A (in)constitucionalidade do regime disciplinar diferenciado no ordenamento jurídico brasileiro

Resumo: O regime disciplinar diferenciado, também conhecido como “RDD” foi instituído no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 10.792/2003 pontuando tratativas rígidas direcionadas a alguns presos que apresentem reconhecido risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade, conforme prevê o Art. 52, §1º, da referida lei. A proposta do presente trabalho é analisar o RDD de forma pormenorizada, destacando as peculiaridades presentes na lei e analisando a (in)constitucionalidade apresentada por respeitáveis estudiosos do tema. Dentre algumas ponderações destaca-se o suposto tratamento desumano e/ou degradante que o instituto agrega aos condenados ou presos provisórios. A questão maior é de se saber se esse instituto fere o basilar princípio constitucional da humanidade, que inviabiliza a existência de penas cruéis no território brasileiro, quando o RDD, por exemplo, apregoa o isolamento do preso por 22 horas diárias, situação que pode perdurar por até 360 dias. Entretanto, parte da doutrina observa que tanto quanto a pena privativa de liberdade, o RDD se mostra uma alternativa viável para conter o avanço da criminalidade desenfreada, quando a sociedade é colocada em perigo extremo, ficando a mercê de organizações criminosas que de dentro de presídios comuns, acabam aterrorizando a sociedade de bem.

Palavras chave: Regime Disciplinar Diferenciado. Constitucionalidade. Dignidade Humana

Abstract: The differentiated disciplinary regime, also known as “RDD” was instituted in the Brazilian legal system by Law 10.792/2003 highlighting a tough discipline directed to some prisoners who have being recognized as risk to the order and security of the correctional facility or society, as provided in Article 52, § 1 of the Law. The purpose of this work is to analyze the RDD in detail, highlighting the peculiarities present in the law and analyzing the (in)constitutionality presented by reputable scholars of the subject. Among some considerations highlights the alleged inhuman and/or degrading treatment that the institute adds to pretrial detainees or convicted. The larger question is to know if this hurts the principle foundation of constitutional humanity, which prevents the existence of cruelty in Brazilian territory when the RDD, for example, touts the insulation trapped for 22 hours per day, a situation that may last for up to 360 days. However, part of the doctrine notes that as much as a sentence of imprisonment, the “RDD” shows a viable alternative to halt the rampant crime, when society is placed in extreme danger, being at the mercy of criminal organizations from within prisons common end up terrorizing the society as well.

Keywords: Differentiated Disciplinary Regime. Constitutionality. Human Dignity

Sumário: 1. Origem histórica do poder punitivo do Estado. 1.1. Períodos da evolução histórica do direito penal brasileiro. 1.2. Direito penal do inimigo. 1.3. Dignidade da pessoa humana. 2. O instituto do regime disciplinar diferenciado no Brasil. 2.1. Regime disciplinar diferenciado (RDD). 2.1.1 Surgimento do regime disciplinar diferenciado. 2.2.2. Conceito. 2.1.3. Quem poderá ser submetido a esse regime e as hipóteses de cabimento. 2.1.4. Características. 2.1.5. Como é decretado o regime disciplinar diferenciado (RDD). 2.1.6. Particularidades. 3. Regime Disciplinar Diferenciado: um mal necessário? 3.1. Visão doutrinária conflitante acerca da (in)constitucionalidade do RDD. 3.1.1. Doutrinadores que não concordam com o regime disciplinar diferenciado. 3.1.2. Doutrinadores que concordam com o regime disciplinar diferenciado. 3.2. Jurisprudências a respeito do regime disciplinar diferenciado. Conclusão.

1 ORIGEM HISTÓRICA DO PODER PUNITIVO DO ESTADO  

O direito penal tem evoluído juntamente com o homem, tentando se adaptar às novas realidades sociais, isto porque, a humanidade progride a cada dia, e com o passar do tempo o homem vai se desenvolvendo, e criando novos conceitos, porque ele vive em constante movimento. O homem sempre esteve organizado em grupos ou sociedade, por isso, a importância do direito penal, pois, nem sempre eles vivem em harmonia e consonância, pois a convivência desses grupos na maioria das vezes acaba gerando violência e agressividade, já que isso é algo instintivo e natural do ser humano.

Nesse sentido, são as lições do Professor Rogério Greco:

“Direito penal é o conjunto de normas, condensadas num único diploma legal, que visam tanto a definir os crimes, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaça de sanção para os imputáveis e medida de segurança para os inimputáveis, como também a criar normas de aplicação geral, dirigidas não só aos tipos incriminadores nele previstos, como a toda legislação penal extravagante, desde que esta não disponha expressamente de modo contrário. E sua finalidade é a proteção dos bens essenciais ao convívio em sociedade”. (GRECO, 2008, p.04)

E para o Professor Luiz Regis Prado o direito penal é:

“O setor ou parcela do ordenamento jurídico público que estabelece as ações ou omissões delitivas, cominando-lhes determinadas consequências jurídicas – penas ou medidas de segurança (conceito formal). De outro lado, refere-se, também, a comportamentos considerados altamente reprováveis ou danosos ao organismo social, que afetam gravemente bens jurídicos indispensáveis à sua própria conservação e progresso (conceito material)”. (PRADO, 2007, p.53)

1.1. Períodos da Evolução Histórica do Direito Penal Brasileiro

Principais marcos históricos e aspectos mais relevantes acerca da evolução histórica do direito penal brasileiro, apresentando os caminhos por eles trilhados.

1.1.1 História do Direito Penal no Brasil

O Direito Penal brasileiro, em um primeiro momento utilizou-se da legislação portuguesa e só mais tarde veio a se reger por legislação própria. (Bitencourt, 2010)

a) Instituições Indígenas

 Na colonização do Brasil, as tribos existentes já tinham diferentes graus de evolução, mas a ideia de Direito Penal existente estava ligada ao direito costumeiro, sendo normal o uso da vingança privada, vingança coletiva e o talião. Mais, conforme destaca José Henrique Pierangelli “dado o seu primarismo, as práticas punitivas das tribos selvagens que habitavam o nosso país em nenhum momento influíram na nossa legislação”. [1]

b) Período Colonial

“Neste período, tem-se que na sociedade primitiva existente no Brasil antes do domínio português imperava a vingança privada, sem nenhuma uniformidade nas formas de reação contra as condutas ofensivas.” (PRADO, 2007, p.114)

