Cadastro de inadimplentes e direito do consumidor sob a ótica do STJ

Resumo: O ditame constitucional de tutela dos direitos dos consumidores e a respectiva concretização conferida pela Lei n.º 8.078/90, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, estabeleceram um complexo de normas de proteção e defesa dos consumidores, entre as quais se encontram o direito dos consumidores em relação aos arquivos de consumo. Apesar do CDC estabelecer em seu art. 43 e respectivos parágrafos o direito do consumidor ao acesso, à informação, à retificação e exclusão de seu nome nos cadastros de tais arquivos, o Superior Tribunal de Justiça assume importante papel na proteção da cidadania do consumidor que está passível aos abusos cometidos por outros sujeitos da relação de consumo. É desta forma que se impõe a responsabilidade, no âmbito administrativo, civil e penal, de fornecedores e mantenedores de cadastros de consumo para coibir a inclusão ou manutenção indevida em cadastros de inadimplentes dos nomes de consumidores que nada devem.

Palavras-chave: Cadastro de Inadimplentes, Direito, Consumidor, STJ.

Abstract:  The ruling of the constitutional protection of consumer rights and their implementation by Law n. 8.078/90, which established the Code of Consumer Protection, a complex set of rules for protection and consumer protection, among which are the right consumers in relation to consumer files. Although the CDC established in art. Respective paragraphs 43 and the consumer's right to access to information, rectification and deletion of his name in the register of such files, the Higher Court of Justice plays an important role in protecting the consumer citizenship that is subject to abuse by other subjects the consumption ratio. It is in this way that imposes liability in an administrative, civil and criminal, suppliers and maintainers of consumer entries to curb the inclusion or improper maintenance of records in the names of delinquent consumers owe nothing.

Keywords: Register of debtors, Law, Consumer STJ.

Sumário: Resumo; 1. Introdução; 2. Previsão Legal; 3. Cadastro de Inadimplentes X Direito do consumidor e o posicionamento do STJ;  Considerações Finais; 4. Referências; 5. Notas.

1. INTRODUÇÃO

O consumo, por sua natureza, é uma atividade inerente ao ser humano, uma vez que se torna indispensável para sua própria mantença. Para a sociedade de consumo o significado da palavra consumidor está atrelado diretamente ao crédito. Àquele que não o possui não está apto a participar do meio consumerista, assim dizendo, da própria sociedade de consumo.

É nesse sentido que se pode visualizar a importância dos arquivos de consumo no mercado de créditos, vez que as informações ali contidas serão capazes de determinar e atribuir o poder de aquisição.

Por esta razão, é indispensável o extremo controle dos órgãos que armazenam as informações sobre os consumidores, seja no âmbito administrativo, civil ou penal.  Importa considerar a indiscutível licitude desta atividade, porém, se por um lado a inserção desses dados promove a ampliação da circulação de bens e serviços, na medida em que agiliza a concessão de créditos, de outra banda o mau uso do sistema pode causar danos irreparáveis ao consumidor.

O presente trabalho desenvolve-se não com intuito de valorizar condutas desabonadoras de inadimplentes; ao contrário, o que será evidenciado é a importância da proteção de direitos fundamentais daqueles que honram suas dívidas com afinco e que por conta de condutas abusivas de fornecedores negligentes, acabam sendo abusados em sua intimidade, vida privada, honra e imagem.

Por fim, serão destacadas as principais questões decorrentes do tema, e da forma como o Superior Tribunal de Justiça pronuncia-se hoje.

2. Previsão Legal

O Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 43 garante ao consumidor “acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como suas respectivas fontes”[1].

O referido artigo, incluso no sistema de proteção ao consumidor, toma sentido frente à desenfreada realidade do mercado de consumo, em que os bancos de dados são valiosos objetos de troca entre fornecedores. Considera-se banco de dados e cadastros de consumidores, espécies do gênero arquivos de consumo.

Na era da sociedade de informação, em que os bancos de dados adquiriram, perante a comunidade empresarial, uma estrutura semidivina, tamanha a confiança que neles depositam os agentes econômicos e, por via de consequência, os próprios cidadãos, vistos coletivamente[2], não poderia ser diferente a postura adotada pelo legislador para proteger os direitos à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem.

O texto constitucional, no art. 5º, X traz a seguinte disposição: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Registre-se que o mau funcionamento dos bancos de dados e cadastros de consumidores pode ameaçar o direito a privacidade, à imagem, a honra e até outros direitos fundamentais, de forma indireta, como a liberdade de contratar, de consumir.

O consumidor inserido no rol de inadimplentes acaba tendo sua imagem e honra devastada, no mercado de consumo.

