O direito de livre revogação na contratação à distância à luz da Diretiva 2011/83/EU

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Resumo: O presente artigo tem como objetivo a analise do direito de livre revogação ou retratação nos contratos celebrados à distância à luz da Diretiva 2011/83/EU. Tal Diretiva revogando a Diretiva 97/7/CE, buscou a harmonização máxima da legislação consumeirista aplicável nestes tipos de contratos, de forma a fomentar o crescimento de tais relações.

Palavras Chave: direito de retratação; contratos celebrados distância; consumidor; efeitos e obrigações da retratação; prazo para exercício do direito de retratação; Diretivas 97/7/CE e 2011/83/EU.

Abstract: This article aims to analyze the right of free disclaimer or retraction applied to contracts celebrated at distance enlightened by  the Directive 2011/83/EU. Such a directive revoking Directive 97/7/EC, sought the maximum harmonization of consumer legislation applicable in these types of contracts in order to foster the growth of such relationships.

Keywords:  Right of disclaimer; contracts celebrated at distance; consumer; effects and liabilities of the disclaimer; deadline to exercise the right of disclaimer; Directives  97/7/CE and 2011/83/EU.

Sumário: Introdução. 1. Breves considerações sobre da diretiva 2011/83/eu. 2. Conceito dos contratos celebrados à distâncias. 3. O direito de retratação ou revogação. 3.1. Considerações gerais. 3.2. Breve panorama sobre o direito de livre revogação em alguns paises da comunidade europeia. 4. Prazo para a retratação e a omissão de informações. 5  exercício do direito de retratação.  6. Dos efeitos da retratação. 7. Das obrigações em caso de retratação. 7.1. Obrigações do profissional em caso de retratação. 7.2. Obrigações do consumidor em caso de retratação. 8. Das exceções ao direito de retratação. Conclusão

INTRODUÇÃO

Em um cenário de crise econômica generalizada, as empresas tendem a reduzir seus custos para, no final da equação contábil, terem a possibilidade de corrigir eventuais distorções provocadas pela inflação dos preços, redução do consumo e altas taxas de desemprego. É certo que há uma redução no volume de vendas e as empresas que querem permanecer competitivas devem buscar saídas para reduzir os impactos da desaceleração econômica.

Nesse contexto, acrescido dos inúmeros avanços tecnológicos observados na ultima década, bem como à maior facilidade de acesso e abrangência da internet, as empresas varejistas perceberam no comércio eletrônico uma forma de enxugar seus custos de produção e distribuição. Observa-se que essa moderna forma de comércio pode trazer um enorme leque de vantagens para todas as partes envolvidas na relação de consumo, quais sejam: fornecedores, varejistas e consumidores.

Para estes primeiros, destacam-se os custos mais baixos para alcançar um público maior, tendo em vista a oferta de produtos e serviços disponível 24 horas por dia, sete dias por semana; considerável redução de despesas com a manutenção de lojas físicas bem como com a manutenção de um grande corpo de funcionários e respectivos encargos trabalhistas; a possibilidade de utilização de novos métodos de distribuição; a facilidade de se traçar um perfil aproximado de cada consumidor e valer-se de um modelo marketing personalizado, etc[1].

Já para os consumidores, mostra-se vantajoso, pois é possível realizar compras mais eficientes, pois há uma grande variedade de produtos ofertados, bem como um extenso rol de informações. Em síntese, o consumidor passa a possuir informação constante e suficiente sobre novos tipos de produtos, podendo comparar preços, prazos de entrega, encontrar informações sobre as empresas, produtos e concorrentes. Assim, os preços também tendem a ser menores, inclusive, porque a concorrência no mercado eletrônico é mais perceptível. A empresa que consegue reduzir seus custos com armazéns e logística detém a possibilidade de repassar parte dessa redução aos seus produtos, como forma de aumentar as vendas[2].

É em atenção a este cenário que foi aprovada a Diretiva 2011/83/UE relativa aos direitos dos consumidores.  É o que se infere do considerando n. 5, segundo o qual o potencial das vendas à distância transfronteiriças, que deverá ser um dos principais resultados tangíveis do mercado interno, não é inteiramente explorado. Adiante, aduz que o potencial transfronteiras dos contratos negociados fora dos estabelecimentos comerciais  (venda direta) é restringido por diversos fatores, nomeadamente as diferentes regras nacionais de defesa do consumidor impostas às empresas. Assim tendo em conta o fato de existirem cada vez mais oportunidades comerciais em muitos Estados-Membros, as pequenas e médias empresas (incluindo profissionais individuais) ou os agentes das empresas de venda direta deveriam estar mais dispostos a procurar oportunidades comerciais noutros Estados-Membros, em particular em regiões fronteiriças. Nesse sentido, a harmonização total da informação aos consumidores e o direito de retratação relativo aos contratos à distancia e aos contratos celebrados fora do estabelecimento comercial contribuirão para um nível elevado de proteção dos consumidores e para um melhor funcionamento do mercado interno entre empresas e consumidores.

Percebe-se, portanto, o interesse do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia em incentivar o comércio à distância e o celebrado fora do estabelecimento comercial, como verdadeira forma de crescimento econômico, através da harmonização da legislação consumeirista aplicável à estes contratos.

1. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE DA DIRETIVA 2011/83/UE

A proposta do presente estudo consiste em analisar, no âmbito do Direito Privado Europeu e nos limites da Diretiva 97/7/CE e em especial da Nova Diretiva 2011/83/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 25 de outubro de 2011, o direito de livre retratação ou direito à livre revogação, nos contratos celebrados à distâncias.

Não se tem aqui o interesse de esgotar a presente questão, mas apenas, de uma forma objetiva, apresentar os pontos de maior relevância no tema proposto, apoiando-se quando for o caso em elementos doutrinários e/ou jurisprudenciais, tudo de forma a fazer uma análise das mudanças implementadas pela nova Diretiva, 2011/83/EU, que busca uma harmonização máxima para os Estados Membros, quanto aos contratos celebrados à distância.

A relevância de tal questão, de forma geral, conforme aponta o legislador europeu, se justifica porque ao se conferir maior harmonização na legislação dos Estados-Membros, ter-se-á, consequentemente, maior segurança nas relações jurídicas transfronteiriças[3], promovendo, assim, a existência de um verdadeiro mercado interno dos consumidores[4].

Percebeu-se que as diferenças relativas aos prazos de retratação que atualmente existem, quer em função dos Estados-Membros quer no que respeita aos contratos à distância e aos celebrados fora do estabelecimento comercial geram toda sorte de incertezas jurídicas e custos de conformidade.[5]

A Diretiva 2011/83/EU, aqui retratada, procedendo no sentido de harmonizar a legislação relativa aos direitos dos consumidores, alterou a Diretiva 93/13/CEE do Conselho e a Diretiva 1999/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho e revogou a Diretiva 85/577/CEE do Conselho e a Diretiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho.

Ademais, desconsiderando os efeitos de crescimento comercial que a harmonização poderá gerar e relevando a questão apenas sob a ótica do consumidor, cumpre destacar, relativamente a contratação à distância ou mesmo a contratação fora do estabelecimento comercial, que a regulamentação de sua prática deve ser prestigiada e isso porque, as vendas realizadas fora do estabelecimento comercial normalmente retira o consumidor de seu estado natural, que é o de não contratar[6].

