A prisão preventiva e a nova sistemática da Lei nº 12.403/2011

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Resumo: O presente estudo busca apresentar uma reflexão sobre a nova sistemática regente da prisão preventiva após o advento da Lei nº 12.403/2011. Para tanto apresenta uma panorama informativo dos artigos alterados pela novel legislação, em cotejo com as ponderações doutrinárias e jurisprudenciais pertinentes, visando elucidar a teleologia buscada pelo legislador e a sua conformidade com a ordem constitucional.

Palavras-chave: medidas cautelares penais. Prisões cautelares. Prisão preventiva.

Sumário: Introdução; 1. Das prisões e da liberdade; 2 .da prisão preventiva e adjacências. Conclusão. Referências

INTRODUÇÃO

O Processo Penal não pode prescindir de mecanismos que imunizem os fins pretendidos pelo processo dos efeitos deletérios do tempo de prisão processual sobre o direito de liberdade dos réus.

Nesse sentido, evidencia-se a importância de se sopesar a aplicação de uma gama de medidas cautelares que possibilitem um rol de opções processuais várias, que reneguem as prisões cautelares, e dentre elas, a prisão preventiva a situações excepcionais, que por tal circunstância, justifique sua aplicação.

Nesse desiderato, a Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011, apresentou rol de medidas cautelares que buscaram inserir um ponto de equilíbrio entre a ausência de alternativas aos extremos entre a prisão preventiva, as medidas cautelares diversas da prisão e a liberdade provisória.

Tal inovação legislativa teve como espoco buscar uma conformação do Código de Processo Penal à Constituição Federal, de modo a salvaguardar o art. 5º, inciso LVII, da Constituição, louvando o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Assim, além de consagrar a prisão como ultima ratio no curso do processo, evidenciando, em essência, sua natureza processual(cautelar), afastou a possibilidade da mesma funcionar como execução provisória, em ofensa ao postulado do nulla poena sine culpa.

1 DAS PRISÕES E DA LIBERDADE

A prisão é percebida como o encarceramento (restrição da liberdade, tolhendo-se o direito de locomoção)[1]. No entanto, divisando-se de um ponto mais distante, a prisão é reconhecida como o “caos que a própria comunidade construiu” (MESSUTI, 2003, p. 30); onde impera a normatividade imobilizante. Desse modo, “como as fronteiras delimitam dois territórios, os muros da prisão também o fazem dentro da cidade […] seus muros marcam uma ruptura no espaço social” (MESSUTI, 2003, p. 30).

Assim, o Estado não pode “utilizar o processo penal como pena em si mesmo, e tampouco está legitimada a estigmatização social e jurídica produzida sem suficiente justa causa” (JUNIOR, 2006, p. 08).

Portanto, se o processo apresenta uma finalidade intrinsecamente delineada por sua instrumentalidade na satisfação de uma pretensão acusatória, extrinsecamente está moldado pela Constituição Federal, na garantia da liberdade individual, em simbiose estruturante.

Tal acepção é apontada por Aury Lopes Júnior (2006, p. 08) nos seguintes termos:

“É fundamental compreender que a instrumentalidade do processo não significa que ele seja um instrumento a serviço de uma única finalidade, qual seja, a satisfação de uma pretensão (acusação). Ao lado dela, está a função constitucional do processo, como instrumento a serviço da realização do projeto democrático (e não instrumento de defesa social, por evidente). Nesse viés, insere-se a finalidade constitucional-garantidora da máxima eficácia dos direitos e garantias fundamentais, em especial da liberdade individual.”

Portanto, o “processo penal é elemento para a preservação das garantias individuais e, assim, mecanismo de atuação da justiça substancial. Disto decorre seu caráter instrumental e não procedimental puro” (CRUZ, 2012, p. 19).

Assim, a Constituição Federal, ao eleger a justiça como primado, estabeleceu em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado antes do trânsito de uma sentença penal condenatória” (BRASIL, 2013). Desse modo, a pessoa deverá ser presumida inocente, até a sentença penal transitada em julgado.

Como então se admitir a restrição de direitos de uma pessoa admitida inocente. Tal é o questionamento de Ferrajoli (passim, 2002), em sua obra. Por tais razões ter-se-ia uma presunção de não culpabilidade. Tal noção é bem mais restritiva que a presunção de inocência, visto que, em tal acepção, o réu não ser considerado culpado de um crime, não quer necessariamente dizer que deverá ser considerado inocente.

Em tal linha de pensamento, portanto, justifica-se a aplicação das medidas cautelares, e dentre elas as prisões cautelares, no âmbito do Processo Penal; fundamentando-se na premissa de que restrições se fundamentam na garantia da vindoura sentença penal, com caráter instrumental, sem funcionar como antecipação da tutela penal[2].

Tal acepção lastreia-se no postulado do nulla poena sine culpa[3], visto que em assim não sendo, ter-se-ia um adiantamento da culpa e nesse caso, a violação ao já citado artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal.

Assim, associar a prisão cautelar ao direito de recorrer, ofende o art. 5º, LV, da Constituição Federal[4]. Por tal razão, o teor do art. 387, § 1º do Código de Processo Penal[5], resguardando o direito de recurso de apelação, independentemente da manutenção da prisão, ou, de acordo com as circunstâncias, a imposição de prisão preventiva, ou outra medida cautelar.