Vejamos a lição do renomado Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamim (2011) ao explicar as razões que ensejaram a elaboração do artigo 43 do CDC, no qual teve efetiva participação:

“De modo direto, o mau funcionamento dos arquivos de consumo ameaça, primeiramente, o direito à privacidade, porque cada indivíduo pode clamar na esteira da elaboração mais ampla dos direitos da personalidade. Tanto mais quanto às instituições financeiras, em que avulta a questão do sigilo bancário, ainda não enfrentada adequadamente em relação a esses arquivos. Tais serviços funcionam pelo fornecimento de dados de consumidores a terceiros, participantes ou não da operação creditícia, toda ela normalmente coberta pelo sigilo constitucional.

Além disso, frontalmente ameaçado é o direito à imagem, tão caro nos moldes jurídicos da atualidade. A idoneidade financeira sempre foi – e cada vez mais é – um componente essencial da honorabilidade do ser humano. Representa o próprio ar que respira o homo economicus, que dele destituído pedece por asfixia, levando consigo parte substancial da cidadania de cada indivíduo e inviabilizando o usufruto de outro interesse primordial reservado pela Constituição: a qualidade de vida.

Indiretamente, sofre o direito (= liberdade) de que todos são titulares de livremente contratar no mercado. Ora, uma vez “negativado”, com seu crédito aniquilado, são remotas, para não dizer inexistentes, as possibilidades de o consumidor exercer tal prerrogativa constitucional, pois vivemos num modelo de sociedade – a de consumo – impregnado pela regra de que os bancos de dados têm sempre a última palavra no momento da contratação.

Se é certo que os arquivos de consumo retiram sua legitimidade genérica da própria garantia da ordem econômica privada, esculpida no art. 170 da Constituição Federal, é esse mesmo dispositivo que lhes impõe uma série de amarras, na forma de princípios, aí se incluindo a defesa do consumidor. No plano antecedente a este têm prevalência os direitos da pessoa humana, até porque insculpidos no portal de entrada da Constituição.” (p. 421).

O CDC garante quatro direitos aos consumidores em relação aos arquivos de consumo: a) direito de acesso (art. 43, caput), direito de informação (art. 43, § 2º), direito de retificação (art. 43,§ 3º) e direito de exclusão (art.43, §§ 1º e 5º), é o que assevera Leonardo de Medeiros Gracia[3].

Eis as razões pelas quais foram necessárias limitações formais e materiais aos arquivos de consumo. A existência e manutenção de bancos de dados, alheias a regramentos, põe em risco vários direitos fundamentais, estabelecidos na Constituição da República e de forma mais específica no Código de Defesa do Consumidor.

3. Cadastro de inadimplentes X Direito do Consumidor e o posicionamento do STJ

Em que pese o direito do fornecedor de proteção contra os maus pagadores, através da criação de um banco de dados que inscreve o rol de inadimplentes para proteção do seu negócio, não se deve deixar de vislumbrar que o consumidor é sempre a parte mais fraca da relação de consumo e que esse direito do fornecedor pode, não raramente, resultar em abusos.

Trata-se de mais um mecanismo encontrado pelo legislado para equilibrar uma relação, eminentemente, desigual.

Neste ínterim, é possível se extrair algumas considerações preponderantes.

A primeira delas diz respeito a limitação temporal em que o nome do consumidor inadimplente pode permanecer no banco de dados de informações negativas.

Segundo o CDC, art. 43, §1º tais cadastros “devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos”.

A informação de inadimplência do consumidor não poderá se perpetuar no rol dos maus pagadores, tendo em vista o instituto da prescrição. Se as dívidas que ocasionam a inscrição nos órgãos de proteção ao crédito prescrevem, seria um contrassenso permitir a permanência daquelas informações.

Ressalte-se que neste ponto não há uma compensação para aqueles que não honram suas dívidas pontualmente. Pelo contrário, há um desestímulo. O consumidor que deixar de solver suas obrigações, ficará impedido de realizar muitos negócios jurídicos por um período de até cinco anos.

O referido prazo é genérico, devendo, pois, o art. 43, § 1º ser interpretado em paralelo ao art. 43,§ 5º uma vez que este diz que se a ação de cobrança prescrever em período inferior ao prazo máximo de permanência previsto no CDC, qual seja cinco anos, deverá ser considerado o prazo menor para retirada do nome do consumidor do referido rol. Assim, caso a ação de cobrança prescreva em 3 anos, o prazo máximo a ser observado para permanência do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito, será esse e não o quinquênio. A regra especial afasta a geral.

Findado o prazo acima descrito, impõe-se o expurgo das informações que constem no rol de inadimplentes sobre o consumidor.

O Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão confirmando essa interpretação:

“Consumidor. Recurso especial. Cadastros de inadimplentes. Inclusão do nome do devedor. Retirada. Decurso de cinco anos ou prescrição do direito de cobrança do débito. – O nome do devedor inadimplente há de ser mantido nos cadastros de proteção ao crédito pelo período máximo de cinco anos, a contar da data de sua inclusão. No entanto, há possibilidade de haver sua exclusão antes do decurso desse prazo se verificada a prescrição do direito de propositura de ação, visando à cobrança do débito”. (AgRg no Ag 630893 / RS 2004/0135156-1, Rel. NANCY ANDRIGHI, Julgado em 15/02/2005).

Essa é a disposição da Súmula nº 323: “A inscrição de inadimplente pode ser mantida nos serviços de proteção ao crédito por, no máximo, cinco anos.”

Dessa forma constituiu-se o direito de exclusão.

O segundo ponto que merece destaque envolve o art. 43, § 2º do CDC e diz respeito ao direito de informação. O consumidor antes de ver seu nome inscrito no cadastro de inadimplentes deve ser notificado, por escrito, previamente. Posto isto, a informação a ser inscrita nos arquivos de consumo, antes de ser transparente, veraz, objetiva, clara e de fácil compreensão, deve ser levada ao conhecimento do consumidor.

Esta regra tem como finalidade evitar abusos, surpresa desagradável, humilhação ao consumidor.

Essa notificação tem duplo sentido: Primeiramente porque tendo o consumidor ciência da inclusão, poderão ser evitados constrangimentos. Segundo porque está em jogo o direito de defesa do consumidor. Caso a inscrição seja indevida, poderá ele poderá tomar providências para o cancelamento imediato.

Aliás, questão bastante discutida nos tribunais figurava quanto à obrigação de notificar previamente o devedor, quanto à inclusão de seu nome no rol dos devedores.

A princípio, o Tribunal da Cidadania entendia que a responsabilidade caberia tanto ao fornecedor como do arquivo de consumo[4].

Depois, passou o STJ a admitir apenas o fornecedor como responsável, excluindo a responsabilidades dos arquivos com rol de inadimplentes[5].

Em setembro de 2008, a controvérsia foi pacificada pela Súmula nº 359 que atribuiu a obrigação de comunicação prévia ao órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito: “Cabe ao órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição.”      No AgRg no REsp 1222421 / RS o STJ decidiu apenas reproduzindo a Súmula em epígrafe[6].

Além de atribuir a obrigação de notificação prévia do mantenedor do cadastro de proteção ao crédito, o STJ resolveu pacificar, através da Súmula 404 outra questão recorrente para responsabilização de danos causados aos consumidores. Dispõe: “É dispensável o aviso de recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros”.

Fica claro o posicionamento do STJ no AgRg nos EDcl no REsp 1345013 / SP, julgado em novembro de 2012. Vejamos:

“O entendimento desta Corte restou consolidado no julgamento do REsp 1.083.291/RS, Rela. Mina. NANCY ANDRIGHI, submetido ao regime dos recursos repetitivos, julgado pela Segunda Seção, no sentido deque "para adimplemento, pelos cadastros de inadimplência, da obrigação consubstanciada no art. 43, § 2º, do CDC, basta que comprovem a postagem, ao consumidor, da correspondência notificando-o quanto à inscrição de seu nome no respectivo cadastro, sendo desnecessário aviso de recebimento. – A postagem deverá ser dirigida ao endereço fornecido pelo credor".

Apesar de respeitável, é um entendimento que deve ser questionado. Definir que o mantenedor de cadastro de consumo deve apenas provar a expedição de notificação ao consumidor, confronta toda a estrutura de princípios protecionistas estabelecidos pelo CDC na busca da igualdade material.

Mais razoável o sentido dado por Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamim (2011) ao considerar que a responsabilidade pela comunicação não afasta o dever de reparação que deve ser imposto aos vários sujeitos, que concorreram para o dano. Geralmente, concorrem o fornecedor da obrigação original e o administrador do banco de dados e por isso devem ser responsáveis solidários:

“Nos termos do art. 7º, parágrafo único, do CDC: “Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo”. Isto quer dizer que o fornecedor e administrador, como agentes diretamente envolvidos no iter da inscrição, são corresponsáveis pelos danos causados ao consumidor por defeito de comunicação.

O Código de Defesa do Consumidor, ao contrário do que fez em outro passo (§3º, do art. 43, que estipula dever específico do “arquivista”), não pinçou um desse sujeitos, contra ele fazendo cair todo o encargo da comunicação. A hipótese, evidentemente, é de responsabilidade solidária, cabendo, por isso mesmo, ação de regresso de um corresponsável na direção do outro. Compete ao consumidor, no momento da propositura de eventual ação indenizatória, escolher um, alguns ou todos os agentes” (p. 481).