Consoante se depreende das lições de LIMA PINHEIRO, as vantagens do comércio eletrônico são evidentes, pois qualquer pessoa com um computador, um serviço de acesso à internet e programas adequados pode realizar uma atividade econômica transnacional com custos mínimos. Por outro lado, qualquer adquirente de bens ou serviços tem acesso aos sítios de fornecedores de quase todo mundo e pode frequentemente concretizar a sua transação em linha.[7]

Nesse contexto, importante é o estabelecimento e uniformização também dos meios de proteção aos consumidores nesta espécie de contratação vez que à entidade profissional é dada toda sorte de técnicas comerciais para fomentar a concretização de um negócio junto ao consumidor, o que demonstra sua desvantagem em na relação comercial, fazendo com que este mereça a devida proteção legal.

Feitas estas breves considerações introdutórias, passamos a uma análise pormenorizada dos aspectos que envolvem o tema em questão, com destaque à sua repercussão no direito nacional português.

2. CONCEITO DOS CONTRATOS CELEBRADOS À DISTÂNCIAS

De início, para melhor desenvolvimento deste trabalho e com objetivo de delimitar a figura de direito aqui retratada, se faz necessário a identificação do que são contratos à distância, bem como sua diferenciação daqueles contratos celebrados fora do estabelecimento comercial, os quais não serão aqui objeto de tratamento.

A Diretiva 2011/83/EU que atualmente regula os presentes casos, trata de identificar em seu nº 20 das Considerações, que contratos à distância, são todos aqueles que são celebrados entre o profissional e o consumidor no âmbito de um sistema de vendas ou prestação de serviços vocacionado para o comércio à distância, mediante a utilização exclusiva de um ou mais meios de comunicação à distância (por correspondência, Internet, telefone ou fax), e inclusive até ao momento da celebração do contrato. Incluindo-se as situações em que o consumidor visita o estabelecimento comercial apenas para recolher informações sobre os bens ou serviços, enquanto as subsequentes negociação e celebração do contrato têm lugar à distância.

De outro lado, não se enquadram na contratação à distância, os contratos que tenham sido negociados no estabelecimento comercial do profissional e tenham sido celebrados por um meio de comunicação à distância, bem como aqueles que tenham sido iniciados através de um meio de comunicação à distância, mas que tenha sido celebrado no estabelecimento comercial do profissional. Igualmente nos contratos à distância não se incluem a reserva efetuada por um consumidor, através de um meio de comunicação à distância, para solicitar a prestação de um serviço a um profissional, como, por exemplo, no caso em que um consumidor telefona para solicitar uma marcação no cabeleireiro.

No que se refere aos contratos celebrados fora dos estabelecimentos comerciais, o nº 20 das Considerações da Diretiva 2011/83/EU, os estabelece como sendo aqueles celebrado na presença física simultânea do profissional e do consumidor, num local que não seja o estabelecimento comercial do profissional, por exemplo, no domicílio ou no local de trabalho do consumidor, incluindo-se ainda, as situações em que o consumidor é pessoal e individualmente contratado fora do estabelecimento comercial, mas em que o contrato é celebrado imediatamente a seguir, no estabelecimento comercial do profissional ou através de um meio de comunicação à distância.

Neste tipo de contratação, realizada fora do estabelecimento comercial, os consumidores estão sujeitos a uma eventual pressão psicológica ou são confrontados com um elemento de surpresa, independentemente de os consumidores terem ou não solicitado a visita do profissional.

Por sua vez, não estão abrangidas as situações em que o profissional se desloca inicialmente ao domicílio do consumidor para efetuar medições ou apresentar um orçamento sem qualquer compromisso por parte do consumidor e em que o contrato só é celebrado posteriormente nas instalações comerciais do profissional ou através de um meio de comunicação à distância com base no orçamento do profissional.

Como se vê, temos aqui as diferenças existentes entre contratos celebrados à distância e os realizados fora do estabelecimento comercial, sendo certo que ambos gozam de proteção consumeirista, bem como ao direito de livre revogação, observados cada qual suas especificidades.

Feitas tais diferenciações e conforme já delimitado, os pontos que serão retratados na sequência do presente trabalho estão com foco nos contratos celebrados à distância, somente.

3. O DIREITO DE RETRATAÇÃO OU REVOGAÇÃO

3.1. Considerações Gerais

O direito à livre revogação nos contratos celebrados à distância, no âmbito da Comunidade Europeia, encontrava-se regulado no artigo 6º da Diretiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, tendo sido tal disposição revogada, conforme já indicado, por força da Diretiva 2011/83/EU.

A transposição da Diretiva 97/7/CE, em Portugal, se deu por meio do Decreto Lei nº 143/2001, sendo certo que este continua em vigor para o direito interno, uma vez que a nova Diretiva, 2011/83/EU, ainda não foi transposta em Portugal, tendo os Estados Membros prazo até 13 de dezembro de 2013 para concretizar tal ato uma vez que esta é a data prevista para inicio de sua aplicação nos contratos celebrados.[8]

Com efeito, é de notar que a Diretiva 2011/83/EU, parece ser feliz em seu objetivo de harmonizar as legislações dos Estados-Membros, uma vez que acaba por empregar o termo retratação para as situações em que haja a desistência imotivada do consumidor logo quando da contratação do produto adquirido à distância, diferentemente do que ocorreu na Diretiva 97/7/CE, que emprega o termo resolução.

Tal questão foi objeto de ponderação por José Carlos Brandão Proença[9], que para a questão terminológica ao direito de arrependimento do consumidor, concluiu que:

“ (…) apesar do predomínio da expressão “direito de livre resolução”, os termos retratação, revogação e, mesmo, arrependimento, parecem mais consonantes, na sua expressão linguística e conceituação jurídica, com a motivação psicológica do consumidor ou a finalidade essencial do poder extintivo em causa. E não se trata aqui de uma questão de escolha de palavras, mas de tentar minorar a incerteza terminológica que grassa neste círculo da extinção contratual e de conservar os instrumentos jurídicos dentro de determinadas fronteiras, evitando “perdas de identidade.”

De mais a mais, tem-se que a nova Diretiva para os contratos celebrados à distância cumpre com seu objetivo de harmonização máxima, regulamentando e procurando unificar todos os elementos que pendem sobre a presente questão.

3.2. Breve panorama sobre o direito de livre revogação em alguns paises da comunidade europeia

Inicialmente podemos identificar que o direito a livre revogação, em Portugal, encontra-se, conforme já indicado, regulamentado pelo Decreto Lei nº 143/2001 que transpôs a Diretiva 97/7/CE, fixando em seu artigo 6º o exercício de tal direito.

O legislador português, ao implementar o direito de livre revogação nos contratos celebrados à distância, valendo-se da prerrogativa do artigo 14 da Diretiva 97/7/CE, optou por garantir um nível de proteção maior ao consumidor, quando considerado, por exemplo, o prazo para o exercício de tal direito, visto que fixou em 14 dias, prazo superior aos 7 dias indicados na referida disposição comunitária para tal questão.

Por sua vez, a França realizou a transposição da Diretiva 97/7/CE, por meio da Ordonnance nº 2001-741, de 23 de agosto de 2001[10], que em seu artigo 11, estabeleceu a inserção do artigo L. 121-20, no seu Código do Consumidor

Tal dispositivo legal, indica a opção do legislador Francês em fixar o nível de proteção dos consumidores, nos termos apresentados na Diretiva 97/7/CE, como quando, por exemplo, para a mesma questão do direito de livre revogação do consumidor, estabelece o prazo de 7 dias para fazê-lo.

Neste sentido, aponta Fabricio da Mota Alves[11], ao comentar o assunto, dizendo que a legislação francesa adotou integralmente a Diretiva, com pequenas modificações redacionais, ratificando a necessidade de excepcionar a aplicação do direito de arrependimento conforme o objeto do negócio jurídico entabulado na relação de consumo.

