Uniões estáveis homossexuais e direitos humanos de gays e lésbicas no ordenamento jurídico brasileiro

Resumo: Neste artigo, que se baseia em pesquisa bibliográfica e documental, o autor defende os direitos de gays e lésbicas, igualando-os aos direitos dos heterossexuais, haja vista o princípio constitucional da igualdade, que decorre da dignidade da pessoa humana. O autor alude ao discurso heterosexista, que infelizmente ainda impregna a sociedade brasileira, bem como faz alusão aos julgados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que reconhecem os direitos daquelas minorias em matéria de união afetivo-sexual estável. [1]

Abstract: In this article, based on literature search and document, the author defends the rights of gays and lesbians, matching them to the rights of heterosexuals, given the constitutional principle of equality, which follows human dignity. The author refers to the speech heterosexista that unfortunately still pervades Brazilian society and refers to the trial Court of Rio Grande do Sul which recognize the rights of minorities on the affective-sexual union stable.

Palavras-chave: Homossexualidade – Igualdade – Direitos Humanos

Keywords: Homosexuality – Equality – Human Rights 

Sumário: Introdução – Cabeça e coração de menino – Direitos humanos e heterossexismo – Dignidade dos seres humanos – À Guisa de Considerações Finais – Referências

INTRODUÇÃO

Dez por cento[2] da população mundial são formados por homossexuais. Esse número não deve ser desprezado pelas políticas públicas de inclusão social e, ainda que fosse menor, jamais poderia ser por elas desconsiderado, haja vista representar a estimativa do quantitativo de homossexuais no mundo, pessoas humanas tanto quanto os heterossexuais, credoras dos direitos concedidos aos seres humanos em geral.

Gays e lésbicas têm direitos? Em caso afirmativo, qual o fundamento jurídico? Trata-se dos mesmos direitos dos heterossexuais? Por quê?

CABEÇA E CORAÇÃO DE MENINO

A sociedade faz desgraças com os seres humanos, especialmente com os homossexuais. Um menino nasce, cresce e sempre é (des)educado para ter o gênero exclusivamente masculino: brincar com carrinho e nunca brincar com boneca, não se misturar demasiadamente com as meninas e as mulheres adultas, não chorar em todas as ocasiões nas quais sentir vontade, muitas vezes brigar na rua e na escola, falar sobre sexo com certa freqüência e ser promíscuo sexualmente falando (quando se fica adolescente), ser “homem”, constantemente provar que é “homem” e que tem todo esse gênero construído pela sociedade como sendo o comportamento exclusivo do masculino, etc. 

Porém, esse menino sabe e sente que também gosta do gênero feminino, que gosta tanto de carro quanto de bonequinha e que sua atração por meninos é verdadeira (atração sexual, afetiva, etc.).

Uma confusão infernal se faz constante na vida de um menino assim (des)educado, pois sua (des)educação impõe um saber e um sentir que necessariamente não correspondem à sua realidade.

A (des)educação incute no menino a falsa idéia de que homossexual sempre é afeminado, imoral, promíscuo, estuprador e titular de outros absurdos. Mas o menino sabe e sente que essa não é a sua realidade. Esse menino, mesmo sem a maturidade para saber o que é gênero, sexo (relação sexual) e sexualidade em geral, sente coisas "esquisitas", ou seja, contrárias ao que lhe preceitua a (des)educação. O menino gosta de se comportar como os outros meninos, isto é, gosta do gênero masculino, porém também gosta do gênero feminino e sempre se vê atraído por meninos.

O menino não é afeminado, mas apresenta sentimentos que, à primeira vista, estão presentes somente nos afeminados. A timidez e as outras desgraças passam a fazer parte da vida desse menino, que é uma das vítimas indefesas de uma sociedade ignorante e, mais que isso, hipócrita.

Vencer toda essa (des)educação não é fácil. Entretanto, esse menino é um ser humano e tem direitos.

Eis uma das histórias vividas por muitos meninos homossexuais brasileiros.

DIREITOS HUMANOS E HETEROSSEXISMO

O discurso heterossexista combate as demais orientações sexuais. Mais que isso, o heterossexismo luta para impedir, prioritariamente, que as relações de gênero até então existentes se alterem. Precisamente pelo fato de que os relacionamentos afetivo-sexuais entre pessoas do mesmo sexo desconstroem as relações de gênero clássicas, que dividem e especificam rigidamente os papéis sociais do homem e da mulher, o heterossexismo tem como alvo imediato a homossexualidade.

