Aspectos teóricos da mediação no processo trabalhista

Resumo: O presente estudo tem como objetivo descrever o fenômeno da mediação, forma de autocomposição de conflitos, durante o curso do processo trabalhista, ramo do Direito especificamente abordado neste estudo. Inicialmente, importa entender o fenômeno de forma geral, inclusive estabelecendo distinções entre mediação e outros meios alternativos de solução de conflitos (conciliação, arbitragem), para que se possa, por fim, analisar as vantagens de sua aplicação no dia a dia da prática forense.[1]

Palavras-chave: Mediação, meios alternativos de solução de conflitos, processo trabalhista.

Abstract: The present study aims to describe the phenomenon of mediation, as an instrument os conflict’s selfcomposition during the course of the labor process, branch of law specifically addressed in this study. Initially, it is important to understand the phenomenon in general, including the distinctions between mediation and other alternative way of conflict resolution (conciliation, arbitration), so that we can finally analyze the benefits of its application in forensic day-to-day.

Keywords: Mediation, alternative way of conflict resolution, labor process.

Sumário: Introdução. 1. A importância da mediação. 2. A mediação e os outros meios alternativos de solução de conflitos. 3. Características da mediação. 4. A mediação no Direito Positivo. Conclusão. Referências bibliográficas.

Introdução

A mediação é um método consensual de solução de conflitos, sistematizado no Brasil a partir da década de 90, principalmente. Da forma como a conhecemos hoje, podemos dizer que foi desenvolvida nos Estados Unidos, na segunda metade do século XX.

Ao falarmos em mediação, podemos entender se tratar de um procedimento voluntário que visa recuperar o diálogo entre as partes litigantes, no intuito de solucionar as controvérsias da maneira mais satisfatória, patrimonial e psicologicamente. É um instituto que possibilita às partes um maior conhecimento e compreensão do conflito, de modo a permitir que elas o administrem e o resolvam pacificamente, evitando, inclusive, desentendimentos futuros.

A facilitação da negociação se dá com o auxílio de um profissional devidamente preparado para tal função, o mediador, escolhido pelas partes para auxiliá-las a manter o foco nos reais interesses da questão e a canalizar os questionamentos, de modo a alcançar a satisfação das suas necessidades.

O mediador deve ser terceiro imparcial capacitado, com conhecimento básico de matérias como psicologia, sociologia, formas de solução de conflitos etc. Embora outros países restrinjam a mediação a certos grupos de pessoas (como, por exemplo, na Argentina, em que apenas advogados podem ser mediadores), no Brasil qualquer pessoa pode ser exercer esta atividade. Os conhecimentos técnicos podem ser os mais diversos e as partes devem escolher um mediador que possua formação compatível com o caso específico. O que deve ocorrer é a preparação do mediador para lidar com o fenômeno da mediação de um modo geral, independente de conhecimentos pontuais, para que ele possa realmente ser uma peça útil na autocomposição do conflito.

O mediador não é juiz, pois não impõe um veredicto; não é um negociador que toma parte na negociação, pois não possui interesse direto nos resultados; não é um árbitro, pois não emite nenhum parecer técnico, nem decide o conflito. O mediador é um facilitador, preparado para auxiliar as partes a se entenderem por si sós.

Em termos de direito posto, temos muito pouco no Brasil sobre mediação de conflitos. Já em termos de direito proposto, a mediação aparece no Projeto de Lei 94/02, da Deputada Zulaiê Cobra, projeto este que institucionaliza e disciplina a mediação como método de prevenção e solução consensual de conflitos. O Estatuto da Família, também proposto, traz algo sobre mediação de conflitos no âmbito familiar.