Na Alemanha, o direito de revogação na contratação à distância está fixado no artigo 312d do Bürgerliches Gesetzbuch – BGB[12], sendo certo que o prazo de retratação está fixado em 14 dias, conforme indica o artigo 355 deste mesmo dispositivo legal, demonstrando a opção, assim como a de Portugal, por uma proteção maior aos consumidores do que a conferida pela Diretiva 97/7/CE.

Por fim, na Espanha, temos a regulamentação da contratação à distância e o direito de revogação, retratados na Lei 7/96 – Ley de Ordenación del Comercio Minorista[13], alterada em 19 de dezembro pela Lei 47/2002 para o fim de inserir as disposições da Diretiva 97/7/CE.

O artigo 44 da Ley de Ordenación del Comercio Minorista, fixa em 7 dias o prazo para o direito de livre revogação ou desistimiento, como é chamado em tal legislação, mostrando sua escolha, assim como na França, por seguir os termos apresentados na Diretiva 97/7/CE.

Tal cenário demonstra que não há duvidas quanto a pertinência e atenção dada pelo legislador europeu em fixar e harmonizar as regras e direitos nos contratos celebrados à distância, emitindo a Diretiva 2011/83/EU.

De todo modo, enquanto alguns Estados Membros, quando da transposição da Diretiva 97/7/CE, ao optarem por uma maior proteção dos consumidores, como por exemplo, no que se refere a fixação do prazo para o exercício do direito de revogação, pareceram acertar em tal conduta o que poderá implicar em um menor impacto na implementação das novas regras impostas pela Diretiva 2011/83/EU, outros, tais como Espanha e França, eventualmente sofrerão com algumas mudanças mais substanciais nas regras das contratações à distância e com o respectivo direito de revogação.

4. PRAZO PARA A RETRATAÇÃO E A OMISSÃO DE INFORMAÇÕES

Uma das grandes preocupações da Diretiva 2011/83/UE é relacionada com o cumprimento dos deveres de informação e com a consagração de direito de retratação. Nos termos do art.6 nº1 al. h), antes do consumidor ficar vinculado por um contrato à distância, o profissional deve informar ao consumidor de forma clara e compreensível as condições, o prazo e o procedimento de exercício do direito de retração (salvo os casos de exceções consagradas no art.16).

Para esse efeito, a versão anterior da Diretiva 97/77/CE no artigo 4ºnº1 al f) dispõe que “em tempo útil e antes da celebração de qualquer contrato à distância, o consumidor deve dispor da informação sobre a existência do direito de rescisão do contrato”, sendo a existência deste mesmo direito na ordem jurídica portuguesa consagrada no art.4 nº1 al f) do Decreto-lei 143/2001.

Conforme indica, Mario Frota[14], o direito de retratação consiste na faculdade atribuída ao consumidor de num determinado período, se desvincular de um contrato através de uma declaração unilateral.

As características essenciais deste direito são:

1)   Imotivabilidade: pelo fato de não se exigir ao consumidor que indique eventuais razões para se desvincular. O consumidor exerce-o imotivada e injustificadamente.

2)   Inindenizabilidade: pelo fato de não se exigir ao consumidor qualquer contraprestação pela desvinculação do contrato

3)   Irrenunciabilidade: pelo fato de, ainda que o profissional e o consumidor cheguem ao consenso, a lei porque injuntiva, não permite que o consumidor abdique ou renuncie este direito.

Com efeito, o prazo para o exercício deste direito, o art.9 nº1 da Diretiva 2011/83/EU dispõe o seguinte:

“Ressalvando os casos em que se aplicam as exceções previstas no artigo 16º, o consumidor dispõe de um prazo de 14 dias para exercer o direito de retratação do contrato celebrado à distância ou fora do estabelecimento comercial, sem necessidade de indicar qualquer motivo, e sem incorrer em quaisquer custos para além dos estabelecidos no artigo 13 nº2, e no artigo 14”.

E o artigo 10 nº1 da supramencionada Diretiva dispõe ainda que: “Se o profissional não tiver fornecido ao consumidor a informação relativa ao direito de retratação, nos termos do artigo 6º nº1, alínea h), o prazo de retratação expira 12 meses após o termo do prazo de retratação inicial, determinada nos termos do artigo 9ºnº2”.

Está consagrado um prazo geral de 14 dias (art.9) e outro prazo de excepcional de 12 meses (art.10). O propósito destes prazos é o de obter um ponto de equilíbrio entre o estado de incerteza gerado pela possibilidade (temporalmente limitada) de livre revogação ou retratação da declaração negocial do consumidor e a segurança do profissional que celebrou um contrato válido (e que não pode retratar a sua declaração negocial) Este prazo permite ao consumidor avaliar não só com minúcia e com detalhe, mas também de avaliar de modo (mais) ponderado e tranquilo, as cláusulas do contrato. Visa-se afastar comportamentos pouco meditados ou mesmo irreflexivos suscetíveis de produzir efeitos nefastos na esfera jurídica e no patrimônio do consumidor. [15] Durante o prazo de retratação, os Estados membros não devem proibir as partes contratantes de cumprir as respectivas obrigações contratuais (art.9 nº3).

Em regra o consumidor dispõe de 14 dias para exercer o direito de retração. O nº 2 do art.9 da Diretiva 2011/83/EU vem regular o modo como deve ser contado este prazo. E de acordo com este artigo, o prazo de 14 dias expira a contar do:

“a) Dia da celebração do contrato, no caso de prestação de serviços;

b)Dia em que o consumidor ou um terceiro, com exceção do transportador, indicado pelo consumidor adquira a posse física dos bens, no caso dos contratos de compra e venda, ou:

i) dia em que o consumidor ou terceiro, com exceção do transportador, indicado pelo consumidor adquira a posse física do ultimo bem, no caso de vários bens encomendados pelo consumidor numa única encomenda e entregues separadamente,

ii) dia em que o consumidor ou terceiro, com exceção do transportador, indicado pelo consumidor adquira a posse física do ultimo lote ou elemento, no caso da entrega de um bem que consista em diversos lotes ou elementos,

iii) dia em que o consumidor ou um terceiro por ele indicado, que não seja o transportador, adquira a posse física do primeiro bem, no caso dos contratos de entrega periódica de bens durante um período determinado:

c) Dia de celebração do contrato, no caso dos contratos de consumo de fornecimento de água, gás ou eletricidade, caso não sejam postos à venda a volume ou quantidade limitados, de aquecimento urbano ou de conteúdos digitais que não sejam fornecidos num suporte material.”

Outrora, o prazo estabelecido na Diretiva 97/7/UE para o exercício deste direito era de sete dias, conforme indicado no seu art.6 nº 1.

Na atual Diretiva, o consumidor pode excecionalmente exercer o direito de retratação no prazo de 12 meses, quando o profissional lhe tenha omitido a informação sobre o exercício deste direito nos termos do art.6º nº 1 al. h).

Assim, nestes casos, o prazo da retratação será de 12 meses após o termo do prazo de retração inicial, conforme indicado nos arts.9º nº 2 e 10º nº 1, da Diretiva 2011/83/UE.

Como complemento, dispõe ainda o nº2 do mesmo artigo 9º da Diretiva 2011/83/UE, que: “se o profissional tiver fornecido ao consumidor a informação prevista no nº1 do presente artigo no prazo de 12 meses a contar da data referida no artigo 9 nº 2, o prazo de retração expira 14 dias após o dia que o consumidor recebeu a informação”. Isso significa que o profissional poderá informar ao consumidor deste direito mesmo fora do prazo, e esse prazo de 14 dias só começa a contar no momento em que foram recebidas as informações, quando esse momento seja posterior ao da conclusão do contrato. Isto porque, não seria razoável que o cumprimento extemporâneo diminuísse os direitos do consumidor.