Vigoraram no Brasil as Ordenações Afonsinas (de 1446 até 1512) e Manuelinas (de 1521 até 1569), e as Manuelinas mais tarde foi substituída pelo Código de D. Sebastião (de 1569 até 1603). Logo após, vigorou as Ordenações Filipinas (1603), que se guiava no sentido de uma grande e generalizada criminalização e de duras punições, onde crime era igualado a pecado, e o que predominava era as punições corporais. (PRADO, 2007)

Nesta fase vigoraram importantes ordenações, que foram as Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, que consideravam como crimes, por exemplo: a blasfêmia, a benção de cães, a relação sexual de cristão com infiel, etc. E as punições para os hereges, apóstatas, feiticeiros e benzedores eram mais severas que para os outros. Aliás, a pena que mais se aplicavam era a pena de morte, realizadas por meio de forcas, torturas, pelo fogo, etc.

c) Código Criminal do Império

O Código Criminal do Império foi sancionado em 16 de dezembro de 1830, logo depois da proclamação da independência, além de sua elaboração ter sido prevista pela Constituição de 1824, determinado por necessidade e urgência. Além disso, foi o primeiro código autônomo, liberal e original da América Latina. Este código, fixava as espécies e as regras gerais de aplicação das penas e para acabar com a prática de crimes pelos escravos, também previa a pena de morte, que ocorria por meio da forca, mas que só foi admitida depois de acalorados debates no Congresso. (PRADO, 2007)

Os professores Mirabete e Fabbrini (2009) asseveram que este código estabelecia o sistema de dias-multa, instalou-se o regime penitenciário, fixava a individualização da pena, previa o principio da legalidade, regras sobre tentativa, elemento subjetivo, autoria e participação, casos de inimputabilidade, causas de justificação, agravantes e atenuantes, e julgamento especial para os menores de 14 anos.

d) Período Republicano

O Código Penal de 1890 foi editado em 11 de outubro, e surgiu com a Proclamação da República. Este Código surgiu quando o trabalho desenvolvido por Batista Pereira foi interrompido, mas Campos Sales, o então Ministro da Justiça do governo provisório, teve o encargo de preparar o novo Código Penal, trabalho este que teve pouco tempo para ser acabado, e que por esse motivo foi realizado com muita pressa e remetido à apreciação de uma comissão de juristas. Consequentemente, as deficiências do referido código foram tão grandes, que foi preciso desde logo alterá-lo por via de inúmeras leis, procurando-se suprir as falhas existentes[2].

e) Código Penal de 1940

Alcântara Machado, no ano de 1937, durante o Estado Novo, apresentou um projeto de Código Criminal brasileiro, que foi sancionado pelo decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940 como Código Penal, passando a vigorar desde 01 de janeiro de 1942, até hoje, mais sua parte geral foi reformada pela lei 7.209/1984. Mais tarde, ocorreu a promulgação de um novo Código Penal pelo Decreto-lei 1.004, de 21 de outubro de 1969, que nunca chegou a vigorar.

1.2. Direito Penal do Inimigo

Esta teoria do direito penal do inimigo, também denominada de Feindstrafrecht, foi idealizada pelo professor Gunter Jakobs, com o objetivo de combater e diminuir á criminalidade organizada contra o Estado, por os assim chamados em sua teoria de inimigos do Estado. Inimigos estes, considerados os criminosos econômicos, terroristas, delinquentes organizados, autores de delitos sexuais e outras infrações penais perigosas. Esta teoria defende a criação de um direito penal diferenciado, mais rigoroso, utilizado para aqueles criminosos que não se ressocializam, os reincidentes, de alta periculosidade.

Cleber Masson, assevera que o direito penal do inimigo é prospectivo, porque tem sua visão voltada para o futuro, e tem como fundamento a periculosidade. O inimigo não é punido pelo o que ele fez, ou deixou de fazer necessariamente, ele pode ser punido pelo que ele pode vir a fazer. O inimigo é aquele sujeito de comportamento imprevisível dentro dessa teoria[3].

O direito penal do inimigo é despreocupado com seus princípios fundamentais, pois, fere a dignidade da pessoa humana, o contraditório e ampla defesa, e não considera os presos como cidadãos, e sim inimigos do Estado. Além disso, o Estado trata os presos como indesejáveis, inconvenientes e problemáticos, pois, consideram que eles não se enquadram nos padrões de conduta estipulados pela sociedade, por isso, esses presos recebem um tratamento diferenciado[4].

Luiz Flávio Gomes, observando o direito penal do inimigo, cita as principais características desta teoria:

“[…] a) o inimigo não pode ser punido com pena, e sim com medida de segurança; b) não deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, senão consoante a sua periculosidade; c) as medidas contra o inimigo não olham prioritariamente o passado (o que ele fez), sim, o futuro (o que ele representa de perigo futuro); d) não é um direito retrospectivo, e sim, prospectivo; e) o inimigo não é um sujeito de direito, e sim um objeto de coação; f) o cidadão mesmo depois de delinquir, continua com status de pessoa, já o inimigo perde esse status (importante só sua periculosidade); g) o direito penal do cidadão mantém a vigência da norma, já o direito penal do inimigo combate preponderantemente o perigo; h) o direito penal do inimigo deve adiantar o âmbito de proteção da norma (antecipação da tutela penal), para alcançar os atos preparatórios; i) mesmo que a pena seja intensa (desproporcional), ainda assim, justifica-se a antecipação da proteção penal; j) quanto ao cidadão (autor de um homicídio ocasional), espera-se que ele exteriorize um fato para que incida a reação (quem vem confirmar a vigência da norma), em relação ao inimigo deve ser interceptado prontamente, no estágio prévio, em razão de sua periculosidade”. (LUIZ FLAVIO GOMES, p.2, http://www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/ ArquivoID_47. pdf. Acesso em: 14 maio 2012)

1.3. Dignidade da Pessoa Humana

O princípio da dignidade da pessoa humana vem expressamente enunciado no artigo 1º, inciso III, da nossa Constituição Federal de 1988, onde diz que:

“A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III – a dignidade da pessoa humana”. (CF/88, art.1º, III)

Toda e qualquer pessoa é dotada desse preceito máximo e relevante (dignidade), pois, este é um princípio fundamental, conforme dita nossa Lei Maior, haja vista que no Brasil não é admitido que alguém seja submetido à tortura, a tratamento desigual, desrespeitoso, castigo cruel ou desumano, pois, todos nós devemos ser respeitados, tratados de forma digna e igualitária, sem distinções, zelando pela nossa integridade física, moral e psicológica.

