A jurimetria e o direito concursal brasileiro

Resumo: A jurimetria é a fusão do direito com a estatística, que atualmente tem sua relevância na recuperação empresarial no direito concursal. A possibilidade de mensurar fatos típicos e jurídicos, ao mesmo tempo, para apontar probabilidades e planejar formas de atuação de advocacia e elaboração de leis na administração do Poder Judiciário. A jurimetria é uma ciência que surgiu para usar métodos científicos para o estudo do direito, com dados empíricos a fim de analisar as estratégias para novos casos jurídicos que possam surgir como também conduzir e direcionar a frequencia dos fatos em relação às normas, a serem aplicados nos julgamentos. A concepção crítica é de que o estudo não fica só no campo teórico, mas que se aborda juridicamente de forma quantitativa e qualificativa os conflitos litigiosos e pensar novas soluções. Por isso a jurimetria do direito concursal pode ter um corpo de modelo teórico para novos estudos e solidificação do conhecimento. Há segmentos de busca do modelo teórico realizado aqui no Brasil, de pesquisa pragmática de estudos jurídicos empíricos e do novo realismo jurídico. A sua importância é a sua metodologia, que dentro do direito concursal, é imprescindível para a viabilização de atividades empresariais que visam regular a recuperação judicial, e com isso o Brasil demonstra em garantir segurança jurídica aos investidores, o que releva o estudo pretendido.

Palavras-chave: Direito; Estatística; Jurimetria; Direito Concursal; Recuperação de Empresas; Manutenção da Atividade Empresarial.

Abstract: The jurimetrics is the fusion of the right to the statistics, which currently has its relevance in the recovery business in the right open competition. The possibility of measuring typical facts and legal, while likely to aim and plan ways of doing business advocacy and development of laws in the administration of the judiciary. The jurimetrics is a science that came to use scientific methods to the study of law with empirical data to analyze strategies for new legal cases that may arise as well as conducting and directing the frequency of events in relation to standards, to be applied in the trials. The design is critical that the study is not only in theory, but that quantitatively addresses legal disputes and litigation and qualifying think of new solutions. So the law jurimetrics open competition may have a body of new theoretical model for solidification studies and knowledge. There are segments of the theoretical model search held in Brazil in search of pragmatic empirical legal studies and the new legal realism. Its importance is its methodology, which open competition within the law, it is essential to the viability of business activities that aim to regulate bankruptcy, and Brazil shows that to ensure legal certainty for investors, which reveals the desired study.

Key Words: Law; Statistics; Jurimetrics; Open Competition Law, Business Recovery, Maintenance of Business Activity.

Sumário: 1. Introdução. 2. Jurimetria. 3. A preservação e a manutenção da empresa pela Lei n.11101/2005. 4. A estatística no direito concursal. 5. Conclusão

1. Introdução

Os estudos interdisciplinares entre Direito, Economia e Estatística, têm sido importantes, quando se constata novidade numa área ainda considerada escassa e até inadequada, quando se trata de produzir um conhecimento que fomente o desenvolvimento econômico social num ambiente de negócios, o que se procura trabalhar o modo equilibrado dos aspectos da eficiência econômica e da equidade social.

O isolamento da Estatística e do Direito não contribui para um desenvolvimento acadêmico, o que por outro lado, a união das duas áreas, proporciona contribuição de uma disciplina em relação a outra.

O objetivo do presente artigo é repensar conceitos e verificar mecanismos de comunicação entre o Direito e a Estatística, num novo ramo jurídico denominado Jurimetria, que pode e muito contribuir para o Direito Concursal Brasileiro, novas maneiras de se pensar e analisar situações de recuperação das empresas, no enfoque da Lei nº 11.101/2005.

2. A Jurimetria

É necessário ressaltar que a jurimetria é uma ciência que surgiu com este termo pelo americano Lee Loevinger, em 1949, quando atuou na Unidade Antitruste do Departamento de Justiça Americano. A proposta de Loevinger era de usar métodos científicos para o estudo do direito, e que tal conhecimento se desenvolvesse, depois que ele lanço[1]u a ideia. Nos Estados Unidos, há a revista "Jurimetrics", publicada pela American Bar Association e pela Universidade do Arizona, que constantemente publicam artigos jurídicos de estudos empíricos de o direito utilizar a ciência e a tecnologia.