Ao se fazer uma comparação entre Diretiva 2011/83/UE e a Diretiva 97/7/CE em relação à prescrição do direito de retratação, constata-se que se alargou o prazo. Pois, a Diretiva 97/7/EU no seu art.6 nº 1 estabelece o prazo de três meses para a prescrição, enquanto a atual Diretiva estabelece o prazo de 12 meses para prescrição deste direito. Já na ordem jurídica nacional, o legislador na transposição da Diretiva 97/7/CE, preservou o prazo de prescrição de três meses, tendo apenas alargado prazo para o exercício deste direito para 14 dias (art.6 do Decreto Lei nº 143/2001).

O prazo de 12 meses de prescrição estabelecido na Diretiva 2011/83/UE visa garantir a segurança jurídica no que respeita à duração do prazo de retratação. O decurso do prazo sem que o consumidor exerça regulamente o direito de retratação importa a sua caducidade. Assim, o contrato – até aí ineficaz – produz os efeitos a que tendia[16].

5 Exercício do direito de retratação

Nos termos do art. 11º nº 1 da Diretiva 2011/83/EU, o consumidor comunica ao profissional a sua decisão de retratação do contrato antes do fim do prazo de retratação. E para o efeito, o consumidor poderá exercê-lo:

1) Utilizando o modelo de retratação (art.11º nº 1 al. a);

2) Efetuando qualquer outra declaração inequívoca em que comunique a sua decisão de retratação do contrato (art.11º al. b)

Analisando separadamente cada situação, temos, relativamente ao modelo de retratação: de acordo com o art.6 nº 1 al. h), o profissional deve anexar ao contrato de formulário de retratação, para facilitar ao consumidor o exercício deste direito. Cabe apenas ao consumidor preencher o documento e subscrevê-lo. Apesar do profissional facilitar ao consumidor este modelo de formulação de retratação, o consumidor não fica vinculado a este procedimento e ao preenchimento deste formulário, podendo sempre optar por outra via, desde que permita ao profissional (colocar na posição do declaratório normal) deduzir que o consumidor pretendeu retratar o concreto negocio celebrado. A não entrega do modelo do formulário pelo profissional não prejudica o exercício deste direito por parte do consumidor[17]. Com objetivo de simplificar o processo de retratação e proporcionar segurança jurídica, os Estados Membros não devem impor quaisquer requisitos formais aplicáveis ao modelo de formulário de retratação para além dos indicados no anexo I, Parte B.

De outro lado, o consumidor pode também efetuar qualquer outra declaração inequívoca em que comunique a sua decisão de retração do contrato (art. 11 nº 1 al. b). Neste caso, a diretiva não impõe quaisquer requisitos materiais quanto ao teor da declaração, bastando apenas que seja inequívoca. A declaração também não necessita de ser motivada, ou seja, não depende de qualquer justificação. Este requisito pode ser satisfeito através de uma carta, de uma chamada telefônica, ou da devolução de bens com uma declaração inequívoca, mas deverá incumbir ao consumidor o ônus de prova de se ter retratado. Por este motivo, é do interesse do consumidor utilizar um suporte duradouro para a comunicação da retratação ao profissional[18].

De acordo com o Decreto-lei nº 143/2001, na ordem jurídica Portuguesa o direito de retratação pode ser exercido através de carta registrada com aviso de recepção ou mediante declaração notificada ao credor. O legislador português também configura uma forma segura para o exercício deste direito.

De salientar também, que para além destas duas vias determinada na Diretiva 2011/83/UE, o profissional pode dar ao consumidor a possibilidade de preencher e apresentar por via eletrônica o modelo do formulário de retratação, ou qualquer outra declaração inequívoca através do sítio Internet do profissional. Mas nestes casos, o profissional deve enviar sem demora ao consumidor, num suporte duradouro, um aviso de recepção de pedido de retratação (art.11 nº 3). Pretende-se que o consumidor disponha de um meio probatório idôneo do envio do formulário ou da declaração que manifesta a sua intenção de retratar, visto que cabe ao consumidor o ônus de prova do exercício do direito da retratação (art.11º nº 4).

Para o exercício correto do direito da retratação, o art.11 nº 2 da referida Diretiva de 2011, dispõe que o consumidor pode exercer o seu direito dentro do prazo de retratação a que se referem os artigos 9º nº 2 e 10, se a comunicação referente ao exercício de direito de retratação for enviada pelo consumidor antes do termo desse prazo.

Ou seja, é o instante de expedição da declaração (ou do formulário) que determina o seu caráter (in)tempestivo. Não se impõe que a declaração da retratação chegue à esfera de poder do destinatário nos prazos estabelecidos nos artigos 9º nº 2 e 10. Portanto, o consumidor pode decidir, até o ultimo dia do prazo, se pretende (ou não) manter o contrato que concluiu[19].

6. DOS EFEITOS DA RETRATAÇÃO

O art. 12 da Diretiva 2011/83 em análise, trata do direito de retratação, no seguintes termos:

O exercício do direito de retratação determina a extinção das obrigações das partes de:

 a) executar o contrato celebrado à distância ou fora do estabelecimento comercial; ou

 b) celebrar o contrato à distância ou fora do estabelecimento comercial , nos casos em que tenha sido apresentada uma oferta pelo consumidor.

A primeira consideração que merece ser feita diz respeito à sua falta correspondência na Diretiva anterior, 97/7/CE, conforme consta do quadro de correspondências objeto do Anexo II. Contudo, ressalta o mesmo anexo a correspondência com art. 5, n. 2, da Diretiva 85/577/CEE, que dispõe nos seguintes termos: (1) o consumidor tem o direito de renunciar aos efeitos do compromisso que assumiu desde que envie uma notificação, no prazo de pelo menos sete dias a contar da data em que recebeu a informação referida no art. 4º, em conformidade com as modalidades e condições prescritas pela legislação nacional. Relativamente ao cumprimento do prazo, é suficiente que a notificação seja enviada antes de seu termo; (2) a notificação feita desvincula consumidor de qualquer obrigação decorrente do contrato rescindido.

Ressalta-se aqui, a situação de hipossuficiência do consumidor, mormente diante de um contrato celebrado à distância ou fora do estabelecimento comercial. Ou, como leciona FERREIRA DE CASTRO, a vulnerabilidade do consumidor do consumidor se acentua no comércio eletrônico.[20]

Conforme também se infere do Considerando 37 da exposição de motivos da Diretiva em análise, no caso das vendas a distância o consumidor não pode ver os bens antes da celebração do contrato e, por isso mesmo, deverá dispor de um direito de retratação. Ademais, deverá contar com a prerrogativa de testar e inspecionar os bens que comprou na medida do necessário para avaliar a natureza, as características e o funcionamento dos bens. Já no caso dos contratos celebrados fora do estabelecimento comercial, deverá o consumidor contar com a possibilidade de retratar-se em caso de eventual intempérie ou elemento surpresa e/ou pressão psicológica.

Percebe-se que uma vez exercido o direito de retratação ocasiona-se, como consequência, a extinção das obrigações das partes, quer seja de executar o contrato celebrado, quer seja de celebrar um contrato cuja proposta já tenha sido apresentada mas, nesse último caso, a oferta deverá ter partido do consumidor que, a posteriori, se arrepende. Por óbvio, tal direito de arrependimento não é cabível ao proponente empreendedor, já que a proposta é vinculativa.