Assim, qualquer medida cautelar vai exigir a existência dos seguintes requisitos: o fumus boni iuris (fumus comissi delicti)[6], ou seja, a pretensão condenatória deverá se revelar factível[7]; periculum libertatis (periculum in mora), só se justifica a restrição à liberdade se a liberdade configura um risco à efetiva prestação jurisdicional que se busca[8]; grau de insuficiência das medidas cautelares de liberdade, as medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 e 320 do CPP[9] deverão ser aplicadas em primeiro plano, em constatando a sua ineficácia em neutralizar o periculum libertatis, recorrer-se-á à prisão preventiva (art. 282, §§ 1º e 2º c.c. § 4º do CPP)[10][11][12].

2 DA PRISÃO PREVENTIVA E ADJACÊNCIAS

Como referido, as prisões cautelares não podem funcionar como um mecanismo de adiantamento da pena, ao arrepio do disposto no artigo 5º, LVII da Constituição Federal.

Assim, notadamente a partir do advento da Lei nº 12.403/2011, quem estava preso e não deveria estar, deverá ser colocado em liberdade, ante os princípios constitucionais, notadamente a presunção de não culpabilidade.

Ademais, as referidas medidas cautelares previstas a partir do Título IX deverão ser cuidadosamente manejadas pelo Juiz, a fim de não se mostrarem desproporcionais. Daí a aplicação do princípio da proporcionalidade em uma vertente adstrita à significação de adequação. De outra ponta, as mesmas deverão ser manejadas somente nas hipóteses de necessidade para a aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e em casos expressamente previstos (art. 282, I e II do CPP[13]). Nesse sentido, faz-se necessário a observância, ainda, na máxima da homogeneidade, a significar que as medidas cautelares não podem se mostrar mais graves que a própria pena que se vislumbra numa eventual condenação.

Por tal razão estão lastreadas nas seguintes características: a acessoriedade, provisoriedade, a revogabilidade, a substitutividade e a excepcionalidade.

Em um primeiro aspecto, as medidas cautelares deverão ter sempre um caráter acessório. Assim, a medida cautelar está subordinada ao resultado do processo penal.

Inobstante, essa dependência não afasta a possibilidade de decretação de uma medida cautelar sem o futuro processo, visto que poderá ocorrer, por exemplo, a decretação de uma prisão cautelar no curso de determinada investigação, sem a ocorrência de instauração do processo penal, por se verificar, em uma análise futura, se hipótese de arquivamento (LIMA, 2011, p. 41).

Quanto ao seu caráter provisório, o mesmo está configurado na constatação de que sua eficácia é provisória. Assim, “a medida cautelar tem justificativa na situação de emergência. Deixando de vigorar quando sobrevém o resultado do processo principal ou qualquer outro motivo que a torne desnecessárias” (LIMA, 2011, p. 42). Por tal razão, aliás, que as medidas provisórias não fazem coisa julgada material.

As referidas medidas cautelares representam uma restrição à liberdade do cidadão. Dessa forma, não podem ser decretadas a esmo. Somente se justifica a sua decretação, a partir do cumprimento dos requisitos estabelecidos em lei, mais especificamente no art. 282 do Código de Processo Penal, como já referido.

Assim, um primeiro requisito genérico localiza-se na prova da necessidade da medida cautelar. Tal gênero é qualificado na  “necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais” (art. 282, I do CPP).

Desse modo, em acatamento ao princípio da proporcionalidade, por exemplo, o Juiz tendo uma suspeita de que o réu irá se evadir do distrito da culpa, não precisaria, necessariamente, se valer da prisão preventiva (como seria o caso, em uma situação de existência de provas concretas nesse sentido), mas poderia se valer de uma medida cautelar, como por exemplo, a prevista no Código de Processo Penal, no artigo 319, inciso IV[14] e artigo 320[15].

Da mesma forma, quanto à investigação ou instrução penal, quando se vislumbra a possibilidade do réu causar embaraços à investigação.

Por sua vez, no caso do doente mental que pratica crime grave e precisa ser recolhido antecipadamente, poder-se-ia aventar a aplicação do art. 319, inciso VII do Código Penal[16].

Em prosseguimento, um segundo requisito genérico trata-se da adequação da medida cautelar.

Tal requisito tem previsão no inciso II, do artigo 282 do Código de Processo Penal. Assim, o referido dispositivo estabelece que: “II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado”. Considerando, ainda, que tais requisitos gerais necessários à decretação das medidas cautelares são imprescindíveis, não se admitindo a restrição a direitos individuais fora dessas condições.

Nesse sentido, explica Eugenio Pacelli de Oliveira (OLIVEIRA, 2011, p. 503) que:

O que ressalta dos aludidos textos é que toda e qualquer restrição a direitos individuais, além da exigência de ordem escrita e fundamentada do juiz, levará em conta a necessidade e a adequação da medida, a serem aferidas a partir da: a) garantia da aplicação da lei penal; b) conveniência da investigação ou da instrução criminal.

Note-se que, tanto para as medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 e art. 320, CPP), quanto para a decretação da prisão preventiva (art. 312, CPP), estão presentes as mesmas exigências, quanto ao juízo de necessidade da restrição ao direito (garantir a aplicação da lei penal e a eficácia da investigação e da instrução criminal).

E não só isso: a referência feita à adequação da providência (art. 282, II, CPP), tendo em vista a gravidade e demais circunstâncias do fato, bem como as condições pessoais do indiciado (na investigação), ou, do acusado (no processo), vem a ser, na realidade, a verdadeira pedra de toque do novo sistema de cautelares.”

Portanto, a redação atual do artigo 283 do Código de Processo Penal deixa claro que não mais é possível, em nosso ordenamento jurídico a execução provisória, o que parece estar em absoluto compasso com as determinações constitucionais (OLIVEIRA, 2001, p. 499).