Alexandre de Moraes conceitua Dignidade da Pessoa Humana como:

“A dignidade é um valor espiritual e moral inerente á pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre em menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos”. (ALEXANDRE, 2006, p.48)

Mesmo aquelas pessoas que cometem crimes horrendos e que desrespeitam a moral, não podem ter este princípio violado, mesmo que seja em prol da sociedade. Este princípio, também desgninado de superprincípio, é prioritário e unifica o sistema normativo, se relaciona com todas as áreas do direito, além de encontrar seu fundamento no fato da pena, não poder desconhecer que o réu é uma pessoa humana. Tal princípio está presente na cominação, na aplicação e principalmente na execução da pena. (PIOVESAN, 2011)

Novelino diz que uma das consequências deste princípio na nossa Lei Magna é o reconhecimento de que a pessoa não é apenas um reflexo da ordem jurídica, mas, ao contrário, deve construir o seu objetivo máximo, sendo que na relação entre o indivíduo e o estado deve haver sempre uma suposição a favor do ser humano e de sua personalidade, já que o Estado existe para o homem e não o homem para o Estado. [5]

Podemos concluir que este princípio não compreende apenas ser respeitado, viver com dignidade e sem crueldade, mas também, para ser cumprido à risca, precisam ser respeitados os direitos sociais e fundamentais; sendo assim o cidadão tem que ter direito a alimentação, moradia, educação, lazer, segurança, trabalho, entre outros direitos que não podem ser esquecidos.

2. O INSTITUTO DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO NO BRASIL

Será abordado nesse capítulo sobre o regime disciplinar diferenciado, mostrando como foi que ele surgiu, suas características, particularidades, procedimento, quem poderá ser submetido a este regime e suas hipóteses de cabimento.

2.1. Regime Disciplinar Diferenciado (RDD)

2.1.1. Surgimento do Regime Disciplinar Diferenciado

O Regime Disciplinar Diferenciado – RDD, foi introduzido pela Lei nº 10.792/2003, que alterou o Código de Processo Penal e a Lei nº 7.210/1984 – Lei de Execuções Penais (LEP), concedendo nova redação ao art.52, que diz que “a prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado.”(art.52, LEP)

Tudo começou com uma enorme rebelião que ocorreu na cidade de São Paulo, no dia 18 de fevereiro de 2001, alcançando cerca de 28 mil presos, e envolvendo 29 unidades prisionais, sendo essa ação comandada pela facção criminosa primeiro Comando da Capital (PCC), por causa da transferência de alguns de seus lideres da Casa de Detenção do Carandiru para o Anexo da Casa de Custódia de Taubaté, unidade de segurança máxima, o que resultou na morte de 9  presos[6].

Em consequência dessa rebelião, que teve grande repercussão nacional, no dia 04 de maio de 2001, a Secretaria de Administração Penitenciária de São Paulo editou a resolução n° 26, que instituía o regime disciplinar diferenciado. Tal regime começou a reger primeiramente em cinco unidades prisionais, sendo elas: na Casa de Custódia de Taubaté, nas Penitenciárias I e II de Presidente Vanceslau, Penitenciária de Iaras e também na Penitenciária I de Avaré. Esta resolução, em seu art. 5º, II e IV, mencionava as características do RDD, as quais eram: o detento ficaria isolado por 180 dias, na primeira inclusão, e por 360 dias nas demais, e tinha o direito a banho de sol de, no mínimo, 1 hora por dia, e duração de 2 horas semanais para visitas[7].

Depois desta rebelião, em agosto de 2002, a Secretaria de Administração Penitenciária de São Paulo também editou a resolução n° 59, que instituiu o Regime Disciplinar Especial no Complexo Penitenciário de Campinas, em Hortolândia, onde o objetivo era melhorar a disciplina dos presos e a segurança[8].

No dia 11 de setembro de 2002, no Rio de Janeiro, ocorreu uma briga entre facções rivais dentro do presídio de segurança máxima Bangu I, facções estas que operavam o tráfico de drogas na cidade, as quais foram Amigo dos Amigos – ADA, contra o Comando vermelho liderada pelo Fernandinho Beira-mar, com a ajuda do Terceiro Comando, fato este que que também foi um marco para que a lei 10.792 fosse instituída[9].

Conforme foi dito pelo Secretário de Estado da Administração Penitenciária do Rio de Janeiro da época, Astério Pereira dos Santos (2009, online), o objetivo desse regime era:

“Afastar líderes violentos e sanguinários, de exacerbada periculosidade, do convívio com os demais presos, que eles subjugam e usam como massa de manobra em suas rebeldias, obrigando-os a fazer rebeliões, motins e, até mesmo, greve de fome […]. Afastar essa liderança de opressores dos demais presos, quase sempre criminosos ocasionais e eventuais, de escassa ou nenhuma periculosidade é, sobretudo, um ato de humanidade”.(BARBARA VIEIRA NUNES, disponível em: http://www.mp.ce.gov.br/esmp/publicacoes/edf_2010/artigos/art01B%C3%A1rbaraVieiraNunes.pdf. Acesso em: 18 set. 2012)

Portanto, depois de tantos fatos, o presidente da época, Fernando Henrique Cardoso, via lei federal, mandou para o Congresso Nacional o projeto de lei nº 5.073/2001 que alterava artigos da LEP e do CPP. Então, no dia 1 de dezembro de 2003, a Câmara dos Deputados votou e criou o RDD, para combater a ação de facções criminosas.

2.1.2. Conceito

Este instituto é conceituado por diversos autores, então, apresentaremos algumas dessas conceituações. A primeira é do renomado autor Antônio Alberto Machado, que diz que “o RDD é medida destinada à manutenção da ordem e da segurança no interior dos estabelecimentos prisionais”. (MACHADO, 2010, p.808)

E os professores Nestor Távora e Rosmar Alencar, disciplina acerca do instituto, dizendo que:

“O RDD foi inserido pela Lei n.º 10.792/2003, dando tratamento carcerário mais áspero a determinados indivíduos estereotipados com o rótulo de perigosos, tendo caráter eminentemente neutralizador. O instituto foi inserido na subseção “faltas disciplinares” da LEP (Lei n.º 7.210/84), sendo verdadeira sanção disciplinar”. (TÁVORA e ALENCAR, 2011, p.528)

O art. 53, V, da Lei de Execuções Penais também traz o conceito do instituto quando diz que o Regime Disciplinar Diferenciado constitui sanção disciplinar, estando sujeito o preso provisório ou condenado que praticar falta grave. (art.53, V, LEP)

Renato Marcão conceitua o RDD dizendo que “o regime disciplinar diferenciado é modalidade de sanção disciplinar e para a sua aplicação basta à prática do fato regulado”. (MARCÃO, 2011, p.76)

2.1.3. Quem poderá ser submetido a esse regime e as hipóteses de cabimento

A esse regime, poderão ser submetidos os presos condenados, quanto os presos provisórios, os maiores de 18 anos, nacionais ou estrangeiros, e a única exceção são aqueles presos em medida de segurança.