Esse discurso traveste-se com a bandeira da proteção da família heterossexual, que supostamente se constitui com fins de procriação, quando, em verdade, o objetivo desse discurso é assegurar a sobreposição da heterossexualidade e das relações de gênero nesta estruturadas. Para o alcance desse tresloucado objetivo, sacrificam-se os direitos de incontáveis seres humanos, destacando-se os direitos dos homossexuais.

Embora a (a)normalidade seja um produto sócio-cultural[3], quem não adere incontinênti, irrestrita e abertamente ao discurso heterossexista sujeita-se à não-existência[4]. O não existir significa a perda de individualidade, a perda do direito de ser pessoa, isto é, perde-se o direito de pensar, sentir e viver diferente do discurso que persegue a manutenção da heterossexualidade como padrão “normal” de orientação sexual. O indivíduo só tem um direito: amoldar-se a tal discurso.

Toda a vida social sofre as mil e uma faces da violência perpetrada pelo heterossexismo, que se imiscui na vida dos cidadãos e em todas as Instituições.

A realidade presente retrata com perfeição (e ares caricaturais) o controle social inerente ao panoptismo[5]. E o poder do mais forte se torna mais incisivo: a sociedade heterossexista é representada pelo Estado, cujo Direito pretende legitimar normas ignóbeis tão-somente com o formalismo do processo legislativo.

A sociedade panóptica institucionalizada pelo Estado não perde um segundo para fazer valer o heterossexismo, apesar das mudanças ocorridas nos últimos tempos. A censura não concede trégua e, como não poderia ser diferente, a produção de conhecimentos, inclusive científicos, padece reveses inafastáveis. Soma-se a isso a estereotipação dos indivíduos, algo natural no panoptismo: o direito de ser diferente vem a óbito e a diferença é vista como ameça a ser rechaçada e como prova primeira de culpabilidade (norma segundo a qual todos são culpados até prova em contrário).

O lídimo Estado de Direito torna-se um sonho a ser concretizado e que pulsa na mente e no coração de muitos brasileiros. Então… das cinzas institucionais começa a se formar uma pequena mobilização que, pouco a pouco, ganha corpo e muito contribui para combater o discurso heterossexista. Trata-se da mobilização de setores sociais em prol dos direitos humanos, o que leva a sociedade civil a se engajar no bom combate.

Hoje, há problemas e eles são muitos. Faz-se necessário, pois, discutir os direitos humanos, porque a violência galopa aqui e ali, nas residências, nas ruas e nas Instituições, nas entidades estatais e fora delas, na falta de leis expressamente protetoras e na existência de leis preconceituosas e discriminatórias.

A Constituição Cidadã precisa ser concretizada em plenitude, porque os direitos humanos existem para todos os seres humanos, sem exceção.

DIGNIDADE DOS SERES HUMANOS

Todo e qualquer indivíduo é merecedor do respeito respaldado no fato de que o ser humano, por sua própria natureza, é digno. A dignidade, pois, é inerente à pessoa humana e dela decorrem não apenas os direitos fundamentais, mas também a igualdade enquanto princípio norteador do ente estatal em suas manifestações legislativas, executivas e judiciárias.

Conquanto reconhecida filosófica e juridicamente por vários povos, a dignidade da pessoa humana[6] não tem sido respeitada da forma devida, porque, além das violências mais conhecidas em detrimento dos seres humanos em geral, muitos indivíduos têm sido o alvo de incansáveis perseguições específicas, cuja origem remonta a centenas de anos[7]. Alude-se aqui aos homossexuais, vítimas de preconceito e discriminação até no Poder Judiciário, cuja interpretação do Direito pátrio, até pouco tempo, não era verdadeiramente consentânea com os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade (situação recentemente alterada com o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132, oportunidade histórica altamente significativa na qual o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a união estável entre pessoas do mesmo sexo constitui entidade familiar).

No Brasil, nação cujo povo não aceita ser apontado como preconceituoso e discriminador, a realidade não é diferente do que se relata linhas atrás. Embora a Constituição Cidadã de 1988 consagre a dignidade da pessoa humana e a igualdade como princípios da República Federativa do Brasil, os direitos dos homossexuais padecem a falta do respeito dispensado aos direitos dos heterossexuais, seja pela inexistência de leis infraconstitucionais explícitas (exceção com a Lei Maria da Penha), seja pela interpretação restritiva em prol de uma ideologia que teima em limitar a sexualidade humana à procriação[8] (apesar de a situação jurídica ter sido modificada com o citado julgamento procedido pelo Supremo Tribunal Federal).

