inversión.

Cualquiera que sea la causa que provoque la paralización de la inversión tanto temporal como definitiva implica la definición de la inversión entre el inversionista y el contratista de los recursos adquiridos por el contratista con el financiamiento del inversionista, y la parte del financiamiento no utilizada hasta el momento de la paralización.

En los casos en que la paralización de la inversión sea definitiva, o temporal que implique un cambio  de contratista, corresponde a éste devolver los recursos adquiridos con el financiamiento entregado y la parte de financiamiento que no ha sido utilizada.

En los contratos analizados se pactó en su clausulado, que en los casos en que la ejecución del contrato fuera paralizada, interrumpida o suspendida por cualquier causa, antes que el inversionista hubiera recuperado en anticipo, el contratista tendría la obligación de entregar al inversionista los equipos adquiridos con el  financiamiento entregado, hasta el monto del adeudo por este concepto, a fin de que éste pueda resarcirse del monto pendiente a recuperar.

Al presentarse la paralización de la inversión, por decisiones estratégicas del Estado y el Gobierno en función de la economía nacional, se comprobó en los contratos analizados, la ineficacia de lo pactado contractualmente, motivado a que el anticipo se utilizó por la entidad contratista para la adquisición del equipamiento necesario para la ejecución de la inversión, equipamiento este que por las regulaciones financieras internas, solo es adjudicable a la entidad a la cual se le apruebe plan de inversiones.

En los casos concretos que analizamos, al inversionista se le aprobó la ejecución de la inversión, constituyendo, todo el equipamiento, andamiaje y facilidades temporales previstas, gastos a cargo de la inversión, que no formarían parte del patrimonio del inversionista, pero que le pertenece durante la etapa de ejecución.

Por su parte la entidad contratista para poder adquirir el equipamiento necesario, tuvo que solicitar un plan de inversiones adicional, por el cual le permitieron obtener los equipos,  pero a su nombre, lo cual imposibilita el cumplimiento de lo dispuesto en el contrato respecto a la devolución de los mismos en caso de rescisión de la inversión.

Quedando de esta forma expedita como única opción para liquidar al inversionista los anticipos entregados, la ejecución de la obra al inversionista por este contratista; pero al estar paralizada la inversión el inversionista queda desprotegido y su dinero en manos del contratista.

Esto ocurre hasta tanto se adopten nuevos acuerdos en los que el inversionista autorice al contratista a utilizar el equipamiento adquirido en otras producciones con terceros inversionistas, que le proporcionen a partir de trabajo que este ejecute, niveles de financiamientos necesarios que permitan progresivamente ir devolviendo el financiamiento que entregó para la ejecución de la obra del inversionista, lo cual en condiciones normales en las que la inversión no hubiese sufrido paralización, esta producción se la hubiese ejecutado al inversionista y con ella liquidado el anticipo entregado.

Vista la desprotección ante la que quedan los inversionistas resulta necesario adoptar mecanismos de cobro que garanticen la recuperación oportuna del financiamiento entregado en las situaciones de paralización descritas.

4. Determinación de un medio efectivo de garantía para el reintegro del anticipo de la inversión pactado en los contratos de ejecución de obra.

En el proceso inversionista en el sector de la construcción, la necesidad del inversionista de recuperar las sumas anticipadas del valor total de una obra, es una situación que no se genera o deriva de una relación de carácter crediticio; sino del incumplimiento de un contrato de ejecución de obra, de naturaleza jurídica totalmente distinta, a tenor de la cual, el inversionista, en condiciones normales no debe esperar que le sea saldado ningún crédito por parte del contratista, sino simplemente, la entrega de la obra por la cual está pagando.

Esto hace que, al tratar de encontrar algún tipo de garantía que pueda ser plasmada en un contrato de ejecución de obra, resulte jurídicamente improcedente acudir a las llamadas garantías previstas en el Código Civil. Lo cual no significa que no existan en la legislación y en la práctica contractual otras alternativas.

La Letra de Cambio, como título crediticio y cambiario, entre otras propiedades, posee una total autonomía que le independiza de cualquier relación crediticia de la cual pudiera haberse originado. Esto hace que puede pactarse la emisión de letras de cambio como mecanismo de garantía incluso en relaciones de carácter no crediticio, como puede ser el caso de los contrato de ejecución de obra.

5. Propuesta de empleo de la Letra de Cambio en los contratos de ejecución de obra como un medio de garantía para el reintegro del anticipo de la inversión en caso de rescisión del contrato.

Como resultado de la presente investigación, se sugiere que en los contratos de ejecución de obra que forman parte del proceso inversionista en el polo petroquímico de Cienfuegos, se pacte el uso de la Letra de Cambio de la siguiente manera:

Cláusulas sobre el anticipo de la inversión:

CLAUSULA X: El INVERSIONISTA pagará como anticipo al CONTRATISTA por la ejecución del TRABAJO, el __________%( por ciento de anticipo) del VALOR DEL CONTRATO.