Muitos autores, como por exemplo, Renato Marcão e Guilherme de Souza Nucci dividem em três, as hipóteses de inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado, hipóteses essas que podem ser encontradas no art.52, caput, §§1º e 2º, da LEP.

A primeira hipótese se encontra no art.52, caput da LEP, e diz que:

“A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado”. (art. 52, caput da LEP)

Guilherme de Souza Nucci disciplina que aqueles presos que praticarem fato previsto como crime doloso, considerado falta grave, também serão submetidos a esse regime, ou seja, fatos previstos como crime, e não crime, porque se fosse crime deveria esperar o julgamento definitivo do Poder Judiciário, por causa da presunção de inocência, o que dificultaria a rapidez e segurança que o RDD exige. (NUCCI, 2008)

A segunda hipótese esta estipulada no art.52, §1° da LEP, e ocorre “quando o preso provisório ou condenado, nacional ou estrangeiro, apresentar alto risco para a ordem e à segurança do estabelecimento penal ou da sociedade”. (art.52, §1° da LEP). Renato Marcão diz que:

“O §1°, do art. 52, não exige que tenham eles praticado crime doloso durante o período de permanência no estabelecimento prisional. Para a inclusão no RDD basta que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. O problema crucial reside em especificar, em cada caso, o que se deve considerar como de alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade, não sendo demais lembrar que o fato de o preso ou condenado, nacional ou estrangeiro, ter envolvimento com organizações criminosas ou pertencer a quadrilha ou bando constitui fundamento distinto, conforme pode ser visto na próxima hipótese”. (MARCÃO, 2011, p.78)

Já a terceira hipótese, prevista no art.52, §2° da LEP, ocorre “quando recair ao preso provisório ou condenado fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, em organização criminosa, quadrilha ou bando”. (art.52, §2° da LEP). Isto quer dizer que, necessariamente não precisa que o preso tenha envolvimento ou participação em organizações criminosas, quadrilha ou bando, apenas basta fundada suspeita que ele tenha se envolvido ou participado.

As jurisprudências a seguir expostas, como exemplo, uma não contem as requisitos necessários à colocação do preso no regime disciplinar diferenciado, e por isso foi indeferida por falta dos requisitos e a outra em que contém todos os requisitos e por isso foi deferida: A 1° Jurisprudência, não contém os requisitos necessários para decretação do RDD:

“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO (RDD). INOCORRÊNCIA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES LEGAIS. IMPOSIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 2. DECISÃO DO JUIZ DAS EXECUÇÕES EM PROCESSO JUDICIAL. NECESSIDADE. 3. FALTA DE MANIFESTAÇÃO DA DEFESA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. 4. LIMITE TEMPORAL MÁXIMO DE 1 ANO. IMPOSIÇÃO SEM MOTIVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INDIVIDUALIZAÇÃO DA SANÇÃO. NECESSIDADE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 5. ORDEM CONCEDIDA.

1. Incabível a inclusão de preso em RDD se inocorrente no caso qualquer das hipóteses legais, previstas no artigo 52 da Lei de Execuções Penais.

2. O Regime Disciplinar Diferenciado é sanção disciplinar que depende de decisão fundamentada do juiz das execuções criminais e determinada no curso do processo de execução penal.

3. A decisão judicial sobre a inclusão do preso em regime disciplinar será precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa, o que não foi propiciado no presente caso.

4. Desproporcional a imposição do regime disciplinar diferenciado no seu prazo máximo de duração, de um ano, sem uma individualização da sanção adequadamente motivada (Inteligência do artigo 57 da Lei de Execução Penal).

5. Ordem concedida para determinar a transferência do paciente do regime disciplinar diferenciado, retornando para o Conjunto Penal de Feira de Santana, onde se encontrava. Efeitos estendidos aos demais presos na mesma situação”. (Superior Tribunal de Justiça, HC 89935 / BA, HABEAS CORPUS, 2007/0208711-7, Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 2008)

No que tange aos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, é de se observar que não foram acautelados, haja vista, que não foi propiciada a manifestação da defesa, nem do Ministério Público; resta claro que, não garantiu ao acusado o direito a todos os meios de defesa admitidos em direito, e nem o direito de opor a essas provas. E também não foi assegurado todas as garantias constitucionais que cabia ao acusado.

Além disso, também não foram resguardados os princípios da humanização das penas, da proporcionalidade e o principio da individualização da pena, porque a imposição do regime disciplinar diferenciado foi desproporcional, haja vista que foi aplicado em um ano o tempo de cumprimento do RDD, o tempo máximo permitido, sem uma individualização da sanção; e que também não fora adequadamente motivado.

Já nesta 2° Jurisprudência, contém os requisitos para decretação do RDD:

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO. PACIENTE RESPONSÁVEL PELA ELABORAÇÃO DE PLANOS DE FUGA E REBELIÕES OCORRIDAS EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. SINDICÂNCIA INSTAURADA PARA APURAÇÃO DOS FATOS, QUE TEVE A PARTICIPAÇÃO DE ADVOGADO CONSTITUÍDO PELA DEFESA. PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A IMPOSIÇÃO DO CONSTRANGIMENTO. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA.1. Trata-se, in casu, de paciente envolvido com conhecida facção criminosa atuante no Estado de São Paulo, mentor e líder de planos de fuga e rebeliões internas no estabelecimento prisional onde custodiado, não levadas a cabo em razão de sua transferência para outro presídio.2. Houve a instauração da devida sindicância – acompanhada por advogado constituído pelo próprio paciente -, que concluiu, ao final, por sua participação nos fatos, inclusive como efetivo líder do grupo insurgente.3. Encontram-se presentes todos os requisitos legais necessários para imposição do regime disciplinar diferenciado – a saber: requerimento circunstanciado do diretor do estabelecimento, prévia manifestação do Ministério Público e da defesa e o despacho do Juiz competente -, inexistindo, ipso facto, qualquer ilegalidade no constrangimento imposto ao paciente.4. Parecer do MPF pela denegação da ordem.5. Ordem denegada”. (Superior Tribunal de Justiça, HC 117199 / SP, HABEAS CORPUS, 2008/0217662-8, Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 2009)

Na jurisprudência acima, podemos verificar que foi atendido os princípios da legalidade, contraditório e ampla defesa e do devido processo legal, porque, houve o respeito e conformidade da lei; foi garantido ao acusado o direito a todas as fases do processo e direito de provar e se defender da maneira que fosse adequada, estava presente seu defensor em todos os atos do processo, e por isso, foi legal a aplicação do instituto, pois, estava presente todos os requisitos legais necessários para isso.