Assim, a partir da reforma, a prisão cautelar torna-se a ultima ratio, somente podendo ser lançado mão da prisão preventiva quando não for cabível outra medida cautelar, do rol estabelecido no art. 319 do Código de Processo Penal (art. 282, § 6º do CPP).

Tal opção legislativa vem ao acolhimento da doutrina da intervenção mínima do direito penal. Leva-se, portanto, a um modelo de processo mais racional e adequado aos preceitos constitucionais.

Nesse sentido, Eugênio Pacceli do Oliveira (2011, p. 497) pondera que:

“O princípio da inocência, ou da não-culpabilidade, cuja origem mais significativa pode ser referida à Revolução Francesa e à queda do Absolutismo, sob a rubrica da presunção de inocência, recebeu tratamento distinto por parte de nosso constituinte de 1988. A nossa Constituição, com efeito, não fala em nenhuma presunção de inocência, mas da afirmação dela, como valor normativo a ser considerado em todas as fases do processo penal ou da persecução penal, abrangendo, assim, tanto a fase investigatória (fase pré-processual) quanto a fase processual propriamente dita (ação penal). A Constituição da República, portanto, promoveu: a) a instituição de um princípio afirmativo da situação de inocência de todo aquele que estiver submetido à persecução penal; b) a garantia de que toda prisão anterior à condenação definitiva seja efetivamente fundamentada e por ordem escrita de autoridade judiciária competente. Em consequência, toda e qualquer prisão deverá se pautar na necessidade ou na indispensabilidade da providência, a ser aferida em decisão fundamentada do juiz ou do tribunal, segundo determinada e relévante finalidade. E essa finalidade há que ser encontrada também no âmbito constitucional, na medida em que somente por essa via se poderia afastar as duas determinações constitucionais a que acabamos de nos referir. Nesse passo, surge a necessidade de preservação da efetividade do processo como fundamentação válida e suficiente para justificar a segregação excepcional de quem ainda se deva considerar inocente.”

Ademais, a prisão em si, e nesse ponto falando-se de um modo geral, seja a abordagem cautelar ou a sua significação como pena, somente se justifica quando tenha “um sentido compatível com o humano e suas cambiantes aspirações. A pena não pode, pois, exaurir-se num rito de expiação e opróbrio, não pode ser uma coerção puramente negativa” (BATISTA, 2007, p. 100).

Assim, a prisão preventiva volta à sua específica função de cautelaridade, balizada, a partir dessas novas premissas, efetivamente pela aplicação do princípio da proporcionalidade.

Nesse sentido, Eugênio Pacelli de Oliveira (OLIVEIRA, 2011, p. 603) explica que:

“É que, agora, a regra deverá ser a imposição preferencial das medidas cautelares, deixando a prisão preventiva para casos de maior gravidade, cujas circunstâncias sejam indicativas de maior risco à efetividade do processo ou de reiteração criminosa. Esta, que, em princípio, deve ser evitada, passa a ocupar o último degrau das preocupações com o processo, somente tendo cabimento quando inadequadas ou descumpridas aquelas (as outras medidas cautelares). Essa é, sem dúvida, a nova orientação da legislação processual penal brasileira, que, no ponto, vem se alinhar com a portuguesa e com a italiana, conforme ainda teremos oportunidade de referir. O que não impedirá, contudo, repita-se, que quando inadequadas e insuficientes as cautelares diversas da prisão, se decrete a preventiva, desde logo e autonomamente. Necessidade e adequação, portanto, são os referenciais fundamentais na aplicação das novas medidas cautelares pessoais no processo penal. E ambas as perspectivas se reúnem no já famoso postulado, ou princípio (como prefere a doutrina), da proporcionalidade.”

Portanto, somente se justificará a prisão preventiva nos casos de maior gravidade, de forma absolutamente excepcional.

Hoje, ao lavrar o flagrante, o Juiz pode tomar todas as providências necessárias quanto ao controle da prisão. Assim, com advento da Lei 12.403/2011, se antes o Juiz se restringia a analisar os aspectos formais do flagrante, não se atentando para as injustiças na manutenção equivocada de uma pessoa no cárcere, agora deverá, fundamentadamente (art. 310, caput, do CPP), acaso se deparar com uma prisão ilegal[17], relaxar o flagrante, determinando a expedição do alvará de soltura (art. 310, I do CPP), ou se for o caso, decretar a liberdade provisória, com ou sem fiança – e nesse caso, levando em consideração a capacidade econômica do indivíduo, conforme o teor do art. 321 e seguintes do Código de Processo Penal[18]– (art. 310, III do CPP). Ou, ainda, não verificada qualquer ilegalidade, presentes o fumus comissi delicti, a partir dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal[19], sendo insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 e 320 do Código de Processo Penal, para neutralizar o periculum libertatis, recorrer à prisão preventiva (art. 310, III do CPP), levando-se em consideração, para o cabimento dessa prisão cautelar, o rol de crimes previstos nos incisos I, II e III do art. 313 do Código de Processo Penal (como requisito de admissibilidade da prisão preventiva), além da ocorrência da situação lá determinada, em seu parágrafo único (prisão preventiva utilitária)[20].

Repetindo, portanto, que a prisão preventiva tem caráter cautelar extraordinário,  justificada por absoluta necessidade, sem corresponder a um juízo de condenação abreviado, sob pena de se desvirtuar o instituto[21].