1. A importância da mediação

A mediação de conflitos é uma alternativa (judicial ou extrajudicial) que vem se mostrando bastante eficaz diante dos obstáculos típicos do Poder Judiciário. Ressalta a autora norte-americana Maria Dakolias, em seu estudo sobre o tema, que “além da morosidade e da falta de credibilidade, os problemas com o Judiciário brasileiro incluem falta de acesso à justiça, recrutamento e treinamento de juízes inadequados, legislação desatualizada e defeituosa e a ausência de um sistema de precedentes vinculantes.” (1999)

Diante desses problemas, que provocam uma forte crise de legitimidade em nosso Judiciário, os meios alternativos de composição de conflitos, como a conciliação e a mediação, aparecem como “mãos amigas” que tomam para si os conflitos e desafogam este Poder.

Para garantir o acesso à justiça (entendido aqui como acesso a uma ordem jurídica justa), o Conselho Nacional de Justiça, CNJ, editou a Resolução n. 125, em 29 de novembro de 2010, que, no parágrafo único do seu art. 1º, incumbe aos órgãos judiciais oferecer a mediação como meio consensual de resolução de controvérsias.

Através da intervenção de um terceiro elemento (o mediador), imparcial e independente, a mediação busca (re)estabelecer a comunicação entre as partes do conflito para manter a qualidade da relação, favorecer a consolidação de um acordo satisfatório para ambas e apoiar a tomada da decisão, que será feita pelas próprias partes, surgindo naturalmente, sem sugestão do mediador (fator de divergência entre o fenômeno da mediação e o da conciliação, em que o conciliador busca a celebração do acordo).

Afirma a autora Águida Arruda Barbosa, presidente da Comissão de Mediação do Instituto Brasileiro de Direito de Família, IBDFAM, sobra a distinção entre mediação e outras formas de resolução de conflitos: “A mediação é diferente de conciliação e arbitragem porque ela é um princípio, um comportamento, a experiência humana que assegura o livre desenvolvimento da personalidade, capacitando os sujeitos de direito à conquista da liberdade interna – e não política – de ser humano, e à igualdade contida no princípio da dignidade da pessoa humana, representando a reunião simbólica de todos os homens naquilo que eles têm de comum – a igualdade de qualidade de ser humano – permitindo o reconhecimento de uma pertença a um mesmo gênero: o gênero humano.” (2006, p. 55)

Especificamente na área trabalhista, é válido ressaltar que a Organização Internacional do Trabalho, OIT, estimula a adoção de meios de autocomposição de conflitos. Nesse sentido, temos como exemplo a Recomendação n. 92, de junho de 1951, que orienta a solução de conflitos no trabalho por meio de uma comissão paritária, compostas por patrões e empregados: “I. Conciliación Voluntaria 1. Se deberían establecer organismos de conciliación voluntaria, apropiados a las condiciones nacionales, con objeto de contribuir a la prevención y solución de los conflictos de trabajo entre empleadores y trabajadores. 2. Todo organismo de conciliación voluntaria, establecido sobre una base mixta, debería comprender una representación igual de empleadores y de trabajadores.”

Ora, a mediação, ainda tímida em nosso país, principalmente em termos de Direito Positivo, deve ser bem estudada e aplicada, tendo em vista as vantagens que tal fenômeno pode proporcionar. A mediação busca a real resolução do conflito, por meio do diálogo entre as partes, o que traz a verdadeira pacificação social, e não apenas um acordo forçado. Deste modo, evita futuros litígios, uma vez que as próprias partes é que decidiram o melhor desfecho para o seu conflito.

Portanto, necessário se faz que o terceiro interventor, ou seja, o mediador, seja alguém preparado para a atividade que exercerá, com conhecimentos diversos e não exclusivamente técnicos. Em artigo doutrinário sobre o tema, afirma Luciane Moessa de Souza: “Para que a atividade efetivamente se expanda e produza os frutos que a população brasileira, tão carente de justiça, necessita, será preciso, ainda, que seja revisto o currículo mínimo dos cursos jurídicos, incluindo-se estas temáticas como conteúdo obrigatório, a nível teórico e prático. Naturalmente, depende também de nós, sobretudo os professores de Direito e operadores jurídicos, procurar nos inteirar desse novo assunto e contribuir para a realização dos seus objetivos, já que é nosso dever contribuir – seja implementando, seja criticando e aperfeiçoando a proposta – com a realização de mecanismos mais eficazes de acesso à resolução de conflitos.” (1999, p. 79)

O mediador deve ser um facilitador do diálogo entre as partes, e, para tanto, necessita de conhecimentos básicos de psicologia, sociologia e outras ciências que permitam o bom exercício da mediação.