2.1.4. Características

O Regime Disciplinar Diferenciado tem suas características enumeradas no art. 52, incisos I a IV, da LEP, que disciplina que:

“Art. 52 – A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características

I – duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;

II – recolhimento em cela individual;

III – visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;

IV – o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. (art. 52, incisos I a IV, da LEP)”

2.1.5 Como é decretado o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD)

O RDD é decretado pelo juiz da execução penal, por meio de prévio e fundamentado despacho, mas o juiz não poderá decretar a inserção do preso no RDD de ofício. Este regime poderá ser decretado se for proposto pelo diretor do estabelecimento penal ou por outra autoridade administrativa (essa outra autoridade administrativa pode ser o Secretário da Segurança Pública ou da Administração Penitenciária, autoridade policial ou Ministério Público), desde que feito por requerimento circunstanciado, ou seja, pormenorizado e fundamentado, conforme disciplinado no art.54 da LEP. (NUCCI, 2008)

Além disso, para que o preso seja colocado neste regime, antes da decisão judicial o Ministério Público e a defesa deverão se manifestar e no prazo máximo de 15 dias o juiz deverá prolatar a decisão judicial para a inclusão do preso no RDD. Mas a autoridade administrativa poderá isolar o preso neste regime preventivamente, pelo prazo de até 10 dias, e este tempo em que o preso estiver isolado ou preso preventivamente neste regime será computado no tempo de cumprimento de RDD que o juiz tiver prolatado. (arts. 54, §2° e 60 da LEP)

2.1.6 Particularidades

– O RDD é um quarto regime de cumprimento de pena?

Segundo a escrita do próprio art. 52, podemos verificar que o instituto não é um quarto regime de cumprimento de pena, é apenas um regime de disciplina carcerária especial, conforme preceitua Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar:

“Trata-se de uma forma de cumprimento de pena fixada em regime fechado, vale dizer, de “uma sub-divisão do regime fechado, mais rigoroso e exigente, caracterizando verdadeira sanção disciplinar. Não se trata, pois de um quarto regime de cumprimento de pena. Continuamos a ter somente três: fechado, semiaberto e aberto”. (TÁVORA E ALENCAR, 2011, p. 1.246)

– Existe a possibilidade de progressão de regime estando o réu preso no RDD?

Renato Marcão, fala sobre a possibilidade de progressão de regime estando o réu preso no RDD, e diz que não há vedação expressa à progressão de regime prisional durante o tempo de cumprimento da sanção disciplinar. Leciona ainda que é de se admitir, a possibilidade de progressão de regime estando o réu submetido a este regime, devendo cada caso ser tratado especialmente, e com muita atenção, porque ai fica afastada a genérica e superficial conclusão no sentido da impossibilidade do benefício por incompatibilidade, posto que, mesmo que fizer interpretação amplificativa, o resultado será sempre em prejuízo do acusado, e isto não pode ocorrer. Acrescenta ainda que, o preso deverá cumprir todo o restante tempo do RDD antes de ser transferido para o novo regime.[10]

Os requisitos para progressão de regime se encontram estipulados no art. 112 da LEP, vejamos:

“A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão”. (Art.112 da LEP)

O questionamento que é sempre feito não é acerca do requisito objetivo, previsto no art.112 da LEP, que é o cumprimento de pelo menos um sexto da pena no regime anterior; mas acerca do requisito subjetivo, onde há a precisão de se comprovar o bom comportamento carcerário do preso. Então, este ponto se torna polêmico, ao se analisar que, para inclusão do preso no RDD é preciso ele ter cometido falta grave, o que não geraria um bom comportamento carcerário. Para tanto, Renato Marcão esclarece que:

“Satisfeitos os requisitos do art. 112, da LEP, estará o preso em condições de obter o benefício da progressão para regime mais brando, observada a ordem: regime fechado, regime semiaberto e regime aberto; vedada progressão por salto. Quanto ao requisito objetivo (cumprimento de 1/6 da pena), não há nada a despertar preocupação. Cumprida a fração percentual, estará satisfeito. O problema surge em relação á avaliação do requisito subjetivo, que agora está restrito ao teor do atestado firmado pelo diretor do estabelecimento prisional. Uma das causas ensejadoras de inclusão no RDD é a pratica de fato previsto como crime doloso, quando tal agir ocasione subversão da ordem ou disciplina internas (art.52, caput, LEP). De tal forma, é bem possível que o preso pratique a conduta ensejadora de sua inclusão no RDD, e após vários meses venha atingir a fração percentual de um sexto da pena no regime fechado (p. ex.), e sob RDD apresente boa conduta carcerária. Sabendo que as faltas não podem ser eternizadas, que seus efeitos não podem se prolongar indefinidamente, não podemos negar que diante de determinadas hipóteses será possível à progressão de regime prisional, estando o preso sob RDD, desde que atendidos os requisitos do art. 112 da LEP, pois, a LEP, não estabelece prazo para os efeitos das faltas que regula”. (MARCÃO, p.193, 2011)

3 REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO: UM MAL NECESSÁRIO?

Desde o surgimento do RDD, os doutrinadores, os tribunais, advogados, todos os profissionais do ramo do direito, vem discutindo acerca da sua (in)constitucionalidade, que é muito polemico. E para isso, essas pessoas nos trazem argumentos ricos e contundentes; mas temos que analisar todos os aspectos, valorizar os pros e os contras, pormenorizadamente, para seguir uma posição, e não acabar prejudicando alguém, pois, as consequências podem ser muito graves, se o caso não for bem estudado e acompanhado.

Então, neste capítulo será abordado o conflito existente acerca da constitucionalidade do instituto, apresentando opiniões e pontos de vista de diversos autores, apontando o entendimento jurisprudencial atual, para ao final concluirmos, se este regime é ou não um mal necessário.