O debate acerca dos direitos dos homossexuais, que são os mesmos direitos de quem tem a orientação heterossexual, interessa aos indivíduos em geral, porque se refere à cidadania e aos destinos a esta reservados pela sociedade preconceituosa e discriminatória e, de maneira inaceitável, pelo Estado Brasileiro, que, apesar de intitular-se Democrático de Direito e se caracterizar pela laicização, ainda conspurca a dignidade da pessoa humana, a igualdade e os direitos humanos dos homossexuais.

Evidente a dificuldade enfrentada por alguns legisladores federais com vistas à aprovação de projetos de lei de proteção explícita dos homossexuais, graças à bancada religiosa presente no Congresso Nacional, bancada que esquece que o Brasil é um Estado laico e que esse Estado, devido à laicização, tem o imperativo de discutir, implementar, proteger e promover os direitos humanos de todos os cidadãos, quer os seus agentes legisladores sejam adeptos desta ou daquela religião, quer os membros do Poder Legislativo tenham ideologias outras que entendem ser inaceitável a homossexualidade.

Agem contra a ética e os maiores princípios constitucionais brasileiros os Deputados Federais e Senadores que, por motivos religiosos ou ideológicos outros, fazem valer tão-somente os direitos humanos de quem tem a orientação heterossexual. Em assim agindo, tais legisladores vergonhosamente pecam por omissão e, de maneira lamentável, deixam a sorte dos homossexuais nas mãos de administradores públicos e, em especial, de julgadores nem sempre cônscios de suas responsabilidades enquanto transformadores da realidade social.

Também marcante era a desproteção relegada aos casais homossexuais, embora a interpretação condizente com os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade, ambos de estatura constitucional, possa minorar em grande parte o desrespeito pelos direitos humanos dos homossexuais e, se levada às últimas conseqüências (e assim deve ocorrer), garantir efetivamente a igualdade de direitos de homossexuais e heterossexuais (nesse último caso, a garantia de total tratamento igualitário faz-se possível, inclusive, por intermédio de leis e demais atos normativos, o que há de limitar a atuação destruidora do inflexível positivismo jurídico).

Não obstante o vilipêndio aos direitos humanos, o Estado pouco a pouco começa a ficar desperto para as suas imprescindíveis responsabilidades, cioso de que a Constituição da República de 1988 é a Lei Maior que o rege, nela presentes outros princípios além dos já citados, como o princípio democrático. Deste modo, há Estados-membros que têm leis e decretos que protegem os homossexuais[9]; o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul inaugura o cenário judiciário brasileiro com acórdãos que reconhecem os direitos de casais homossexuais; a Lei nº 11.340/2006, que “Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher […]”, alude à orientação sexual nos Arts. 2º e 5º; o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), nos Arts. 30, 271 e 292 da Instrução Normativa INSS/PR nº 11/2006, reconhece os direitos de companheiro(a) homossexual aos benefícios auxílio-reclusão e pensão por morte; através do Conselho Nacional de Combate à Discriminação e da Secretaria Especial de Direitos Humanos, lança-se o “Brasil Sem Homofobia – Programa de Combate à Violência e à Discriminação contra GLTB e de Promoção da Cidadania Homossexual”[10]. Além disso, outros órgãos judiciais também começaram a prolatar decisões com referência à orientação sexual, como o Tribunal Superior Eleitoral[11] no Recurso Especial Eleitoral nº 24564 e, há poucos dias, o Supremo Tribunal Federal, que julgou aquelas ações de controle concentrado de constitucionalidade.

Imprescindível é a divulgação das decisões judiciais que reconhecem os direitos de gays e lésbicas, notadamente a decisão do Supremo Tribunal Federal, até porque a decisão desse Tribunal Constitucional surte efeitos vinculantes. Diz-se "reconhecem", porque há direitos, ainda que não expressamente positivados, e eles estão alicerçados na Constituição da República de 1988, especialmente nos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da cidadania. Exemplos de tais decisões são alguns julgados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul[12].

Para a mudança do efetivo tratamento estatal dispensado a gays e lésbicas, indispensável é a contribuição da Antropologia, Sociologia e Psicologia, ciências que, em boa hora, alertam a sociedade para os fatos de que: a) o preconceito e a discriminação contra os homossexuais são herança de tempos “bíblicos”[13]; b) as famílias formadas por homossexuais são realidade; c) o homossexual, sob o aspecto de sua orientação em matéria de sexualidade, não é doente, não tem distúrbio e não é pervertido, de conformidade à Resolução nº 001/1999 do Conselho Federal de Psicologia[14].