A jurimetria é capaz de mensurar decisões de juizados e tribunais, que pode auxiliar na análise de estratégias para novos casos jurídicos que possam surgir como também conduzir e direcionar a frequencia dos fatos em relação às normas, a ser aplicada nos julgamentos, o que também pode configurar o perfil do magistrado, na probabilidade de como decidir cada questão apresentada na Justiça.

Os primeiros estudos do termo “jurimentria” atribuídos ao advogado de Minesota Lee Loevinger escreveu o artigo “Jurimetrics: the methodology of legal inquiry”, onde apresenta a jurisprudência como algo não suscetível a exame científico como problema inicial:

“If would appear that the problems of jurisprudence are not susceptible of investigation by science, or that there has not been sufficient interest in this possibility to produce any result.”² 

E a jurimetria serviria, segundo ele, para tornar as decisões judiciais experimentadas e não somente comentadas, que é a jurisprudência, da mesma forma que ocorre com as ciências exatas:

“One cannot convert philosophy to science merely by adopting the vocabulary or imitating the methods of science. To conduct a scientific inquiry, one must first ask a scientific question – one that poses a problem that science is capable of investigating. A scientific question must be one that can be answered, at least partially, by doing something and observing the result.

These considerations suggest why we do note have and are not likely ever to have a

jurisprudence that is “experimental” or “scientific”.(…)

The conclusions of jurisprudence are merely debatable; the conclusions; the conclusions of

jurimetrics are testable.”³

A jurimetria seria a pretensão de utilizar a lógica matemática estatística no direito com tal finalidade:

“Jurimetrics is concerned with such matters as the quantitative analysis of judicial behavior, the application of communication and information theory to legal expression, the use of mathematical logic in law, the retrieval of legal data by electronic and mechanical means, and the formulation of a calculus of legal predicability.” 4

Contudo, a jurimetria não teve sua aceitação na doutrina. A posição contrária tem como tese no fato de que o juiz, ao decidir a causa, nem de perto é semelhante ao do matemático quando resolve equações matemáticas.

Cada causa com suas peculiaridades obriga o julgador a adentrar em circunstâncias, as quais são invisíveis aos olhos das fórmulas estatísticas.

Em outro giro linguístico, a lógica estatística teria o poder de reduzir as demandas ao “easy case” (caso fácil) mencionado por Ronald Dworkin e suprimir os detalhes que a transformariam em “hard case” (caso difícil)

Modernamente, não se admite a jurimetria nos termos propostos por Lee, porque ao juiz não caberia somente resolver o litígio baseado em dados estatísticos, mas promover o Poder Constituinte jurisdicional que lhe é atribuído.

Em contrapartida, a recuperação dos dados jurídicos para melhor análise nos casos jurisdicionais recuperaria métodos de decisão como analogia e jurisprudência na formulação do ato decisório da magistratura de forma mais atualizada.

O evento seguinte da jurimetria no mundo jurídico ocorreu com Mario Losano, na década de 70, que começou utilizar efetivamente o computador como ferramenta e criou o termo “juscibernética” para definir toda e qualquer aplicação desta ferramenta no direito. Houve o esquecimento do termo jurimetria, mas na verdade veio a jurimetria ser retomada por causa dos avanços tecnológicos e sociais. Falta examinar a previsibilidade das decisões judiciais e a lógica matemática e estatística no direito.

E é também, pela jurimetria, a possibilidade de prever probabilidades de quebra de clausula contratual no mundo dos negócios.

A concepção crítica do estudo do direito, neste caso, não fica só no campo teórico, entre interpretação das leis e princípios, mas jurimetricamente falando, abordam-se discussões jurídicas de forma volátil e versátil de forma dedutiva e indutiva, a fim de conhecer profundamente, quantitativamente e até qualificativamente, os conflitos litigiosos e pensar novas soluções.

Dessa maneira a ser observada, a jurimetria é uma ferramenta de uso da ciência aplicada que pode auxiliar na avaliação da sociedade no seu todo com seus problemas concretos, que são encaminhados ao judiciário e ela, por si só, pode verificar, empiricamente, melhores caminhos possíveis e apontar alternativas.

Por isso que se discute a respeito das áreas do direito e estatística, na sua fusão, que poderão ter um corpo de modelo teórico para novos estudos e solidificação do conhecimento, que é a própria Jurimetria.

Há estudos, por exemplo, de que se identificaram aproximadamente mil processos de dissolução de sociedades empresariais nos tribunais de segunda instância do país, e nas suas conclusões, os acórdãos só saem sete anos depois de iniciada a ação, o que explica a aversão dos empresários ao judiciário. Esses dados foram constatados pelo estudo divulgado do advogado Marcelo Nunes.