3.1 Visão Doutrinaria conflitante acerca da (in)constitucionalidade do RDD

Nesta parte, serão analisadas as duas posições doutrinarias, detalhando as opiniões e argumentos dos autores, para esclarecermos melhor sobre a divergência acerca do RDD.

3.1.1 Doutrinadores que não concordam com o regime disciplinar diferenciado

Muitos autores que se opõe ao RDD, e entendem ser ele inconstitucional, expõem essa opinião alegando que este regime é muito severo, e que atenta contra os direitos fundamentais dos presos, porque nosso ordenamento jurídico brasileiro não comporta penas cruéis, degradantes e desumanas. Como também podemos verificar na Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu art. V, que diz que “ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante”. (DUDH, art. V)

È de se destacar que muitos autores alegam que neste instituto os presos são tratados e julgados pelo chamado “direito penal do inimigo”, mas no Brasil essa “teoria” não é permitida. Rômulo Moreira (apud, TÁVORA e ALENCAR, p.529, 2011), sobre o regime disciplinar diferenciado, sustenta que:

“Será que manter um homem solitariamente em uma cela durante 360 ou 720 dias, ou mesmo por até um sexto da pena (não esqueçamos que temos crimes com pena máxima de até 30 anos), coaduna-se com aqueles dispositivos constitucionais? Ora, se o nosso atual sistema carcerário, absolutamente degradante tal como hoje concebido, já não permite a ressocialização do condenado, imagina-se submetido a estas condições. È a consagração, por lei, do regime da total e inexorável desesperança”.

O renomado professor Antônio Alberto Machado (2010), por sua vez, observa que o RDD está sendo criticado e apontado como inconstitucional, porque, afronta princípios constitucionais e direitos básicos do condenado. Mas, este autor elucida uma crítica que deve ser explicitada, haja vista, que é um problema que tem que ser sanado pelo Estado, e que também merece especial atenção, a qual:

“Por mais graves e criativas que possam ser as medidas disciplinares nos presídios, a superlotação carcerária sempre acabará por conspirar contra a eficácia de tais medidas, com o que dificilmente a disciplina e a ordem serão mantidas no sistema prisional. É provável que quaisquer regimes disciplinares, inclusive o regime disciplinar diferenciado, sempre correrão o risco do fracasso enquanto não se implementar no Brasil um conjunto de políticas públicas destinadas a combater a criminalidade, bem como políticas criminais e penitenciárias autênticas com o objetivo de eliminar o terror e a violência dos cárceres, garantindo uma execução penal efetiva e realizada dentro dos limites da legalidade”. (MACHADO, p.810, 2010)

Nestor Távora ao disciplinar sobre o ponto de ressocialização do preso, inserido no art.1º da LEP, que foi deixado de lado, deixa claro que este regime impõe ao preso uma sanção estática, onde tudo é proibido, leitura, esportes, trabalho, jogos, etc. “Trava-se uma luta psicológica para não enlouquecer, pois, o tempo é paralisado como forma de matizar o criminoso”. (TÁVORA e ALENCAR, p.529, 2011)

Além disso, parte da doutrina argumenta, como Fernanda Cintra Lauriano Silva, que este tempo de duração do RDD, que pode perdurar por até de 360 dias, também enseja sua inconstitucionalidade, haja vista que, este prazo poderia ser compatibilizado com o prazo que a própria lei nos trouxe, que é de 30 dias, conforme disciplina o art.58[11].

O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (apud KUEHNE, 2006) também se manifestou sobre o RDD, exatamente sobre a duração do instituto, dizendo que:

“O projeto, ao prever 360 dias de isolamento, certamente causará nas pessoas a ele submetidas a deterioração de suas faculdades mentais, podendo-se dizer que o RDD não contribui para o objetivo da recuperação social do condenado e, na prática, importa a produção deliberada de alienados mentais”. (Fernanda Cintra Lauriano Silva. Disponível em: http://www.lfg.com.br. Acesso em: 15 out. 2012)

Outro ponto polêmico, que também deságua na inconstitucionalidade do RDD, é acerca da progressão de regime, onde é muito questionado se durante o cumprimento deste instituto, poderia ocorrer à progressão de regime do preso, haja vista que, como já mencionado, para inclusão do preso no RDD é preciso ter ele cometido falta grave, e para progressão de regime é preciso comprovar o bom comportamento carcerário. Para tanto, o professor Renato Marcão (2011), observa que, é preciso reconhecer o limite temporal da falta grave, para que, aqueles presos que estiverem submetidos no RDD, possam receber atestado de bom comportamento carcerário, e ter sua progressão de regime realizada. Todavia, se a falta grave perdurar indefinidamente, e for admitido que seus efeitos não geram limitações temporais, é a mesma coisa que dizer que a progressão estará sempre proibida durante o tempo de punição disciplinar,  estando o preso submetido ao RDD sob tais fundamentos, o que fere o sistema progressivo ditado na nossa Constituição Federal.

“As criticas ao RDD são das mais variadas, não só em razão das hipóteses de cabimento, mas acima de tudo quanto á utilidade da sanção, sem falar que o instituto não resiste a uma breve leitura constitucional.” (TÁVORA e ALENCAR, p.529, 2011)

Além disso, fazendo uma leitura pormenorizada do art. 52, §§1º e 2°, da Lei de Execuções Penais, verifica-se a inconstitucionalidade do regime disciplinar diferenciado, como veremos a seguir a exposição e comentário desse artigo e de seus parágrafos.

O art.52, caput, da Lei de Execuções Penais, apresenta a seguinte redação:

“A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado”. (Art.52, caput, da LEP)

Nestor Távora e Alencar (2011) ao tratar deste artigo destaca que, deixar que o preso seja colocado no RDD, por causa da prática de crime doloso, materializado em falta grave, sem que ainda tenha ocorrido o julgamento definitivo da infração, afronta à presunção de inocência. E ainda nos elucida que se o preso fosse posto no RDD, e depois absolvido do crime doloso que foi acusado e que autorizou a colocação dele no instituto, teríamos uma antecipação de sanção, sem o antecipado julgamento.

E o §1º do art.52, da Lei de Execuções Penais, nos traz que:

“O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade”. (Art.52, §1º, da LEP)

Távora e Alencar (2011) ainda discute acerca deste parágrafo, trazendo o argumento de que não pode ser admitido que o preso seja colocado no RDD, em razão de simbolizar alto risco para a segurança do estabelecimento ou da sociedade, pois, se isto ocorrer estaremos atribuindo o peso da falência do sistema prisional ao preso. E também fala que o “alto risco” citado no parágrafo, ocorre quando a sanção é motivada por aquilo que o preso retrata, e não pelo que realmente ele fez, sendo assim, o Estado o trata no direito penal do inimigo, e não do fato.