CLAUSULA X: Para efectuar el pago del anticipo, de acuerdo a lo establecido en la Cláusula anterior, el CONTRATISTA presentará una factura con el monto (total) a anticipar, liberándose el pago dentro de los diez (10) días posteriores al recibo de la factura por el INVERSIONISTA.

CLAUSULA X: El monto total del anticipo se ira deduciendo progresivamente en cada una de las facturas que el CONTRATISTA vaya presentando cada mes al INVERSIONISTA, haciéndose esta deducción en un por ciento de ese pago mensual equivalente al por ciento que el anticipo representa del valor total de la obra y en la misma moneda pactada.  

Cláusulas sobre empleo de la Letra de Cambio como garantía del anticipo de la inversión:

CLAUSULA X: El CONTRATISTA, para recibir el pago del anticipo previsto en este contrato en la Cláusula Y (valor de anticipo), en la fecha que se haga efectivo el pago del anticipo, entregará una LETRA DE CAMBIO domiciliada en su cuenta bancaria, por el monto total anticipado, con fecha de vencimiento a los treinta (30) días posteriores a la fecha de aceptación provisional. El valor de la LETRA DE CAMBIO presentada será reducido en proporción a cada descuento efectivo realizado en las facturaciones mensuales.

CLAUSULA X: Para la reducción mensual de la LETRA DE CAMBIO, el INVERSIONISTA librará una nueva LETRA DE CAMBIO al CONTRATISTA, por el valor remanente del anticipo, para su aceptación y una vez aceptada, se entregará al INVERSIONISTA y este en el propio acto  cancelará y entregará la LETRA DE CAMBIO librada y aceptada en el mes anterior.

 Con la aplicación de este grupo de cláusulas, se crearía una situación en la que el inversionista iría pagando al contratista de forma mensual siempre y cuando esa facturación estuviera respaldada por una respuesta constructiva (al no ser procedente facturar y pagar en cada mes por una ejecución que no se hubiera producido en ese mes según el cronograma de construcción).

En este sentido, llegado el momento de un posible incumplimiento grave del contratista, o una causa de fuerza mayor, que lleven en un caso u otro a la necesidad de rescindir el contrato, el inversionista sólo tendría en riesgo el monto de su anticipo que aún no hubiera podido ser deducido de las facturaciones mensuales hechas hasta ese momento.

Y, llegada esta situación, el hecho de estar contractualmente condicionado el pago del inversionista a la emisión de la correspondiente letra de cambio domiciliada por parte del contratista, hace que, ante una posible causa de rescisión del contrato, el inversionista cuente en ese preciso momento con una letra de cambio librada a su favor (la última emitida por el contratista) por un valor equivalente al monto del anticipo de la inversión que, no teniendo una respuesta constructiva a partir de ese momento, se constituye automáticamente en una deuda a su favor. 

Para proceder a la recuperación de esa parte del anticipo de la inversión que, a partir de ese momento, se constituye en deuda del contratista para con el inversionista,  al inversionista le sería suficiente hacer uso de esa letra de cambio con todas las facilidades y garantías procesales que esta ofrece a cualquier acreedor.

CONCLUSIONES.   

Como resultado de la presente investigación se arriba finalmente a las siguientes conclusiones:

1) La Letra de Cambio, por su naturaleza jurídica, caracterizada por su multifuncionalidad en las relaciones monetario-mercantiles y por su autonomía  en relación con cualquier relación jurídica de la cual pueda haberse originado, constituye un titulo crediticio y de pago que puede ser empleado por cualquier tipo de acreedor.

2) Las características de la contratación para la ejecución de obras como parte del proceso inversionista y la situación imperante en la práctica contractual en el polo petroquímico de Cienfuegos justifican la necesidad de pactar un medio de garantía suficiente a favor del inversionista para los supuestos de rescisión del contrato y la consecuente recuperación del anticipo de la inversión.

3) El empleo de la Letra de Cambio en los contratos de ejecución de obra, en la forma propuesta en la presente investigación, puede ofrecer al inversionista una expectativa de garantía suficiente para la recuperación de sus anticipos de inversión en los casos de rescisión del contrato de ejecución de obra.

 

Notas:
[1]  Decreto 96, de 18 de junio de 1981.

[2]  Existen contratos de ejecución en los que el anticipo pactado asciende al 60% del precio de la obra.

[3] Si el pago anticipado fue del 60% solamente el inversionista pagará el 40% de la factura.

[4] El tramo financiero es el valor que adquiere un tramo del total de la obra a ejecutar, el cual es definido y pagado por el inversionista al contratista antes de la ejecución de dicho tramo.


Informações Sobre o Autor

Karen de la Caridad Santana Surí

Graduado de Licenciatura en Derecho por la Universidad Central Marta Abreu de Las Villas 2008. Profesor Principal de Derecho Laboral y Seguridad Social en la Universidad de Cienfuegos


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