Desse modo, a prisão preventiva poderá ser preparatória à ação penal ou medida cautelar incidental. Não desafiando decreto ex oficio do Juiz, em sede de inquérito policial, conforme ser verifica do teor do art. 311 do Código de Processo Penal[22].

O art. 313 do Código de Processo Penal apresenta o rol de infrações em que tem cabimento a decretação da prisão preventiva. Portanto, o referido artigo funciona como juízo de legalidade ao cabimento dessa prisão. Assim, não cabe prisão preventiva em relação aos crimes culposos e contravenções penais. Somente caberá, nessa primeira análise, o cabimento de prisão preventiva para crimes dolosos (de reclusão ou de detenção) com pena superior a quatro anos. Ocorre que até quatro anos, ante a disposição do art. 44, I, do Código Penal caberá há substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos. Assim, não há sentido em se decretar uma pena privativa de liberdade cautelar se a pena advinda de uma sentença penal condenatória poderá se constituir, na pior hipótese, em uma pena restritiva de direito, forte no princípio da homogeneidade. Ademais, deve-se pensar na pena máxima da imputação em concreto[23].

Na segunda hipótese, se o réu for reincidente em crime doloso. Assim, excluem-se os crimes culposos e contravenções penais. Pouco importando a escala penal.

Na terceira etapa, se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência[24] (que tenham caráter penal – e por já traduzirem uma cautelar, deve-se conjugar o art. 313 com os requisitos do art. 312 do CPP – verificando-se a sua necessidade no processo[25]). Excluem-se as contravenções. Questiona-se se incluiram os crimes culposos. A partir de uma exegese doutrinária e jurisprudencial, ainda que cercado de polêmica, poder-se-ia excluir os crimes culposos, por não traduzir a violência de gênero, que incluem a violência doméstica e contra a mulher.

A última hipótese incluía a possibilidade de se decretar a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. De outra parte, não há qualquer menção “ao tipo de delito praticado pela pessoa não identificada civilmente, é dizer, não especificou se é doloso ou culposo, nem delimitou o quantitativo de pena” (TÁVORA; ALENCAR, 2012, p.585), o que soa desproporcional, quanto aos delitos culposos “adotar-se a medida extrema (segregação preventiva” (TÁVORA; ALENCAR, 2012, p.585).

Além da comprovação da materialidade delitiva e dos indícios suficientes de autoria, correspondentes à justa causa (fumus commissi delicti), necessário demonstrar o fator de risco justificante da medida restritiva de liberdade (periculum libertatis), consubstanciadas nas hipóteses legais colacionadas no art. 312 do Código de Processo Penal.

Assim, a prisão preventiva poderá ser decretada para a garantia da ordem pública. Apesar da imprecisão terminológica, a “ordem pública está em risco quando há a probabilidade da reiteração de delitos, em razão da manutenção da liberdade” (TÁVORA; ROQUE, 2012, p. 312)[26].

Ainda, a prisão preventiva caberá para a garantia da ordem econômica. Nesse sentido, “objetivando coibir a reiteração de condutas que afetem a ordem econômica” (TÁVORA; ROQUE, 2012, p. 312).

Na mesma toada, a prisão preventiva poderá ser decretada para a conveniência da instrução criminal. Nesse sentido, busca “a preservação da livre produção probatória, despida de qualquer tipo de coação que possa ser exercida pelo imputado ou por pessoas ligadas a ele” (TÁVORA; ROQUE, 2012, p. 312)[27].

Finalmente, a prisão preventiva poderá ser decretada para assegurar a aplicação da lei penal. Nesse caso, a prisão cautelar justifica-se quando houver “risco considerável de fuga, com fundamentos concretos que indiquem que o imputado pretende eximir-se da responsabilidade criminal evadindo-se”.

A prisão preventiva, além das hipóteses previstas no caput do art. 312 do Código de Processo Penal; em seu parágrafo único, estabelece a possibilidade de decretar a prisão, se as medidas cautelares não forem cumpridas. Nesse pormenor, a prisão, apesar de ser a ultima opção, ela remanesce como opção[28]. No entanto, afigura-se a nós, ainda que plasmado de certa polêmica, que tal faculdade na verdade seria obrigação, visto que em se não decretando a prisão, ante o descumprimento das medidas cautelares diversas da prisão, pelo processado, representaria o descrédito do Poder Judiciário.

Dentro dessas premissas, para todos os casos de prática da infração sob excludente de ilicitude. O juiz poderá colocar o réu na rua, sem quaisquer outros ônus, inclusive pagamento de fiança (art. 314 do CPP[29]).

De outra parte, o Código de Processo Penal estabelece a possibilidade do cumprimento da prisão preventiva em casa. Tais hipóteses estão previstas no art. 318 do Código de Processo Penal[30].

Ainda, a vítima poderá requerer medidas cautelares contra o réu, e até mesmo a prisão preventiva. A vítima passa a ter um papel ativo no processo. Superando-se o paradigma que inclui a vítima como mero expectador, visto que o processo é um instrumento de busca de justiça.

CONCLUSÃO

O Estado não pode se valer do processo penal como pena em si mesmo. Muito menos está autorizado a promover a estigmatização social e jurídica sem que advenha de uma justa causa.

Por tal razão a instrumentalidade que molda intrinsecamente o processo, hauri a conformação extrínseca dos postulados constitucionais, resultando em um amálgama totalizante; de modo a que o Estado possa realizar a sua pretensão acusatória sem ofender os direitos fundamentais do acusado.