Já o § 2° do art. 52 da Lei de Execuções Penais, diz que:

“Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando”. (Art.52, §2º, da LEP)

E aqui também, Nestor Távora debate, falando que merece reparos, onde se diz que o preso que tiver fundadas suspeitas de ter participado em organização criminosa, quadrilha ou bando, deve ser inserido no RDD, haja vista que, se eventualmente o envolvimento nestas organizações já tenha passado, deve estar caracterizado na sentença condenatória, e então não teríamos mais fundadas suspeitas, mas agora teríamos a certeza do envolvimento do preso. (TÁVORA e ALENCAR, 2011)

Discutem também sobre a precariedade do sistema carcerário, pois, o preso não pode ser responsabilizado por o sistema carcerário estar tão precário, insalubre, superlotado, e a criminalidade tão estruturada como esta hoje, pois, a culpa disso é do estado que não consegue cumprir fielmente as leis, pois se cumprisse não precisaria ter implantado o RDD. Além disso, argumentam que não se pode valorizar mais a segurança da sociedade, do que a dignidade e integridade do preso, porque se isto ocorresse, estaríamos admitindo o direito penal do inimigo, onde o preso é tratado como inimigo do estado, não sendo considerado como cidadão, e estaria sendo punido pelo o que ele poderia vir a fazer, e não pelo que ele realmente fez. (NUCCI, 2008)

Apesar de o Juiz José Paulo Baltazar Junior ser a favor do RDD, e alegar ser ele constitucional, um mal necessário, ele nos traz vários argumentos de outros autores, sobre a inconstitucionalidade do instituto, sendo eles:

“[…] a)representa imposição de pena cruel (CF, art. 5º, XLVII); b) viola a integridade física e moral do preso (CF, art. 5º, XLIX); c) submete o preso a tratamento desumano ou degradante (CF, art. 5º, III); d) viola o princípio da legalidade (CF, art. 5º, XXXIX), por não estar previsto no CP; e) viola a garantia da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI); f) a garantia da proporcionalidade, pois a duração da penalidade é maior do que a de dispositivos do CP, como no caso de crime de lesões corporais; g) a garantia da vedação de prisão administrativa (CF, art. 5º, LXI)”. (José Paulo Baltazar Junior. Disponível em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao017/Jose_ Baltazar.htm>. Acesso em: 15 out. 2012)

3.1.2 Doutrinadores que concordam com o regime disciplinar diferenciado

Os autores que são a favor deste regime, arguem que tem que se colocar na balança qual o bem maior esta sendo prejudicado, a integridade do preso ou a segurança da sociedade, e acreditam que o bem maior a ser prejudicado é a segurança da sociedade. Além disso, também argumentam que como a criminalidade só vem aumentando e evoluindo, tem que ser colocado em prática o instituto do RDD, haja vista que, não tem como dar o mesmo tratamento do preso comum, ao crime organizado.

Também dizem que as leis tinham que ser cumpridas fielmente, para não ter a necessidade de usufruir do RDD.  Argumentam também que, ser preso em cela individual é benéfico, tendo em vista o superlotamento, a violência e a insalubridade das celas, com presos muito perigosos, a ponto de piorar a mentalidade do preso no RDD, e não ressocilalizá-lo.

Guilherme de Souza Nucci é a favor do RDD, argumentando o seguinte:

“Diante das características deste regime, em especial, do isolamento imposto ao preso durante 22 horas por dia, situação que pode perdurar por ate 360 dias, há argumentos no sentido de ser essa prática uma pena cruel. Pensamos, entretanto, que não se combate o crime organizado, com o mesmo tratamento destinado ao delinquente comum. Se todos os dispositivos do Código Penal e da LEP fossem fielmente cumpridos, há muitos anos, pelo Poder Executivo, certamente o crime não estaria, hoje, organizado de modo que não haveria necessidade de regimes como o estabelecido pelo art. 52 da LEP. Proclamar a inconstitucionalidade do regime, fechando os olhos aos imundos cárceres aos quais estão lançados muitos presos no Brasil, é com a devida vênia, uma imensa contradição. Constitui situação muito pior ser inserido em uma cela coletiva repleta de condenados perigosos, do que ser colocado em cela individual, longe da violência de qualquer espécie, com mais higiene, além de não se submeter a nenhum tipo de assédio de outros criminosos. Há presídios brasileiros, onde não existe o RDD, mas presos matam outros, rebeliões são uma atividade constante, fugas ocorrem a todo o momento, a violência sexual não é contida e condenados contraem doenças gravíssimas. Pensamos ser essa situação mais seria e penosa que o RDD. Por isso, o instituto tornou-se uma alternativa viável para conter o avanço da criminalidade incontrolada, constituindo meio adequado para o momento vivido pela sociedade brasileira. Em lugar de combater, idealmente, o RDD, pensamos ser mais ajustado defender, por todas as formas possíveis, o fiel cumprimento ás leis penais e de execução penal, buscando implementar, na pratica, os regimes fechado, semi-aberto e aberto, que, em muitos lugares, constituem simples quimeras”. (NUCCI, 2008, p. 1022 e 1023)

O Juiz José Paulo Baltazar Junior também apresenta sua opinião, e alega ser o RDD constitucional, argumentando que a execução do RDD não afronta a Constituição Federal, porque é uma maneira regular de resposta penal em casos graves, de modo que não ofende, e sim, concretiza a garantia constitucional da individualização da pena, sendo um meio necessário e adequado diante de algumas práticas criminosas, principalmente nos casos de faltas graves, risco para a segurança, ou quando o preso fizer parte de alguma organização criminosa, quadrilha ou bando, podendo tais condutas ser o motivo de ação confirmatória por parte das autoridades responsáveis pela execução penal. Ainda diz que o RDD não é cruel, que tem algumas privações de direitos assegurados aos presos em geral, e também não viola a integridade física ou moral do preso, tendo apenas uma diferença no grau de apenamento ou na forma de seu cumprimento. Também não fere o principio da legalidade, pois, foi veiculado por lei[12].