7. DAS OBRIGAÇÕES EM CASO DE RETRATAÇÃO

Uma vez feita a opção pela retratação, nos moldes do artigo anterior, surgem dois grupos de obrigações divididos conforme o agente, de acordo com o caso.

7.1. Obrigações do profissional em caso de retratação

Determina o art. 13 que constituem obrigações do profissional:

“1. O profissional reembolsa todos os pagamentos recebidos do consumidor, incluindo, se aplicável, os custos de entrega, sem demora injustificada e, em qualquer caso, o mais tardar 14 dias a contar da data em que é informado da decisão do consumidor de se retratar do contrato, nos termos do art. 11º.

O profissional efetua o reembolso a que se refere o primeiro parágrafo, usando o mesmo meio de pagamento que o consumidor usou na transação inicial, salvo acordo expresso em contrário pelo consumidor e na condição de consumidor não incorrer em quaisquer custos como consequência desse reembolso.

2. Sem prejuízo do disposto no n.1, o profissional não é obrigado a reembolsar os custos adicionais de envio, se o consumidor tiver solicitado expressamente uma modalidade de envio diferente da modalidade padrão menos onerosa proposta pela profissional.

3. Salvo se o profissional tiver oferecido para recolher ele próprio os bens, no que toca aos contratos de compra e venda, o profissional pode reter o reembolso até ter recebido os bens de volta, ou até o consumidor ter apresentado prova do envio de bens, consoante o que ocorrer primeiro.”

Conforme se depreende no Anexo II, já mencionado, que traz a lista de correspondências, o artigo que guarda relação com este em debate é o art. 7º da Diretiva 85/577/CEE, segundo o qual caso o consumidor exerça o direito de renúncia, os efeitos jurídicos dessa renúncia são regulados de acordo com a legislação nacional, nomeadamente no que respeita ao reembolso de pagamentos aferentes a bens ou prestações de serviços, assim como à restituição de mercadorias recebidas.

Observa-se, desta feita, comparando as duas diretivas, a concretização dos objetivos os quais ensejaram a presente alteração legislativa. Isto porque expõe o considerando 40 da exposição de motivos da Diretiva 2011/83/EU, as diferenças relativas aos prazos de retratação existentes, quem em relação aos Estados-Membros, quer no que respeita os contratos à distância e aos celebrados fora do estabelecimento comercial, criam incertezas jurídicas e custos de conformidade. Logo, deverão ser aplicados os mesmos prazos de retratação para todos os contratos, celebrados à distância ou fora do estabelecimento comercial.

Assim, no tocante aos contratos de serviços, o prazo de retratação deverá expirar em 14 dias contados a partir da celebração do contrato. Já no que concerne aos contratos de compra e venda, o prazo deverá expirar também em 14 dias, contudo, conta-se como termo inicial a data em que o consumidor ou um terceiro indicado pelo consumidor adquire a posse física dos bens. É, contudo, facultado, neste último caso, que o consumidor exerça o direito de retratação inclusive antes de ter a mercadoria entregue. Em se tratando de compra que envolva diferentes mercadorias e distintos prazos de entrega, contar-se-á o prazo a partir da data de entrega do último bem adquirido. O mesmo ocorre quando a compra diz respeito a um mesmo bem, mas que é entregue em diferentes lotes isto é, a data de entrega do último bem determina o início do prazo de retratação.

Portanto, uma vez conferido ao consumidor o prazo de 14 dias para se retratar, a Diretiva concede o mesmo prazo para que o vendedor ou prestador de serviços contratado reembolse ao consumidor todos os pagamentos percebidos. Nota-se, sobretudo, a retirada do poder de ingerência das legislações pátrias de cada Estado-Membro de disciplinar sobre os efeitos jurídicos da retratação, como ocorria antes sob a égide da Diretiva 85/577/CEE.

Vale lembrar, que o que se pretende com a atual Diretiva é, além de estabelecer normas-padrão para aspectos comuns desses tipos de contratos, o afastamento do princípio da harmonização mínima subjacente nas diretivas anteriores, tal qual se observa do Considerando n. 2.

Por fim, determina o artigo em pauta que o comerciante ou prestador de serviços não será obrigado a reembolsar os custos adicionais de envio na hipótese de o consumidor ter optado por uma modalidade distinta da convencional e mais onerosa, tal como ocorre na hipótese de envio expresso.

Em todo o caso, poderá o profissional contratado reter o reembolso até ter recebido os bens de volta ou, pelo menos, tenha recebido o comprovante de envio.

7.2. Obrigações do consumidor em caso de retratação

Por sua vez, elenca o art. 14º o rol de obrigações a cargo do consumidor, nomeadamente:

“1. Salvo se o profissional se tiver oferecido para recolher ele próprio os bens, o consumidor devolve os bens ou entrega-os ao profissional, ou a uma pessoa autorizada pelo profissional a recebê-los, sem demora injustificada e o mais tardar 14 dias a contar do dia em que tiver informado o profissional da sua decisão de retratação do contrato, nos termos do artigo 11º. Considera-se que o prazo é respeitado se o consumidor devolver os bens antes do termo do prazo de 14 dias.

O consumidor suporta apenas o custo direto da devolução dos bens, salvo se o profissional concordar em suportar o referido custo ou se o profissional não tiver informado o consumidor de que este último tem de suportar o custo.

No caso dos contratos celebrados fora do estabelecimento comercial em que os bens foram entregues ao domicílio do consumidor no momento da celebração do contrato, o profissional recolhe, a expensas suas, os bens se, pela sua natureza, estes não puderem ser devolvidos normalmente pelo correio.

 2.O consumidor só é responsável pela depreciação dos bens que decorra de uma manipulação dos bens que exceda o necessário para verificar a natureza, as características e o funcionamento dos bens. O consumidor não é, em caso algum, responsável pela depreciação dos bens quando o profissional não o tiver informado do seu direito de retratação, nos termos do artigo 6º, n. 1, alínea “h”.

3. Sempre que exercer o seu direito de retratação após ter apresentado um pedido nos termos do artigo 7º, n.3, ou do artigo 8º, n. 8, o consumidor paga ao profissional um montante proporcional ao que foi fornecido até ao momento em que o consumidor comunicou ao profissional o exercício do direito de retratação, em relação ao conjunto das prestações previstas no contrato. O montante proporcional a pagar pelo consumidor ao profissional é calculado com base no preço total acordado no contrato. Se o preço total for excessivo, o montante proporcional é calculado com base no valor de mercado do que foi fornecido.

4. O consumidor não suporta quaisquer custos:

a) Relativos à execução dos serviços ou ao fornecimento de água, gás ou eletricidade, caso não sejam postos à venda em volume ou quantidade limitados, ou de aquecimento urbano, total ou parcialmente durante o prazo de retratação, se:

i) o profissional não tiver prestado informações, nos termos do artigo 6º, n.1, alíneas “h” ou “ j”, ou

ii) o consumidor não tiver solicitado expressamente o início do serviço durante o prazo de retratação, nos termos do artigo 7º, n.3 e do artigo 8º, n.8; ou

b) Relativos ao fornecimento, na totalidade ou em parte, de conteúdos digitais que não sejam fornecidos num suporte material, se:

i) o consumidor não tiver dado o seu consentimento prévio para que a execução tenha início antes do fim do prazo de 14 dias referido no artigo 9º,

ii) o consumidor não tiver reconhecido que perde o seu direito de retratação ao dar o seu consentimento, ou

iii) o profissional não tiver fornecido a confirmação, nos termos do artigo 7º, n. 2, ou do art. 8º, n. 7.