Assim, evocando o princípio da não culpabilidade, com lastro no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, justifica-se a aplicação das medidas cautelares, e dentre elas as prisões cautelares, no âmbito do Processo Penal; fundamentando-se na premissa de que restrições se fundamentam na garantia da vindoura sentença penal, com caráter instrumental, sem funcionar como antecipação da tutela penal.

Tal acepção, respeita o postulado do nulla poena sine culpa,  visto que propugna pela prisão preventiva evocando o seu caráter cautelar extraordinário,  justificada por absoluta necessidade, sem corresponder a um juízo de condenação abreviado; afastando um adiantamento da culpa e nesse caso, a violação ao já citado artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal.

Daí a aplicação do princípio da proporcionalidade em uma vertente adstrita à significação de adequação, quanto as medidas cautelares em geral.

Portanto, a prisão preventiva tem caráter cautelar extraordinário,  justificada por absoluta necessidade, sem corresponder a um juízo de condenação abreviado, sob pena de se desvirtuar o instituto; e, nesse sentido, considerado os seus pressupostos de admissibilidade delimitados no art. 330 do Código de Processo Penal, fica a prisão preventiva condicionada à comprovação da materialidade delitiva e dos indícios suficientes de autoria, correspondentes à justa causa (fumus commissi delicti), necessário demonstrar o fator de risco justificante da medida restritiva de liberdade (periculum libertatis), consubstanciadas nas hipóteses legais colacionadas no art. 312 do Código de Processo Penal.

 

Referências.
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 11ª ed. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2007.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
CRUZ, Érica Marcelina. Recurso de Apelação: a visão constitucional dos juízos de admissibilidade e de mérito nos juizados especiais criminais. Birigui, SP: Boreal Editora, 2012.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. 
JUNIOR, Aury Lopes. Introdução Crítica ao Processo Penal. 4º ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
_________________. Direito Processual Penal e sua conformidade Constitucional. Vol. II. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
MESSUTI, Ana. O Tempo como Pena. Tradução: Tadeu Antonio Dix Silva, Maria Clara Veronesi de Toledo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 15ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2011.
TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 7ª ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2012.
_______________; ROQUE, Fábio. Código de Processo Penal para Concursos. 3ª ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2012.
 