2. A mediação e os outros meios alternativos de solução de conflitos

Uma das conhecidas funções do Estado é a pacificação social. Essa função, denominada jurisdição, é exercida quando o Estado compõe lides ou conflitos de interesses. No entanto, com o passar do tempo, as relações sociais vêm se tornando mais complexas, o que provoca um significativo aumento no número de conflitos. Como consequência, o Estado se vê com inúmeros processos para os quais deve prestar adequada solução. É aí onde aparece o problema da morosidade da justiça, que deslegitima o Poder Judiciário brasileiro e aguça o descontentamento da sociedade.

Como meio de combate ao formalismo exacerbado e à morosidade da justiça, foi editada, em 26 de setembro de 1995, a Lei dos Juizados Especiais (Lei n.º 9.099/95), com base em princípios como a oralidade, a simplicidade, a economia processual, o informalismo, a publicidade, a celeridade, entre outros. Além desta lei, é possível observar o apreço dos operadores e estudiosos do Direito pelos meios alternativos de solução de conflitos. Podemos citar aqui a conciliação, a arbitragem e a mediação, conceitos muitas vezes confundidos e que devem ser brevemente especificados.

Carlos Alberto Carmona explica com bastante clareza o fenômeno da arbitragem: “A arbitragem – meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial. Trata-se de mecanismo privado de solução de litígios, por meio do qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão, que deverá ser cumprida pelas partes. Esta característica impositiva da solução arbitral (meio heterocompositivo de solução de controvérsia) a distancia da mediação e da conciliação, que são meios autocompositivos de solução, de sorte que não existirá decisão a ser impostas às partes pelo mediador ou pelo conciliador, que sempre estarão limitados à mera sugestão (que não vincula as partes).” (2009, p. 31 e 32)

Amauri Mascaro, por sua vez, diferencia a mediação da conciliação, já que esta é: “(…) judicial e em alguns casos extrajudicial, enquanto a mediação é extrajudicial. Logo, se o acordo é em juízo, o nome é conciliação (…). Na mediação, o mediador é via de regra escolhido pelas partes, embora em alguns casos isso possa não ocorrer, como na mediação da Delegacia Regional do Trabalho, no Brasil; na conciliação nem sempre é assim, pois o conciliador pode ser até mesmo o juiz. Na conciliação geralmente atua um órgão permanente destinado a esse fim, enquanto na mediação pode surgir a figura do mediador para cada caso concreto.” (1999, p. 14)

O principal ponto de distinção entre mediação e conciliação está na atuação do profissional. O mediador apenas aproxima as partes, facilita o diálogo, de modo a pacificar os ânimos e proporcionar uma real solução do conflito por meio de uma decisão tomada pelas partes. Estas, sim, resolverão a questão. O mediador não sugere, apenas procura estabelecer uma comunicação entre os envolvidos. Temos aqui o que a Prof.ª Dra. Giselle Groeninga chama de “empoderamento dos mediandos”. Já o conciliador propõe a solução de acordo com o que ouviu das partes e analisou. Ele sugere um acordo, com o objetivo de por fim ao conflito, sem uma preocupação com a sua real solução.