 5. À exceção do previsto no artigo 13º, n.2, e no presente artigo, o consumidor não incorre em qualquer responsabilidade decorrente do exercício do direito de retratação.”

Também consta do quadro de correspondência a relação entre o art. 14º e o art. 7º da Diretiva 85/577/CEE, supracitado no item anterior, razão pela qual não cabe transcrevê-lo aqui novamente.

Quanto às obrigações a cargo do consumidor, compete esclarecer que excetuados os casos em que o profissional contratado se dispõe a recolher os bens, tem o consumidor o encargo de providenciar sua devolução, no prazo máximo de 14 dias contados a partir da data em que comunica a retratação. Ademais, via de regra, as despesas com a devolução ficam a cargo do consumidor, excetuando-se as hipóteses em que o profissional contratado se prontifica a bancá-las.

No que diz respeito à depreciação dos bens, o consumidor só será responsável se esta advier de uma manipulação excessiva. Sobre esse quesito, esclarece o Considerando n. 47 da Diretiva 2011/83/EU que o direito de retratação poderá ser exercido após ter utilizado os bens na medida em que não exceda o necessário para verificar a natureza, características e funcionamento. Não sendo assim, o consumidor não deverá perder o direito de retratação, mas deverá ser responsabilizado pelas eventuais depreciações. Esclarece, adiante, que o consumidor deverá proceder às mesmas manipulações e à mesma inspeção que são convencionalmente admitidas numa loja. Logo, durante o prazo de retratação deverá o consumidor manipular e inspecionar os bens com o necessário zelo.

8. DAS EXCEÇÕES AO DIREITO DE RETRATAÇÃO

Dispõe o art. 18 da Diretiva 2011/83/EU sobre as hipóteses de contratos celebrados à distância ou fora do estabelecimento do em que não é permitido o direito de retratação.

Os Estados-Membros não conferem o direito de retratação previsto nos artigos 9º a 15º relativamente aos contratos celebrados à distância e fora do estabelecimento comercial no tocante:

“a) Aos contratos de prestação de serviços, depois de os serviços terem sido integralmente prestados caso a execução já tenha sido iniciada com o prévio consentimento expresso dos consumidores, e com o reconhecimento de que os consumidores perdem o direito de retratação quando o contrato tiver sido plenamente executado pelo profissional;

b) Ao fornecimento de bens ou à prestação de serviços cujo preço dependa de flutuações do mercado financeiro que o profissional não possa controlar e que possam ocorrer durante o prazo de retratação;

c) Ao fornecimento de bens realizados segundo as especificações do consumidor ou claramente personalizados;

d) Ao fornecimento de bens susceptíveis de se deteriorarem ou de ficarem rapidamente fora de prazo;

e) Ao fornecimento de bens selados não susceptíveis de devolução por motivos de proteção da saúde ou de higiene quando abertos após a entrega;

f) Ao fornecimento de bens que, após a entrega e pela sua natureza, fiquem inseparavelmente misturados com outros artigos;

g) Ao fornecimento de bebidas alcoólicas cujo preço tenha sido acordado quando da celebração do contrato de compra e venda, cuja entrega apenas possa ser feita após um período de 30 dias, e cujo valor real dependa de flutuações do mercado que não podem ser controladas pelo profissional;

h) Aos contratos para os quais o consumidor tenha solicitado especificamente ao profissional que se desloque ao seu domicílio para efetuar reparações ou operações de manutenção. Se, por ocasião dessa deslocação, o profissional fornecer serviços para além dos especificamente solicitados pelo consumidor ou bens diferentes das peças de substituição imprescindíveis para efetuar a manutenção ou reparação, o direito de retratação deve aplicar-se a esses serviços ou bens adicionais;

i) Ao fornecimento de gravações áudio ou vídeo seladas ou de programas informáticos selados a que tenha sido retirado o selo após a entrega;

j) Ao fornecimento de um jornal, periódico ou revista, com exceção dos contratos de assinatura para o envio dessas publicações;

k) Aos contratos celebrados em hasta pública;

l) Ao fornecimento de alojamento, para fins não residenciais, transporte de bens, serviços de aluguer de automóveis, restauração ou serviços relacionados com atividades de lazer se o contrato previr uma data ou período de execução específicos;

m) Ao fornecimento de conteúdos digitais que não sejam fornecidos num suporte material, se a execução tiver início com o consentimento prévio e expresso do consumidor e o seu reconhecimento de que deste modo perde o direito de retratação.”

Inicialmente, insta fazer referência ao Considerando n. 49, segundo o qual o direito de retratação deverá admitir certas exceções no que diz respeito tanto aos contratos à distancia como aos contratos celebrados fora do estabelecimento comercial. O direito de retratação poderá não ser adequado, atendendo, por exemplo, à natureza de certos bens ou serviços. Ademais, não deverá o direito de retratação ser aplicado aos bens produzidos segundo as especificações do consumidor ou claramente personalizados. Por fim, a concessão ao consumidor do direito de retratação poderá ser inadequada em relação a certos serviços em que a celebração do contrato implica a reserva de recursos que, em caso de exercício do direito de retratação, o profissional poderá ter dificuldade em conseguir preencher.

A primeira hipótese elencada em que se veda o direito de retratação diz respeito aos contratos de prestação de serviços na hipótese de estes serviços terem sido prestados em sua integralidade ou no caso de a execução já ter sido iniciada com prévia anuência de que o consumidor perde o direito de retratação quando o contrato tiver sido plenamente cumprido.

Conforme o quadro de correspondências do Anexo II, este dispositivo relaciona-se com o art. 6º, n. 3, da Diretiva 97/7/CE, o qual determinava que a exceção ao direito de recisão aos contratos de prestação de serviços cuja execução tenha tido início, com o acordo do consumidor, antes do termo do prazo de sete dias úteis previsto no n. 1.

Já a alínea “b” excetua o direito de retratação aos contratos de fornecimento de bens ou à prestação de serviços cujo preço dependa de flutuações do mercado financeiro.  No que diz respeito a esta alínea, não há inovações se comparada à sua correspondente na Diretiva 97/7/CE, que pregava não ser possível exercer o direito de recisão nos contratos de fornecimento de bens ou de prestação de serviços cujo preço dependa de flutuações de taxas de mercado financeiro que o fornecedor não possa controlar.

Sobre este aspecto, o Considerando 49, esclarece que o direito de retratação poderá não ser adequado se levada em consideração a natureza de certos bens ou serviços, citando o exemplo dos contratos que tenham o vinho como objeto já que trata-se de um contrato de natureza especulativa.

A alínea “c”, por sua vez, veda o direito de retratação aos contratos de fornecimento de bens realizados segundo as especificações do consumidor ou claramente personalizados.  Também nesse sentido não se vê diferença se comparado com a Diretiva 97/7/CE, tendo em vista que esta dispunha não ser possível exercer o direito de recisão nos contratos de fornecimento de bens confeccionados de acordo com as especificações de consumidor ou manifestamente personalizados ou que, pela sua natureza não possam ser reenviados ou sejam suscetíveis de se deteriorarem ou perecerem rapidamente.

Relativamente à alínea “c” em análise, o Considerando 49 dispõe que o direito de retratação não deverá ser aplicado aos bens produzidos segundo as especificações do consumidor ou claramente personalizados como, por exemplo, cortinas feitas sob medida.

Quanto à alínea “d”, não é possível o exercício do direito de retratação nos contratos de fornecimento de bens suscetíveis de se deteriorarem ou de ficarem rapidamente fora de prazo.  Tanto à disciplina desta alínea como da alínea anterior eram tratadas pelo mesmo art. 6, n.3, terceiro travessão, já supracitado oportunamente. Ainda nesse aspecto não se vê mudança significativa entre ambas as Diretivas.