Notas:
[1] Explica Nestor Távola: “A prisão é o cerceamento da liberdade de locomoção, é o encarceramento. Pode advir de decisão de decisão condenatória transitada em julgada, que é a chamada prisão pena, […] No transcorrrer da persecução penal, contudo, é possível que se faça necessário o encarceramento do indiciado ou do réu […] Surge assim a possibilidade da prisão sem pena, também conhecida como prisão cautelar, provisória ou processual que milita no âmbito da excepcionalidade […]” (2012, p. 545).
[2] PROCESSUAL PENAL. IMPOSIÇÃO DE CONDIÇÕES JUDICIAIS (ALTERNATIVAS À PRISÃO PROCESSUAL). POSSIBILIDADE. PODER GERAL DE CAUTELA. PONDERAÇÃO DE INTERESSES. ART. 798, CPC; ART. 3°, CPC. 1. A questão jurídica debatida neste habeas corpus consiste na possibilidade (ou não) da imposição de condições ao paciente com a revogação da decisão que decretou sua prisão preventiva 2. Houve a observância dos princípios e regras constitucionais aplicáveis à matéria na decisão que condicionou a revogação do decreto prisional ao cumprimento de certas condições judiciais. 3. Não há direito absoluto à liberdade de ir e vir (CF, art. 5°, XV) e, portanto, existem situações em que se faz necessária a ponderação dos interesses em conflito na apreciação do caso concreto. 4. A medida adotada na decisão impugnada tem clara natureza acautelatória, inserindo-se no poder geral de cautela (CPC, art. 798; CPP, art. 3°). 5. As condições impostas não maculam o princípio constitucional da não-culpabilidade, como também não o fazem as prisões cautelares (ou processuais). 6. Cuida-se de medida adotada com base no poder geral de cautela, perfeitamente inserido no Direito brasileiro, não havendo violação ao princípio da independência dos poderes (CF, art. 2°), tampouco malferimento à regra de competência privativa da União para legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I). 7. Ordem denegada.
(HC 94147, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 27/05/2008, DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-05 PP-00921 LEXSTF v. 30, n. 360, 2008, p. 451-459)
[3] PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. DOLO E CULPA. MÁ-FÉ. DESONESTIDADE. FUNDEF – FUNDO DE MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DO ENSINO FUNDAMENTAL E DE VALORIZAÇÃO DO MAGISTÉRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL 14, DE 96. 1. Para ficar caracterizada a responsabilidade pela prática do ato ímprobo, há de haver um mínimo de dolo ou culpa, uma vez que não pode haver sanção sem culpa, lato sensu. Nulla poena sine culpa. 2. A má-fé é princípio que serve de base para a caracterização do ato ímprobo. É sua premissa. A improbidade é constituída pela falta de boa-fé, da desonestidade. 3. O pagamento de despesas de exercícios anteriores não caracteriza dolo ou má-fé. Nem há prejuízo para o erário.
(AC 0002008-43.2005.4.01.3901 / PA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.46 de 18/07/2008)
[4] Art. 5º. […]
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
[5] Art. 387. […]
§ 1o O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta.
[6]  Como explica Aury Lopes Júnior, apontando as diferenças entre o processo penal e o processo civil, tem-se que no primeiro caso “o requisito para a decretação de uma medida coercitiva não é a probabilidade de existência do direito de acusação alegado, mas sim de um fato aparentemente punível” (2010, p. 55). 
[7] […] prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria (2010, p. 56).
[8] Por essa razão é entendido também como fundamento, por Aury Lopes Júnior (2010, p.56).
[9] Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
IX – monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 1o (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 2o (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 3o (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
[10] Ainda nesse sentido, há que se mencionar o chamado Princípio da Homogeneidade, ou seja, as medidas cautelares não poderão ser mais gravosas que a própria pena que se vislumbra para o próprio caso em concreto, conforme se pode depreender do art. 282, incisos I e II, do CPP.
[11] EMENTA Habeas corpus. Processual penal. Crimes de furto qualificado, formação de quadrilha e lavagem de dinheiro praticados, especialmente, contra instituições bancárias, e com uso da internet. Alegada falta de fundamentação das prisões preventivas. Não ocorrência. Fundamentação idônea. Cautelaridade suficientemente demonstrada. Presença de condições subjetivas favoráveis aos pacientes. Circunstâncias que não obstam as segregações cautelares, pois presentes elementos concretos a justificá-las. Precedentes. Excesso de prazo na conclusão da instrução criminal. Não ocorrência. Complexidade do feito demonstrada. Precedentes. 1. A análise do decreto prisional em questão autoriza o reconhecimento de que existem fundamentos suficientes para justificar a privação processual da liberdade dos ora pacientes, porque revestido da necessária cautelaridade, não sendo suficientes os argumentos da impetração para justificar a revogação daquela prisão. 2. A demonstração de condições subjetivas favoráveis aos pacientes não obstam as segregações cautelares, desde que presentes, como no caso, elementos concretos a recomendarem a sua manutenção (HC nº 90.330/PR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 27/6/08; e HC nº 93.901/RS, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 27/6/08). 3. No que concerne à alegação de excesso de prazo, do mesmo modo, não se vislumbro constrangimento ilegal flagrante. Com efeito, não há nos autos comprovação de que eventual demora estaria ocorrendo por inércia do Poder Judiciário. Anote-se que o prazo transcorrido entre as prisões preventivas, ocorridas em 10/11/10, e a presente data, por si só, não induz à conclusão de que esteja ocorrendo o excesso, mormente se consideradas as particularidades do caso concreto, a saber, a pluralidade de réus (15 pessoas) e a complexidade do feito, conforme bem demonstrado pelo juízo de origem. 4. Habeas corpus denegado. (HC 109355, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 08/11/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 06-12-2011 PUBLIC 07-12-2011).
[12] Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 1o As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
[13] Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
[14] Art. 319 […]
IV – IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
[15] Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
[16] Art. 319. […]
VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
[17] Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
[18] Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.
[19] Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
[20] Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV – (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