Por este exemplo, é possível verificar que o pressuposto da jurimetria é o conhecimento de aplicação prática, o que pode pelo seu método de avaliação, auxiliar de forma eficaz para a Justiça, bem como pode auxiliar escritórios de advocacia, empresas e instituições da sociedade civil.

Outro exemplo prático da jurimetria é o estudo da Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça a respeito de financiar pesquisas empíricas na área de execução penal, a fim de se identificar a pena do acusado, se alcançou o fim almejado no seu procedimento.

Outro projeto de estudo é do Instituto de Matemática e Estatística da USP, que planeja analisar detalhadamente a respeito da tramitação dos processos nas varas de todo o país, a fim de separar os dados e verificar os tipos de ações, recursos, seus motivos e tempo para se tomar uma decisão.

O referido estudo demonstra o quanto que a jurimetria está em voga e se tornando importante, o que tem tudo para tal conhecimento se desenvolver, uma vez que a tecnologia da informação está avançada e pode facilitar e ampliar acessos de informações e dados processuais neste novo conhecimento prático.

O aprimoramento de banco de dados sobre a Justiça no país, por sua vez, faz parte de uma das metas do Conselho Nacional de Justiça, o que pode depois com estudos analíticos, indicar quem são os maiores litigantes do país, identificar estratégias para evitar recursos e possibilitar a celeridade maior no judiciário.

Com o desenvolvimento recente da jurimetria, há segmentos hoje de busca do modelo teórico realizado aqui no Brasil, da pesquisa pragmática de estudos jurídicos empíricos e do novo realismo jurídico no mundo.

3. A preservação e a manutenção da empresa pela Lei nº 11.101/202005

A Lei nº. 11.101 de 2005, denominada Nova Lei de Falências mudou a perspectiva de as empresas não serem só alvejadas por créditos fiscais e trabalhistas, mas que seja proporcionado o equilíbrio entre credores e devedores, na intenção de se salvar e manter a empresa, como unidade produtiva que tem a sua devida função social.

Trata-se de um novo modo de negociação entre as partes, que enseja não a falência no procedimento falimentar, mas sistematizar uma nova possibilidade de proteger o devedor, ante uma crise econômica financeira momentânea, para encontrar uma saída de sanear compromissos e recuperar a credibilidade no mercado, com objetivo de manter a fonte produtiva, o emprego dos trabalhadores e os interesses dos credores, promovendo assim a preservação da empresa, sua função social e estímulo a atividade econômica.

O princípio da preservação da empresa compreende a continuidade das atividades de produção econômica como valor a ser acoplado na prática diária que busca efeitos positivos e não prejudiciais, que possam extinguir a atividade empresarial, sem que quebre a relação de confiança credor-devedor.

O artigo 47 da lei nº 11.101/2005 consagra os princípios da função social da empresa, da manutenção de sua atividade e do estímulo à atividade econômica, conforme assim dispõe:

“Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”

Portanto, a função social da empresa é decorrente do principio da manutenção da atividade empresarial, logo, metanorma de conservar o funcionamento da empresa de forma direta ou indireta.

O interesse social na manutenção do funcionamento da empresa é patente, razão pela qual a atividade empresarial deve ser incentivada. Seja de pequeno, médio ou grande porte, a empresa contribui para a circulação de riquezas no país. Logo, o instituto da recuperação aparece como meio idôneo a fazer a empresa superar a crise e se recuperar, saldando seus débitos e, desta forma, evitando maiores prejuízos à ordem econômica e social.

A Lei 11.101/2005 tem como função estimular a recuperação de empresas em situação de risco e crise financeira, enquanto certas condições e adequações se mostrarem viáveis. Por isso que se deve haver conscientização por parte dos credores de que a possibilidade de manutenção da empresa, com a negociação do pagamento de suas dívidas, através das estratégias utilizadas para obter tal escopo¹, deve ser buscada sua recuperação, e ciência dos credores da importância da manutenção da atividade empresária, quando esta é possível, tanto para o cumprimento de seu papel social, quanto porque pode ser meio mais fácil de receberem seus créditos.

A Nova Lei Falimentar se preocupou com as normas de Direito Processual, indispensáveis para boa condução dos procedimentos, em caso de falência e de recuperação empresarial, tanto na forma judicial ou extrajudicial, mas como também instituiu regras de direito material, que estabelece hipóteses e condições de as empresas se reorganizarem sob a tutela do Estado em caso de dificuldades econômico-financeiras para não serem retiradas ou afastadas do mercado.