Convém tecer algumas considerações a respeito da alínea “l” que diz respeito ao contrato de fornecimento de alojamento para fins não residenciais, transporte de bens, serviços de aluguel de automóveis, restauração ou serviços relacionados com atividades de lazer. Segundo o quadro de correspondências, relaciona-se esta alínea ao art. 3º, n. 2, segundo travessão, Diretiva 97/7/CE, o qual dispõe que salvo em disposição em contrário entre as partes, consumidor não pode exercer o direito de recisão previsto no n. 1 nos contratos de fornecimento de bens ou prestação de serviços cujo preço dependa de flutuações de taxas do mercado financeiro que o fornecedor não possa controlar.

Contudo, sobre este aspecto, melhor esclarece o Considerando 49 tendo em vista que a concessão ao consumidor do direito de retratação poderá ser também inadequada em relação a certos serviços em que a celebração do contrato implica a reserva de recursos que, em caso de exercício do direito de retratação, o profissional poderá ter dificuldade em conseguir preencher. Ademais, cita o cristalino exemplo de reservas de hotel ou casas de férias, ou de acontecimentos culturais e desportivos.

Nota-se, ainda, que o transporte de passageiros está excluído do âmbito de aplicação da Diretiva 2011/83/EU, como se depreende do Considerando 27, pois o tema está sujeito a outras disposições legislativas. No entanto, no que se refere ao transporte de bens e ao aluguel de automóveis, aplica-se a diretiva em análise, mas não poderão os consumidores se beneficiar do direito de retratação.

Finalmente, no tocante à alínea “m” que trata dos contratos de fornecimento de conteúdos digitais que não sejam fornecidos num suporte material, estarão excluídos do direito de retratação se a execução tiver início com o consentimento prévio e expresso do consumidor, acrescido da ciência de que, deste modo, não poderá retratar-se.

A esse respeito trata o Considerando n. 19, inicialmente fornecendo o conceito de conteúdos digitais, ou seja, são dados produzidos e fornecidos em formato digital, como programas e aplicações de computador, jogos, música, vídeos ou textos, independentemente de o acesso aos mesmos se fazer por descarregamento ou streaming, a partir de um suporte material ou por qualquer outro meio. Nestes casos, o consumidor poderá se beneficiar de um direito de retratação, a menos que aceite que a execução do contrato tenha início durante o período de retratação e reconheça que, por essa razão, perde o direito de retratar-se.

Para além de respeitar os requisitos gerais de informação, os profissionais deverão informar os consumidores sobre a funcionalidade e a interoperabilidade relevante dos conteúdos digitais. O conceito de funcionalidade diz respeito ao modo como os conteúdos digitais podem ser usados, como, por exemplo, para o seguimento do comportamento dos consumidores; ele deverá igualmente referir- -se à ausência ou presença de restrições técnicas, como a proteção através da gestão dos direitos digitais e a codificação regional. O conceito de interoperabilidade relevante é usado para descrever as informações relativas aos equipamentos e programas informáticos normalizados com os quais os conteúdos digitais são compatíveis, como, por exemplo, o sistema operativo, a versão necessária e certas características do equipamento.

CONCLUSÃO

Com os avanços tecnológicos observados na última década, bem como à maior facilidade de acesso e abrangência da internet, as empresas varejistas perceberam no comércio eletrônico uma forma de enxugar seus custos de produção e distribuição, sendo certo que esta moderna forma de comércio pode trazer um enorme leque de vantagens para todas as partes envolvidas na relação de consumo, quais sejam: fornecedores, varejistas e consumidores.

De outro lado, no âmbito dos contratos celebrados à distância, valem-se tais empresas de técnicas de vendas com fim de influenciar o consumidor à proceder à aquisição de produtos, à prestação de serviços que, em condições e circunstâncias normais, não contratariam, razão pela qual se torna imperativo a regulamentação de tais relações, como se propõem a Diretiva 2011/83/EU.

Tal Diretiva, que rege os contratos à distância, define-o como qualquer contrato celebrado entre o profissional e o consumidor no âmbito de um sistema de vendas ou prestação de serviços vocacionado para o comércio à distância, mediante a utilização exclusiva de um ou mais meios de comunicação à distância (por correspondência, Internet, telefone ou fax), inclusive até ao momento da celebração do contrato. Incluindo-se as situações em que o consumidor visita o estabelecimento comercial apenas para recolher informações sobre os bens ou serviços, enquanto as subsequentes negociação e celebração do contrato têm lugar à distância.

No que se refere à forma deste contrato, a referida Diretiva em seu art.6º vem exigir ao profissional que faculte ao consumidor as informações relativas ao direito de retratação, e as informações relativas às características e ao preço dos bens ou serviços; da identidade e contato do profissional e a condição e duração do contrato.

Com objetivo de proteger o consumidor, que se encontra numa situação de fragilidade psicológica, prevê-se o direito de retratação. Este direito consiste num período de reflexão ou ponderação dentro do qual, o consumidor pode desistir do contrato através do envio do formulário de direito de retratação preenchido, ou através do envio de uma declaração inequívoca, em que comunique a sua decisão de retratação do contrato, no prazo de 14 dias. Sempre que o profissional informe ao consumidor as condições, o prazo e o procedimento do exercício deste direito começa a ser contado do dia da celebração do contrato para o caso do contrato de prestação de serviço. No que concerne aos contratos de compra e venda o prazo começa a ser contado da data em que o consumidor ou um terceiro indicado pelo consumidor adquire a posse física dos bens. É, contudo, facultado, neste último caso, que o consumidor exerça o direito de retratação inclusive antes de ter a mercadoria entregue. Ainda referente aos contratos de compra e venda, em se tratando de compra que envolva diferentes mercadorias e distintos prazos de entrega, contar-se-á o prazo a partir da data de entrega do último bem adquirido. O mesmo ocorre quando a compra diz respeito a um mesmo bem, mas que é entregue em diferentes lotes isto é, a data de entrega do último bem determina o início do prazo de retratação.

Finalmente, na hipótese de o profissional omitir ao consumidor a informação sobre o direito de retração, o prazo do exercício para este direito é alargado para 12 meses.

Não é necessária a indicação de qualquer motivo para se proceder ao exercício deste direito, não podendo, ainda, renunciá-lo e, no caso de exercê-lo, em regra, fica isento de qualquer indemnização.

Verificando-se o exercício deste direito, o profissional ficará obrigado a reembolsar os montantes pagos, no prazo não superior a 14 dias, contados a partir da data em que é informado da decisão. Salienta-se que o profissional não será obrigado a reembolsar os custos adicionais de envio na hipótese de o consumidor ter optado por uma modalidade distinta da convencional e mais onerosa. Contudo, o profissional poderá reter o reembolso até receber os bens de volta ou, pelo menos, até receber o comprovante de envio.

Em contrapartida, impede ao consumidor a conservação dos bens de modo a poder restituí-los em condições de utilização no prazo mais tardar de 14 dias a contar do dia em que tiver informado ao profissional da sua decisão, excetuando-se os casos em que o profissional se disponibilize para recolher os bens.

A Diretiva consagrou restrições ao direito de retratação. Trata-se de um rol exemplificativo que elenca os casos em que os consumidores não podem exercer este direito, tendo em vista a natureza de certos bens ou serviços. O exercício do direito de retratação é inadequado para os bens produzidos segundo as especificações do consumidor e em relação a certos serviços em que a celebração do contrato implica a reserva de recurso para o profissional

Estas exceções configuram casos em que a reposição da situação anterior já não seria possível ou exigível, pois, o exercício de tal direito nestas situações poderá incorrer riscos inaceitáveis e inúmeros prejuízos ao profissional, além de abrir uma passagem para o abuso de direito por parte de alguns dos consumidores guiados pela má fé.