3.2 Jurisprudências a respeito do Regime Disciplinar Diferenciado

A discussão acerca do RDD ainda é muito polêmica, mas, podemos verificar que a maioria dos doutrinadores apoiam a ideia de inconstitucionalidade do instituto. Só que na jurisprudência a opinião é outra, pois, na maioria dos julgados tem sido admitida a constitucionalidade do RDD, alegando os julgadores ser o instituto um mal necessário; como poderemos verificar nas jurisprudências explicitadas abaixo. A 1º jurisprudência é um habeas corpus, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), e diz:

“HABEAS CORPUS. REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO. ART. 52 DA LEP. CONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ESPECIAL. REEXAME DE PROVAS. IMPROPRIEDADE DO WRIT. NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA NÃO RECONHECIDA.

1. Considerando-se que os princípios fundamentais consagrados na Carta Magna não são ilimitados (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas), vislumbra-se que o legislador, ao instituir o Regime Disciplinar Diferenciado, atendeu ao princípio da proporcionalidade.

2. Legitima a atuação estatal, tendo em vista que a Lei n.º 10.792/2003, que alterou a redação do art. 52 da LEP, busca dar efetividade à crescente necessidade de segurança nos estabelecimentos penais, bem como resguardar a ordem pública, que vem sendo ameaçada por criminosos que, mesmo encarcerados, continuam comandando ou integrando facções criminosas que atuam no interior do sistema prisional -liderando rebeliões que não raro culminam com fugas e mortes de reféns, agentes penitenciários e/ou outros detentos -e, também, no meio social.

3. Aferir a nulidade do procedimento especial, em razão dos vícios apontados, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório apurado, o que, como cediço, é inviável na estreita via do habeas corpus. Precedentes.

4. A sentença monocrática encontra-se devidamente fundamentada, visto que o magistrado, ainda que sucintamente, apreciou todas as teses da defesa, bem como motivou adequadamente, pelo exame percuciente das provas produzidas no procedimento disciplinar, a inclusão do paciente no Regime Disciplinar Diferenciado, atendendo, assim, ao comando do art. 54 da Lei de Execução Penal.

5. Ordem denegada”. (Superior Tribunal de Justiça, HC 40300/RJ, HABEAS CORPUS, 2004/0176564-4, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, 2006)

Na jurisprudência, exposta acima, podemos verificar que admitiu ser o RDD constitucional, pois, vislumbrou que foi adotado o principio da proporcionalidade para adoção deste regime, onde os direitos do preso sucumbiram ao interesse público. Isto porque, estavam ocorrendo muitas rebeliões comandadas por lideres de facções criminosas, que mesmo estando presos, continuavam comando ou integrando as facções, o que não raro culminavam com fugas e mortes de reféns, agentes penitenciários e/ou outros detentos. Então por consequência desses fatos, tiveram a necessidade de resguardar a segurança nos estabelecimentos penais e da sociedade, admitindo assim, a adoção do principio da proporcionalidade.

Já a 2º jurisprudência, também é do Superior Tribunal de Justiça, e aduz o seguinte:

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS, ROUBO E FURTO QUALIFICADOS. PROGRESSÃO DE REGIME E LIVRAMENTO CONDICIONAL. INDEFERIMENTO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. AUSÊNCIA DO REQUISITO SUBJETIVO. WRIT ORIGINÁRIO NÃO CONHECIDO. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PELA DEFESA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS DENEGADO.

1. Correto o acórdão impugnado ao não conhecer do habeas corpus originário. A estreiteza da via eleita não admite a dilação probatória necessária para desconstituir o entendimento do Juízo das Execuções Penais sobre o não preenchimento do requisito subjetivo pelo Paciente, que esteve internado em regime disciplinar diferenciado por liderar violenta rebelião ocorrida no interior do presídio.

2. Ademais, a Corte ‘a quo’ informa que a Defesa interpôs agravo em execução, onde a decisão monocrática vergastada poderá ser devidamente avaliada, o que afasta qualquer constrangimento ilegal.

3. Habeas corpus denegado”. (Superior Tribunal de Justiça, HC 235614/ SP, HABEAS CORPUS, 2012/0048793-7, Relatora: Ministra LAURITA VAZ, 2012)

Na jurisprudência acima exposta, podemos verificar que o Habeas Corpus foi denegado, haja vista que o preso queria que houvesse a progressão de seu regime, mas este não cumpriu o requisito subjetivo, que é não ter cometido falta grave. Mas, como o exposto no trabalho, esta falta grave cometida, que gerou a inclusão do preso no RDD, não pode perdurar para sempre, razão pela qual poderia ter o preso ganhado sua progressão de regime se estando no RDD, tivesse um bom comportamento carcerário, conforme sustenta a maioria da doutrina, pois, alegam que a falta grave não pode perdurar para sempre. Mas, a jurisprudência confirmou a constitucionalidade do instituto.

CONCLUSÃO

No presente trabalho, aprendemos mais sobre o instituto do RDD, pormenorizadamente, e com isso, podemos refletir sobre o tema. Este instituto, que foi criado para reprimir aqueles líderes de facções criminosas, que mesmo presos, continuavam comandando suas facções; quando empregado, pode ter a duração máxima de 360 dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de 1/6 da pena, recolhimento em cela individual, visitas semanais de 2 pessoas, sem contar as crianças, com duração de 2 horas, e direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.

Podemos verificar um viés inconstitucional no presente instituto, não sendo um mal necessário, haja vista que, há vários pontos em que podemos observar sua inconstitucionalidade. Já que não podemos considerar que a sociedade tenha uma proteção maior do que os presos, porque se isso ocorresse, estaríamos tratando o preso no chamado direito penal do inimigo, prática esta que não é permitida no Brasil, e a pena aqui não estaria cumprindo sua principal função, que é reeducação e reintegração do preso na sociedade.

Este instituto também viola a integridade física, moral e psicológica do preso, onde este pode até ficar louco, já que tem que ficar 22 horas por dia preso em cela individual, não podendo ter acesso à leitura, trabalho, esportes, ferindo então, o art. 5º, XLIX, CF, que veda essa prática. Além disso, este regime afronta também o art.5º, III e XLVII, CF, pois, ele é cruel, desumano e degradante. Ofende ainda a dignidade da pessoa humana, princípio máximo da nossa constituição, onde o preso tem que ser tratado como pessoa humana e respeitado, e encontra-se previsto no art.1º, III, da CF. Logo, fere o principio da legalidade, art.5º, XXXIX, CF, já que o instituto não esta previsto no Código Penal (CP). Não garante ao preso uma correta individualização da pena, conforme art.5º, XLVI, CF.