Na verdade, a Nova Lei Falimentar procura proporcionar segurança jurídica para fornecedores, trabalhadores, financiadores, investidores e clientes-consumidores, no sentido de preservar a empresa, na sua função social, separar a organização empresarial da pessoa física do empresário, recuperar a empresa como instrumento estimulante no livre mercado, facilitar de forma eficiente a retirada de empresas inviáveis sem que agrave mais problemas econômico-financeiros, proteger os créditos trabalhistas e a preservação dos empregos, reduzir o custo de crédito no Brasil, reduzir a burocracia e conferir celeridade e eficiência nos processos judiciais de falência e recuperação de empresas, proporcionar participação ativa dos credores e maximização do valor dos ativos do falido, desburocratizar a recuperação das microempresas e empresas de pequeno porte e punir com maior severidade crimes falimentares.

Houve inovações em modernos procedimentos de recuperação extrajudicial de garantir maior liberdade do devedor que pode apresentar um plano de recuperação e selecionar credores, com exceção do fisco e dos trabalhadores, em forma de negociação para que haja aceitação de novas condições de pagamento, como uma solução simplificada.

A recuperação judicial é possível para viabilizar superação da situação de crise econômica e financeira do devedor, a fim de permitir a preservação da empresa, com um procedimento de viabilizar o soerguimento da empresa em estado momentâneo de crise, para que continue sua atividade por mais de dois anos.

O plano de recuperação deve estar acompanhado com o relatório gerencial de fluxo de caixa e sua projeção para avaliar sua viabilidade e capacidade de pagamento de devedor.

As microempresas e empresas de pequeno porte têm um plano especial de recuperação judicial, que envolve credores quirografários com previsão de parcelamento dos créditos, dispensando a aprovação de uma Assembleia Geral de Credores para sua aprovação.

Estabeleceu-se, pela referida lei, a nomeação do Comitê de Credores, por designação da Assembleia de Credores para acompanhar e fiscalizar a recuperação judicial, bem como tornou obrigatória a constituição a Assembleia Geral dos Credores como instância principal no procedimento falimentar, a fim de auxiliar o Administrador Judicial na condução da Recuperação Judicial.

Na classificação dos créditos, colocaram-se os créditos com garantia real, após os créditos trabalhistas, objetivando maior segurança aos fornecedores de créditos e retirou a possibilidade de venda e retirada de bens durante o processo falimentar.

Mantém a lei nº. 11.101/2005 a prioridade dos Adiantamentos de Contratos de Câmbio – ACCs – sobre todos os créditos e de forma que não haverá sucessão tributária e trabalhista para o adquirente da empresa em falência como forma de maior eficiência econômica nos processos, com o objetivo de manter o patrimônio intangível da empresa.

Portanto, a Nova Lei de Recuperação de Empresas e de Falências tem como objetivo modernizar o sistema de insolvências, que proporciona melhores princípios e padrões internacionais, com devida e adequada infra-estrutura do aparato judiciário, com profissionais especializados e capacitados, que deverão ser obrigatoriamente por lei, ou advogado, ou economista, ou contador, ou administrador de empresas, para no caso ser o Administrador Judicial, fora outros, como Peritos Judiciais.

Entende-se, assim, que a Nova Lei Falimentar contribua para o aumento das atividades empresariais e da dinâmica do sistema econômico, a fim de melhorar e ampliar oferta de crédito, de forma racional para vários setores da cadeia produtiva, além de proporcionar transparência nas transações, como boa prática de governança corporativa, e a fim de que essas novas medidas propiciem condições necessárias para o pleno desenvolvimento sócio-econômico sustentável.

4. A estatística no direito concursal

O isolamento das disciplinas de direito, economia e estatística, numa realidade empresarial, não favorece, de modo sócio-economicamente a ser observado. Mas, a contribuição de uma em relação a outra, pode contribuir para uma produção de conhecimento de forma mais operacional e pragmática para decisões judiciais e empresariais na recuperação e manutenção de empresas consolidadas.

A importância do conhecimento da economia para o direito, mais precisamente sua metodologia, dentro do direito concursal, é imprescindível para a viabilização de atividades empresariais que visam regular a recuperação judicial de empresas em processos de falência.

Do aspecto científico, acadêmico e até didático, as metodologias da economia e do direito são diferentes, mas podem ser complementares, uma vez que aquela constrói modelos a partir de dados empíricos recolhidos da sociedade juntamente com suas teorias e esse utiliza o modelo dogmático-abstrato, que se baseia em valores éticos e morais, a fim de que na sua conjugação haja a percepção da importância de avaliação ou análise econômica na formulação de normas jurídicas mais eficientes.