Por fim, vale destacar que a retratação do contrato põe termo à obrigação de as partes executarem o contrato e a celebrar o contrato cuja proposta já tenha sido apresentada.

 

Referências bibliográficas
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Notas:
 
[1] CASTRO, Wellington César de. E-commerce – Vantagens para consumidores e para as empresas. Disponível em: <http://www.oficinadanet.com.br/artigo/e-commerce/e-commerce–vantagens-para-consumidores-e-para-as-empresas>. Acesso em 1 de dez. 2012.
[2] CASTRO, Wellington César de. E-commerce – Vantagens para consumidores e para as empresas. Disponível em: <http://www.oficinadanet.com.br/artigo/e-commerce/e-commerce–vantagens-para-consumidores-e-para-as-empresas>. Acesso em 1 de dez. 2012.
[3] Verifica-se da Diretiva 2011/83 em suas considerações nº 7 que: “A harmonização total de alguns aspectos regulamentares fundamentais deverá aumentar consideravelmente a segurança jurídica, tanto para os consumidores como para os profissionais, que deverão passar a poder contar com um quadro regulamentar único, baseado em noções jurídicas claramente definidas destinadas a reger certos aspectos dos contratos celebrados na União entre empresas e consumidores. O efeito dessa harmonização deverá ser a eliminação dos entraves resultantes da fragmentação das normas e a plena concretização do mercado interno nesta área. Esses entraves só podem ser eliminados através do estabelecimento de regras uniformes a nível da União. Além disso, os consumidores deverão gozar de um elevado nível comum de defesa em toda a União.”
[4] Neste sentido é o que diz o nº 4 das considerações da Diretiva 2011/83, vejamos: “Nos termos do artigo 26. o , n. o 2, do TFUE, o mercado interno deverá compreender um espaço sem fronteiras internas no qual são asseguradas a livre circulação das mercadorias e dos serviços e a liberdade de estabelecimento. A harmonização de certos aspectos do direito dos contratos à distância e dos contratos celebrados fora do estabelecimento comercial é necessária para a promoção de um verdadeiro mercado interno dos consumidores, que, além de estabelecer o justo equilíbrio entre um elevado nível de defesa dos consumidores e a competitividade das empresas, assegure, ao mesmo tempo, o respeito pelo princípio da subsidiariedade.”
[5] É o que dispõe o nº 40 das Considerações da Diretiva 2011/83/EU
[6] “As vendas fora do estabelecimento comercial são consideradas extremamente agressivas pelos estudiosos do Direito do Consumidor, uma vez que fornecedores que exercem a empresa fora do estabelecimento acabam por gerar uma concorrência desleal, pois não incorrem nos mesmos ônus que incidem sobre os comerciantes tradicionais (encargos trabalhistas e fiscais), e assim tem condições de praticar preços bem mais baixos. Contudo, o mais importante nem é isso. A principal crítica feita sobre as vendas fora do estabelecimento é no sentido de que essa prática tira o consumidor de seu estado natural, que é o de não contratar.” – Guglinsk, Vitor. PLS 439/2011: ofertas comerciais por telefone ou meios eletrônicos podem ser proibidas. Disponível em < http://atualidadesdodireito.com.br/vitorguglinski/2012/06/14/pls-4392011-ofertas-comerciais-por-telefone-ou-meios-eletronicos-podem-ser-proibidas/> Acesso em: 28.11.2012.
[7] PINHEIRO, Luís de Lima. Estudos de Direito Internacional Privado: contratos, obrigações extracontratuais, insolvência, operações bancárias, operações sobre instrumentos financeiros e reconhecimento de decisões estrangeiras. Coimbra: Almedina. 2009. vol. 2.
[8] É o que dispõe o artigo 28º, nº 1 e 2 da Diretiva 2011/83/EU
[9] Proença, José Carlos Brandão. A desvinculação não motivada nos contratos de consumo: Um verdadeiro direito de resolução?. Disponível em: < http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idc=45839&idsc=112472&ida=112753> Acesso em: 28.11.2012
[10] Ordonnance nº 2001-741. Disponível em <http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000590436&dateTexte=&categorieLien=id> Acesso em 03.12.2012
[11] Alves, Fabrício da Mota. O direito de arrependimento do consumidor exceções à regra e necessidade de evolução legislativa no Brasil. Disponível em <http://jus.com.br/revista/texto/9605/o-direito-de-arrependimento-do-consumidor>. Acesso em 03.12.2012
[12] Bürgerliches Gesetzbuch – BGB. Disponível em <http://www.gesetze-im-internet.de/bgb/BJNR001950896.html>. Acesso em 03.12.2012.
[14] Diz que: Como características essenciais do direito de retratação avultam, como o ensina a doutrina e nos permitimos repetir incessantemente, as de:
. imotivabilidade
. inindenizabilidade
. irrenunciabilidade
A imotivabilidade analisa-se singelamente no fato de se não exigir ao consumidor que indique eventuais razões para se desvincular de uma sorte de compromisso provisório a que se adscreveu (e provisório porque lhe assiste o direito de arrependimento ou desistência no lapso assinado por lei, já que não se está perante espécies submetidas, na sua génese e nesse período intervalar, ao cutelo do pacta sunt servanda).
A inindenizabilidade pelo fato de não ser exigível qualquer contraprestação pela desvinculação a que o consumidor se propuser proceder. (…)
A irrenunciabilidade no fato de, ainda que se chegue a consenso, a lei, porque injuntiva, não permitir que o consumidor abdique ou renuncie ao direito que se lhe outorga. – Frota, Mario. Do Regime Jurídico do Crédito ao Consumidor Na União Européia e Seus Reflexos em Portugal a Inversão do Paradigma. Revista Luso Brasileira de Direito do Consumo. Volume 1, Número 1, Março 2011. Página 64. Disponível em < http://www.bonijuris.com.br/bonijuris/arquivos/finalizada_p043_1.pdf>. Acesso em 06.12.2012.
[15] MORAIS, Fernando de Gravato. Contratos de Créditos ao Consumo. Coimbra: Almedina. 2007. p. 159.
[16] MORAIS, Fernando de Gravato. Op. cit. p. 162 (nota 15)
[17] MORAIS, Fernando de Gravato. Op. cit. p. 159 (nota 15)
[18] Considerando nº 44 da Diretiva 2011/83/UE
[19] MORAIS, Fernando de Gravato. Op. cit. p. 160 (nota 15)
[20] FERREIRA, Ana Amélia Menna Barreto de Castro. A proteção do consumidor no comércio eletrônico sob a ótica da teoria da confiança. In: Revista da EMERJ. n. 42, 2008. v. 11. p. 160 – 175. 

Informações Sobre os Autores

Cesar Augusto de Lima Marques

Advogado. Mestrando em Direito dos Contratos e da Empresa pela Escola de Direito da Universidade do Minho Portugal

Mariana Candini Bastos

Advogada. Mestranda em Direito dos Contratos e da Empresa pela Escola de Direito da Universidade do Minho (Portugal). Pós-graduanda em Direito e Processo do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Trainee em 2010 na CBMM Europe BV – Amsterdã, Holanda.

Nathalie Almeida Fonseca

Mestranda em Direito dos Contratos e da Empresa pela Escola de Direito da Universidade do Minho Portugal


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