3. Características da mediação

Após essa breve distinção, cabe uma atenção maior ao fenômeno da mediação, tema do presente estudo. Comenta Juan Carlos Vezzulla que: “(…) mediação é a técnica privada de solução de conflitos que vem demonstrando, no mundo, sua grande eficiência nos conflitos interpessoais, pois com ela, são as próprias partes que acham as soluções. O mediador somente as ajuda a procurá-las, introduzindo, com suas técnicas, os critérios e os raciocínios que lhes permitirão um entendimento melhor.” (1998, p. 15 e 16)

Ora, a mediação é um meio alternativo de solução de conflitos que se forma de dentro para fora, isto é, as próprias partes propõem o acordo e encerram o litígio. É um procedimento rápido e eficaz, que ocorre a partir da facilitação do diálogo pelo mediador, de maneira célere, pouco desgastante e preventiva, uma vez que o conflito está realmente solucionado.

Como é possível notar, o mediador é uma peça fundamental na realização da mediação. O primeiro ponto que deve ser enfatizado quanto à formação do mediador é o fato de a mediação ser interdisciplinar, ou seja, procura-se com tal procedimento não apenas um conhecimento jurídico, mas um entendimento psicológico e, a depender da questão a ser resolvida, alguns outros conhecimentos específicos. Trata-se, portanto, do relacionamento harmônico entre as disciplinas com o intuito de facilitar a aproximação das partes litigantes e auxiliar na solução do conflito. Fala-se, então, da “democracia das ciências”.

Importa aqui abandonar a competição (entre disciplinas) e promover a colaboração, para que todas as disciplinas possam atuar juntas e harmonicamente, pois os conflitos sempre estarão presentes e precisam de soluções rápidas, muitas vezes.

Em tempos de Guerra Fria, houve uma supervalorização das ciências exatas em detrimento das relações sociais. Com isso, as ciências humanas buscaram, timidamente, alcançar, ainda que de maneira superficial, o positivismo das ciências exatas. Não foi diferente com o mundo jurídico. Atualmente, no entanto, nos deparamos com um processo de re-humanização das ciências sociais, no sentido de afastar tais ciências da busca por uma verdade absoluta.

O procedimento da mediação foi um grande passo para essa re-humanização no Direito, pois tentou afastar o positivismo da lei de questões que as próprias partes poderiam resolver, bastando um auxílio de alguém preparado para facilitar a comunicação entre elas. Além disso, a mediação traz uma mudança na abordagem dos conflitos, pois substitui a verticalização imposta pelo Poder Judiciário por um processo de horizontalização das relações, protagonizado pelo fenômeno da mediação de conflitos.

4. A mediação no Direito Positivo

Quanto à abordagem da mediação em termos de Direito Positivo, vale ressaltar que temos muito pouco. A conciliação e a arbitragem são mais encontradas no ordenamento jurídico brasileiro.

Na área cível, temos algo de mediação quando se trata de reajustes de mensalidades escolares, tema muito restrito quando comparado com a vastidão do Código Civil. Na área trabalhista também temos pouco de mediação. Existe algo desse tema na lei de greve e no tratamento da participação nos lucros e resultados da empresa (PLR). No Código de Processo Civil, o art. 475-N traz a mediação e seu resultado no rol de títulos executivos judiciais.

Já em termos de direito proposto, a mediação aparece no Projeto de Lei 94/02, da Deputada Zulaiê Cobra, anteriormente citado, que institucionaliza e disciplina a mediação como método de prevenção e solução consensual de conflitos. O Estatuto da Família também traz algo sobre mediação de conflitos na seara familiar.

Embora seja interessante que a mediação apareça em nosso ordenamento jurídico, alguns problemas podem surgir caso todas as leis que propõem o tema entrem em vigor. Isso porque algumas leis determinam que o processo de mediação seja obrigatório, outras que seja facultativo; algumas determinam que seja necessária a presença de advogado, outras dispensam o advogado. Enfim, algumas antinomias surgirão e vai ser necessário do aplicador do direito muita técnica para resolver esses conflitos normativos.

Quanto à mediação em conflitos especificamente trabalhistas, é importante relembrar que a OIT estimula a sua realização, como citado anteriormente. Contudo, muito ainda se discute na doutrina acerca da possibilidade de transacionar direitos trabalhistas, questão intimamente relacionada com a adoção da mediação como meio alternativo de resolução de conflitos.