[21] E M E N T A: "HABEAS CORPUS" – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE OBJETIVA DO DELITO E NA SUPOSTA INSEGURANÇA E INTRANQÜILIDADE DAS TESTEMUNHAS – FORMULAÇÃO DE JUÍZOS MERAMENTE CONJECTURAIS – INADMISSIBILIDADE – CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL – UTILIZAÇÃO, NA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, DE CRITÉRIOS INCOMPATÍVEIS COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – SITUAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADA – "HABEAS CORPUS" DEFERIDO – EXTENSÃO, DE OFÍCIO, DOS EFEITOS DA DECISÃO CONCESSIVA DA ORDEM DE "HABEAS CORPUS" AOS DEMAIS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS, POR AUSÊNCIA, QUANTO A ESTES, DE QUAISQUER CIRCUNSTÂNCIAS DE ORDEM PESSOAL. A PRISÃO CAUTELAR CONSTITUI MEDIDA DE NATUREZA EXCEPCIONAL. – A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade. A prisão preventiva, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe – além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e presença de indícios suficientes de autoria) – que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu. – A questão da decretabilidade da prisão cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificação concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoção dessa medida extraordinária. Precedentes. A PRISÃO PREVENTIVA – ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR – NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RÉU. – A prisão preventiva não pode – e não deve – ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão preventiva – que não deve ser confundida com a prisão penal – não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal. A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE. – A natureza da infração penal não constitui, só por si, fundamento justificador da decretação da prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado. Precedentes. A PRISÃO CAUTELAR NÃO PODE APOIAR-SE EM JUÍZOS MERAMENTE CONJECTURAIS. – A mera suposição, fundada em simples conjecturas, não pode autorizar a decretação da prisão cautelar de qualquer pessoa. – A decisão que ordena a privação cautelar da liberdade não se legitima quando desacompanhada de fatos concretos que lhe justifiquem a necessidade, não podendo apoiar-se, por isso mesmo, na avaliação puramente subjetiva do magistrado de que a pessoa investigada ou processada, se em liberdade, poderá gerar insegurança ou intranqüilidade nas testemunhas. – Presunções arbitrárias, construídas a partir de juízos meramente conjecturais, porque formuladas à margem do sistema jurídico, não podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio do processo penal. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DE DECRETAR-SE A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE. – Sem que se caracterize situação de real necessidade, não se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistência da prisão preventiva. O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE, COMO SE CULPADO FOSSE, AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL. – A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) – não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem. Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime indigitado como grave, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível – por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) – presumir-lhe a culpabilidade. Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da presunção de inocência, em nosso sistema jurídico, consagra, além de outras relevantes conseqüências, uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário. Precedentes.
(HC 95886, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 27/10/2009, DJe-228 DIVULG 03-12-2009 PUBLIC 04-12-2009 EMENT VOL-02385-03 PP-00599)
[22] Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.
[23] STJ Súmula nº 243 – 11/12/2000 – DJ 05.02.2001 Suspensão do Processo – Concurso Material ou Formal ou Continuidade Delitiva – Somatório ou Incidência de Majorante – Limite Aplicável
O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.
STF Súmula nº 723 – 26/11/2003 – DJ de 9/12/2003, p. 1; DJ de 10/12/2003, p. 1; DJ de 11/12/2003, p. 1. Suspensão Condicional do Processo – Crime Continuado – Admissibilidade
Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano
STJ Súmula nº 81 – 17/06/1993 – DJ 29.06.1993 Fiança – Concurso Material – Soma das Penas
Não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas mínimas cominadas for superior a dois anos de reclusão.
[24] Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:
I – suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003;
II – afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;
III – proibição de determinadas condutas, entre as quais:
a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;
b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;
c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;
IV – restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;
V – prestação de alimentos provisionais ou provisórios.
§ 1o As medidas referidas neste artigo não impedem a aplicação de outras previstas na legislação em vigor, sempre que a segurança da ofendida ou as circunstâncias o exigirem, devendo a providência ser comunicada ao Ministério Público.
§ 2o Na hipótese de aplicação do inciso I, encontrando-se o agressor nas condições mencionadas no caput e incisos do art. 6o da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003, o juiz comunicará ao respectivo órgão, corporação ou instituição as medidas protetivas de urgência concedidas e determinará a restrição do porte de armas, ficando o superior imediato do agressor responsável pelo cumprimento da determinação judicial, sob pena de incorrer nos crimes de prevaricação ou de desobediência, conforme o caso.
§ 3o Para garantir a efetividade das medidas protetivas de urgência, poderá o juiz requisitar, a qualquer momento, auxílio da força policial.
§ 4o Aplica-se às hipóteses previstas neste artigo, no que couber, o disposto no caput e nos §§ 5o e 6º do art. 461 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil).
Art. 23. Poderá o juiz, quando necessário, sem prejuízo de outras medidas:
I – encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento;
II – determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após afastamento do agressor;
III – determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;
IV – determinar a separação de corpos.
Art. 24. Para a proteção patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz poderá determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre outras:
I – restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida;
II – proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial;
III – suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor;
IV – prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida.
Parágrafo único. Deverá o juiz oficiar ao cartório competente para os fins previstos nos incisos II e III deste artigo.
[25] RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. LEI MARIA DA PENHA. PRISÃO PREVENTIVA.
ART. 313, III, DO CPP. NECESSIDADE DE ASSEGURAR A APLICAÇÃO DAS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA. PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL DA VÍTIMA. GRAVIDADE DOS FATOS PERPETRADOS PELO PACIENTE.
PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO QUE ENSEJOU A DECRETAÇÃO DA CUSTÓDIA.
RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.
– A custódia cautelar teve por fundamento a gravidade dos fatos perpetrados pelo ora paciente (que manteve a vítima em cárcere privado, a agrediu com socos, tapas, chutes e puxões de cabelo, tendo, inclusive a chicoteado com um espécie de arma confeccionada com correntes, ocasião em que a obrigou a manter relações sexuais, sob ameaça de morte), assim como a garantia da execução das medidas protetivas de urgência.
– A prisão preventiva, com o fim de assegurar a aplicação das medidas protetivas elencadas pela Lei Maria da Penha, quando o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, está em consonância com a orientação da jurisprudencial desta Corte.
Precedentes.
– Persistentes os motivos ensejadores da decretação da prisão preventiva, como consignou o magistrado singular, desnecessária se torna proceder à nova fundamentação quando da prolação da sentença, mormente quando inexistem fatos novos capazes de promover a soltura do acusado.
Recurso desprovido.
(RHC 32.854/DF, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2013, DJe 25/02/2013)
[26] Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. LEGITIMIDADE. PRISÃO POR GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DENEGADA. I – A prisão cautelar foi decretada para garantia da ordem pública e aplicação da lei penal, ante a gravidade do fato, a demonstrar a periculosidade do paciente e, ainda, pela circunstância de ser reincidente. Daí a necessidade da prisão como forma de fazer cessar a reiteração da prática delitiva. II – Essa orientação está em consonância com o que vêm decidindo ambas as Turmas desta Corte no sentido de que a periculosidade do agente e o risco de reiteração delitiva demonstram a necessidade de se acautelar o meio social para que seja resguardada a ordem pública, além de constituírem fundamento idôneo para a prisão preventiva. III – Considerando que o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não se afigura plausível, ao contrário, revela-se um contrassenso jurídico, sobrevindo sua condenação, colocá-lo em liberdade para aguardar o julgamento do apelo. IV – Habeas corpus denegado.