Acrescenta-se que a ciência hodierna constata que a sexualidade é inapagável na vida de qualquer ser humano e que é impossível alterar a orientação sexual, simplesmente porque esta é intrínseca ao indivíduo.

A vivência da orientação sexual constitui um direito personalíssimo. Por isso, impedir alguém de vivenciar a sua sexualidade é desrespeitar o ser humano em sua dignidade e tratá-lo com discriminação injusta e sem razão.

O Direito só se aplica às exteriorizações, aos fatos exteriorizados. Por isso, ninguém pode ser apenado em razão de sua individualidade, entendida esta como o conjunto de características que, sob o aspecto psicológico, torna único o indivíduo. Vale dizer, juridicamente não se apena alguém em razão de sua personalidade do ponto de vista psicológico, mas se aplica a pena devido a comportamento comissivo ou omissivo previsto em lei, ou seja, previamente normatizado pelo Direito como ensejador de uma sanção. Tal comportamento há de ser sempre exteriorizado e não uma realidade exclusivamente interna do indivíduo.

Assim, uma vez que a orientação sexual, juridicamente falando, não deve ser eleita a fim de extinguir ou restringir direitos de quem quer que seja, os homossexuais não devem ser apenados (e muito menos com o beneplácito de um Estado que se intitula “de Direito”). Essa constatação, por lógica e justiça, exige igualdade de tratamento jurídico em todos e quaisquer momentos de cidadania, o que inclui as uniões estáveis homossexuais, que constituem modalidade atual de família.

Se se quer o alcance dos fins, não há que se negar o uso dos meios para tanto indispensáveis. Ao desfraldar a bandeira da cidadania e da dignidade da pessoa humana como fundamentos da República Federativa do Brasil, e ao eleger a igualdade como outro princípio maior do ordenamento jurídico brasileiro, a Carta Política de 1988 exige que os homossexuais sejam formal e materialmente tratados como cidadãos dignos tanto quanto os heterossexuais assim devem ser tratados.

Uma das inarredáveis implicações desses três princípios constitucionais (dignidade da pessoa humana, cidadania e igualdade) é que os Poderes Públicos Legislativo, Executivo e Judiciário, no âmbito da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios, incluída a Administração Pública Indireta, são obrigados, à luz da Carta Constitucional de 1988, a efetivamente respeitar e fazer com que sejam respeitados com efetividade os direitos dos homossexuais, indivíduos que nunca foram, não são e jamais serão cidadãos de segunda categoria, pois, além de os homossexuais serem dignos e iguais aos heterossexuais, a cidadania não comporta gradações de titularidade.

Urge a existência de leis e outros atos normativos que, à maneira dos que são mencionados neste ensaio, expressamente reconheçam os direitos dos homossexuais, haja vista a lamentável insistência da necessidade de direitos expressos face ao renitente e exagerado positivismo jurídico (como se, por despautério, a Lei das Leis fosse de somenos importância e não tivesse valor jurídico máximo).

À GUISA DE CONSIDERAÇÕES FINAIS

Todos querem ser felizes. Para o alcance desse desiderato, indispensável é a fruição plena da sexualidade. Todavia, com vistas a dar satisfações à sociedade que, até agora, nada lhes têm reservado senão um inaceitável inferno, muitos homossexuais não saem do “armário” ou demoram muito para “sair do armário”.

A sociedade consegue perceber a extensão e a profundidade das violências perpetradas contra os homossexuais? Onde está o respeito aos direitos humanos?

Necessita-se efetivamente aceitar as pessoas tal como elas se apresentam, ainda que suas diferenças pareçam inaceitáveis à primeira vista. Isso impõe que se deixe de lado a inflexibilidade cega, que tanto mal tem causado à própria sociedade.

Em sendo levadas em conta as considerações feitas neste ensaio, não há por que insistir em não conceder a gays e lésbicas o devido respeito a seus direitos humanos, que, nunca é demais relembrar, são os direitos dos seres humanos em geral. Tais direitos, só pelo fato de se destinarem aos seres humanos, constituem razão suficiente para que os homossexuais sejam protegidos de toda e qualquer violência individual, coletiva e institucional.

O novo século há de trazer grandes mudanças em termos de direitos humanos, que devem ser ampliados e interpretados à luz da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Afinal de contas, o homem é um fim em si mesmo.

Ademais, para que o século XXI apresente ares de nova civilização, discutir, implementar, proteger e promover os direitos humanos constituem tarefa árdua, mas impostergável.