O Direito do Trabalho funda-se no princípio da indisponibilidade (irrenunciabilidade) dos direitos trabalhistas. O art. 9º da Consolidação das Leis Trabalhistas, CLT, dispõe que “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação” e é apenas um dos exemplos, dentro da CLT, que ressalta o princípio da indisponibilidade. Tal proteção ocorre por ser a maioria dos direitos trabalhistas de ordem pública e porque, se permitida a disposição de certos direitos, os empregados muitas vezes seriam pressionados pelos empregadores para abrir mão de algumas vantagens, situação reflexo da vulnerabilidade do trabalhador na relação de emprego.

Ocorre que a própria CLT, em muitos dispositivos, estimula a conciliação, como podemos observar no art. 764, caput, que dispõe: “Os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação”. O art. 846, caput, traz: “Aberta a audiência, o juiz ou presidente proporá a conciliação”.

Intencionando pacificar a questão, Maurício Godinho faz uma distinção entre indisponibilidade absoluta e indisponibilidade relativa: “A indisponibilidade de direitos trabalhistas pelo empregado constitui-se em regra geral no Direito Individual do Trabalho do país, estando subjacente a pelo menos três relevantes dispositivos celetistas: arts. 9º, 444, 468, CLT. Isso significa que o trabalhador, quer por ato individual (renúncia), quer por ato bilateral negociado com o empregador (transação), não pode dispor de seus direitos laborais, sendo nulo o ato dirigido a esse despojamento. Essa conduta normativa, geral, no plano concreto da relação de emprego, a um só tempo, tanto o princípio da indisponibilidade de direitos trabalhistas, como o princípio da imperatividade da legislação do trabalho. A indisponibilidade inerente aos direitos oriundos da ordem juslaboralista não tem, contudo, a mesma exata rigidez e extensão. Pode-se tecnicamente, distinguir entre os direitos imantados por indisponibilidade absoluta ao lado de direitos imantados por uma indisponibilidade relativa.” (2010, p. 216)

Portanto, como afirma o autor, há indisponibilidade absoluta quando o direito envolve interesse público. São exemplos o registro do contrato de trabalho, as questões que envolvem medicina e segurança do trabalho e o salário mínimo. Há indisponibilidade relativa quando o direito não caracteriza um padrão civilizatório mínimo. Aqui é possível a transação, desde que não resulte em efetivo prejuízo ao trabalhador. São exemplos a modalidade de salário e a compensação de jornada.

Conclusão

Em meio a tantos obstáculos – tanto econômicos quanto de ordem processual – de acesso a uma ordem jurídica justa, torna-se extremamente relevante o estudo das técnicas de solução alternativa de conflitos, de modo a desafogar o Judiciário e tornar as prestações jurisdicionais mais céleres e efetivas.

A mediação é um meio de real pacificação do conflito. O mediador, como terceiro imparcial e facilitador do diálogo, estimula as partes para que estas cheguem, por si sós, a um desfecho desejável para o litígio. Tal procedimento privilegia a horizontalização da relação com as partes litigantes e promove a elas um ambiente mais adequado à solução do conflito existente, sem ser necessário, para tanto, a sugestão de uma saída. Cabe, portanto, às próprias partes perceber qual será a melhor forma de resolver o seu conflito. O mediador apenas facilita e auxilia essas pessoas a encontrarem o melhor caminho (o mais eficaz) para o fim da questão.

Ora, um conflito bem resolvido previne futuras desavenças. Pode-se, então, falar em um “efeito preventivo” da mediação, que, mais uma vez, colabora com o Poder Judiciário ao aliviar a sua sobrecarga de processos.

Portanto, muitas são as vantagens em aplicar a mediação. Este fenômeno deve ser exaustivamente analisado pelos doutrinadores e operadores do Direito para que irradie a um número cada vez maior de situações e colabore, de maneira efetiva, para uma real satisfação das pessoas, descrentes com o Poder Judiciário, recuperando-o, definitivamente, da sua crise de legitimidade em nosso país.