Ou seja, é possível com dados empíricos econômicos, e por desdobramento, com dados estatísticos econômicos, propiciar o funcionamento do sistema judicial e enriquecer o próprio conhecimento jurídico, não só no sentido de buscar resolver conflitos litigiosos, como também prevenir situações fáticas jurídicas de lide, através de prevenção, conciliação e soluções extrajudiciais.

Por conseguinte, a formação de um mercado econômico dinâmico exige uma infra-estrutura de normas e de supervisão, indispensável seu dinamismo. E essa infraestrutura sistêmica envolve a agilização e a aplicação das leis, normatização e práticas contábeis. E uma maior disponibilidade de informações históricas, creditícias, macro e microeconômicas, que favoreçam o equilíbrio socioeconômica empresarial são necessárias em casos, principalmente, como concurso de credores.

Pois para tal procedimento concursal, a informação é essencial no mercado, neste que procura funcionar ante as empresas, que devem seguir uma legislação, regulação e até limitação para evitar abuso do poder econômico.

A regulação da propriedade, das empresas e dos contratos é feita pelo Código Civil, que é um dos fundamentos da legislação ordinária, auxiliada por leis especiais, como a Lei nº. 6.404 de 1976 (sobre a sociedade por ações); a Lei nº. 4.728 de 1965 (do mercado de capitais); e a Lei nº. 10.101 de 202005 ( do direito de recuperação e falência ).

A nova Lei de Falências, neste contexto econômico, demonstra o interesse de o Brasil garantir segurança jurídica aos investidores, o que releva o estudo pretendido em agregar a jurimetria (fusão da estatística com o direito como metodologia de estudo) e a metodologia da economia. 

A nova Lei de Falências é instrumento forte contra as procrastinações e defesa dos direitos dos credores, sem precisar partir para o processo de falência em relação as empresas em dificuldades financeiras. Há, hoje, no Judiciário brasileiro uma maior compreensão do quanto a resolução das demandas em questões econômicas possam repercutir na economia do País e até diretamente na vida das pessoas.

A maior contribuição da Justiça para a economia é resolver, de forma eficiente e conclusiva, os litígios e, ao mesmo tempo, consolidar as regras necessárias às transações financeiras, empresariais e comerciais, viabilizadoras do desenvolvimento de uma nação. Parte da insegurança jurídica é decorrente da falta de formação e conhecimento da realidade sócio-econômica do Brasil, inserido no mundo.

5. Conclusão

A jurimetria é um conhecimento de aplicação prática da estatística no campo do direito, o que reforça a necessidade de se conhecer melhor a realidade dos processos de falências e de recuperação judicial das empresas no Brasil na sua busca de observação mais detalhada e analítica.

Tal conhecimento, da união do direito com a estatística, está sendo valorizado para se compreender melhor os dados da realidade empírica de forma versátil, que possa ajudar em soluções dedutivas, de forma quantitativa e qualitativa para novas intervenções na realidade jurídica.

Constata-se que os valores sociais incorporados pela Constituição de 1988 têm influenciado efeito na criação de outras normas, como aconteceu com a criação da Lei de Falências e Recuperação de Empresas.

Da exigência de cumprimento da função social, apregoada constitucionalmente, diversos institutos são regulados pelo direito – dentre eles, a empresa.

A lei nº 11.101/2005 trata da insolvência no âmbito da atividade empresarial com inúmeras diferenciações, com possibilidade de reconhecimento explícito da empresa como instituto detentor de uma função social, sendo essa uma de suas razões existenciais. O lucro em si não é exclusivo.

O princípio da função social da propriedade, o qual reflete uma nova concepção jurídica de funcionalização de todos os direitos subjetivos, que devem ser exercidos tendo o interesse da coletividade como ponto norteador.

Reconhecer o papel da empresa como célula da economia no país promove a circulação de riquezas, oportuniza empregos e pagamento de tributos, além de oferecer mercadorias e serviços à população, gerando conveniências aos consumidores, à sociedade e ao Estado, seja de forma direta ou não.

A atual lei de recuperação de empresas consagra o principio da manutenção da atividade empresarial e, com isso, considerar a situação de crise como transitório e, desta forma, passível de superação. Pretende-se, assim, evitar a decretação da falência, através da criação e aplicação do instituto da recuperação de empresa.