(HC 115752, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 14/05/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 27-05-2013 PUBLIC 28-05-2013)
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO, QUADRILHA E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PERICULOSIDADE DO AGENTE, AMEAÇA A TESTEMUNHA E RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO CRIMINOSA. DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA: IDONEIDADE DE FUNDAMENTOS RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR IDÔNEA: IMPLAUSIBILIDADE JURÍDICA. ORDEM DENEGADA. 1. Este Supremo Tribunal assentou que a periculosidade do agente evidenciada pelo modus operandi, o risco concreto de reiteração criminosa e a ameaça a testemunhas são motivos idôneos para a manutenção da custódia cautelar. Precedentes. 2. A garantia da ordem pública visa evitar a reiteração delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos. Precedentes. 3. Ordem denegada.
(HC 113793, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 24/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 27-05-2013 PUBLIC 28-05-2013) 
[27] Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. CONCUSSÃO (ART. 316 DO CP). PACIENTE ENVOLVIDO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDADO RISCO DE RETALIAÇÃO CONTRA TESTEMUNHAS. INSTRUÇÃO CRIMINAL CONCLUÍDA. SUBSISTÊNCIA DA NECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRIMARIEDADE, BONS ANTECEDENTES, RESIDÊNCIA FIXA E PROFISSÃO LÍCITA: CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS QUE, POR SI SÓS, NÃO OBSTAM A DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem. 2. A custódia cautelar visando a garantia da ordem pública legitima-se quando evidenciada a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa, bem como quando demonstrada a imprescindibilidade da segregação para acautelar o meio social, em razão de fundada probabilidade da prática de atos de retaliação contra testemunhas. Precedentes: HC 108.219, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 08.08.12; HC 104.608, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 1º.09.11; HC 102.164, Pleno, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 24.05.11; HC 112.738, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 21.11.12; HC 111.058, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 12.12.12; HC 108.219, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 08.08.12. 3. In casu, o juiz singular, no ato do recebimento da denúncia, decretou a prisão preventiva do paciente, para a garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal e para a garantia da aplicação a lei penal. Isso porque o magistrado concluiu que o paciente estava envolvido com organização criminosa voltada à prática de tráfico de entorpecentes e ameaçando testemunhas. 4. A sentença penal condenatória, por seu turno, manteve a segregação cautelar do paciente, posto que continuavam presentes os fundamentos pelos quais foi decretada a prisão preventiva; vale dizer, ainda que concluída a instrução criminal, restaram provas de fundado risco concreto de retaliação do paciente contra testemunhas que prestaram depoimento no curso da fase instrutória. 5. É que constou da decisão que: “havendo risco concreto de possível retaliação dos policiais contra as testemunhas que depuseram nos autos, assim, como a todos aqueles que de algum modo dele participaram, como demonstrado por ofício encaminhado pela Delegacia Seccional de Araçatuba, o qual noticiou que parentes de um dos acusados estaria em cidade perguntando sobre informações pessoais do Delegado que presidiu as investigações, bem como pelos fortes indícios de envio de ‘recados’ dos corréus a Alex (‘Café’), na Penitenciária. A periculosidade dos corréus, destarte, é patente no caso concreto, justificando-se a medida igualmente por tal fundamento”. 6. Deveras, no próprio ato de recebimento da denúncia, atestou-se que “a prisão é necessária para garantia da ordem pública e por conveniência da instrução criminal, porquanto há notícias de que os denunciados estariam intimidando testemunhas ‘por meio de recados’, valendo-se da condição de policiais (ITAMAR e FÁBIO) e de funcionário público que pudesse fazer as vezes destes (NILTON), pondo em risco à ordem pública e a regularidade da instrução criminal. As provas amealhadas indicam, de modo concreto, malgrado em cognição sumária, a existência de intimidação a testemunhas, circunstância mais que suficiente a ensejar a custódia cautelar, visando a garantir o normal andamento da instrução criminal, como ressaltado pela autoridade policial e pelo Ministério Público. A prisão decorre, ademais, da garantia de se resguardar a credibilidade da Justiça e o meio social, que está ameaçado”. 7. O revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do writ, sendo certo que pleiteia-se, neste lide, a análise do envolvimento, ou não, do paciente com organização criminosa. Precedentes: HC 112.813, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 14.09.12; HC 106.293, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 06.05.11; HC 103.730-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 23.11.10. 8. “A primariedade, os bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (HC 112.642, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 10.08.12). No mesmo sentido: HC 106.474, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 30.03.12; HC 108.314, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 05.10.11; HC 103.460, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 30.08.11; HC 106.816, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 20.06.11; HC 102.354, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 24.05.11, entre outros). 9. O réu segregado cautelarmente desde o início do processo e condenado em sentença repetindo os fundamentos da prisão cautelar, não pode recorrer em liberdade. Precedentes: HC 110.446, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 14.03.12; HC 101.248, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 09.08.11; HC 98.217, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 16.04.10; HC 87.621, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 10.11.06. 10. Ordem de habeas corpus extinta por inadequação da via eleita. (HC 110902, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-082 DIVULG 02-05-2013 PUBLIC 03-05-2013)
[28] Art. 313. […]
 Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
[29] Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal
[30] Art. 318.  Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I – maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II – extremamente debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV – gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único.  Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Informações Sobre o Autor

Alexandre Gazetta Simões

Mestrando em Teoria do Direito e do Estado pelo Centro Universitário Eurípedes de Marília (UNIVEM). Pós-graduado, com Especialização em Gestão de Cidades (UNOPEC). Direito Constitucional (UNISUL). Direito Constitucional (FAESO). Direito Civil e Processo Civil (FACULDADE MARECHAL RONDON). Direito Tributário (UNAMA). graduado em Direito (ITE-BAURU. Analista Judiciário Federal – TRF3. Professor de graduação de Direito na Associação Educacional do Vale do Jurumirim (EDUVALE AVARÉ). Membro do Conselho Editorial da Revista de Direito do Instituto Palatino. Membro do Conselho Editorial da Revista Acadêmica de Ciências Jurídicas da Faculdade Eduvale Avaré. – Ethos Jus. Co-autor da obra “Ativismo Judicial – Paradigmas Atuais” (2011) Letras Jurídicas. Co-Organizador da obra “Ensaios Sobre a História e a Teoria do Direito Social” (2012) Letras Jurídicas


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