Já quanto ao direito de retificação, contido no art. 43,§3º do CDC o próprio legislador atribuiu o dever de retificar informações inexatas sobre o consumidor apenas ao arquivista. É dele o dever anexo de proteção e cuidado do nome daquele que poderá constar no rol de inadimplentes.

Eventuais incorreções sobre o nome do consumidor que consta no banco de dados de informações negativas deverão ser corrigidas no prazo de 5 dias úteis, podendo ser exigidas pelo próprio consumidor, conforme disposição do § 3º.

Ademais, “os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público”, ainda que com personalidade jurídica de direito privado, como disposto no art. 43, § 4º do CDC.

Conclui-se que se a entidade tem natureza de caráter público, o consumidor poderá valer-se do habeas data, uma vez que o acesso às informações constantes de tais bancos de dados constitui um direito subjetivo daquele.

Garcia (2012) ao tratar da natureza dos arquivos de consumo afirma que os bancos de dados e cadastros de consumidores, denominados genericamente de arquivos de consumo, conforme exposto, podem ser privados, quando instituídos e mantidos por entidades privadas, como os SPC’s e SERASA; ou podem ser públicos, quando instituídos e mantidos por entidades oficiais, como PROCONS, BACEN, CADIN etc. Mas o que não se pode perder de vista é que o legislador constituinte concedeu um amplo controle desses arquivos ao possibilitar o uso da ação constitucional, do art. 5º, LXXII, evitando, assim, a violação de direitos fundamentais dos consumidores, vez que a Constituição Federal. Prescreve, no artigo mencionado, que o habeas data pode ser impetrado contra entidades governamentais ou de caráter público.   

Desta forma, visualiza-se a vulnerabilidade do consumidor em dada relação jurídica.

Por esse motivo, o CDC foi além do estabelecimento de direitos e obrigações, mas também, fixou um sistema capaz de impor responsabilidades civil, administrativa e penal para aqueles que descumprem a norma.

Portanto, todos os parágrafos do art. 43 consolidam o disposto no caput: o Direito de Acesso.

Ao consumidor é garantido o direito amplo, irrestrito, imediato e gratuito de acesso às informações constantes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como suas respectivas fontes. Direito que decorre da garantia de informação e transparência na relação de consumo. Com a posse dessas informações o consumidor poderá observar a veracidade e promover a retificação ou exclusão conforme seja conveniente.

Nessa perspectiva, caso o consumidor venha sofrer qualquer ofensa aos direitos aqui explicitados terá direito a reparação dos eventuais danos   patrimoniais ou morais.

Ressalte-se também que ao devedor contumaz não caberá à reparação por danos morais, tendo em vista a sua inobservância pessoal em manter seu nome a íntegro. Ao consumidor que figurar no rol de inadimplentes de forma legal e legítima não caberá a reparação de danos quando houver superveniência de inscrição indevida.

Porém, não poderá ser negado o direito ao cancelamento da anotação irregular, feita, por exemplo, sem a notificação prévia.

Este é o entendimento do STJ consubstanciado na Súmula 385: “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.”

Desta feita, assim como a inclusão indevida do consumidor em cadastros de consumo acarreta o dever de indenizá-lo, a manutenção indevida trará aos responsáveis por ocasionar o dano as mesmas consequências, ou seja reparação administrativa, civil e penal, conforme o caso concreto.

Considerações Finais

Por fim cabe destacar a importância dos órgãos de proteção ao crédito. Sem dúvidas o funcionamento regular de tais entidades impulsiona o mercado de consumo, através da circulação de bens e serviços.

Não obstante, como todas as atividades decorrentes da relação de consumo, deve observar as imposições estabelecidas pelo Código de Defesa do Consumidor:

a) direito de acesso, através do qual o consumidor tem livre acesso às informações sobre ele estabelecidas nos cadastros de consumo, tendo o fornecedor e os mantenedores dos cadastros de inadimplentes o dever de cooperar neste sentido, sem criar embaraços para tanto;

b) direito à comunicação, o órgão mantenedor de cadastros de consumo tem a obrigação de informar ao consumidor sobre a inserção de seu nome em quaisquer cadastros de forma expressa e prévia;

c) direito à retificação, o arquivista das informações do consumidor tem o dever de proteção e cuidado com o nome e a imagem daqueles que contém no rol de inadimplentes devendo proceder em eventuais retificações para manter a veracidade das informações contidas no cadastro.

d) direito à exclusão, aqui não só o arquivista, mas também o fornecedor tem o dever de proteção e cuidado sobre os dados arquivados de modo que as informações inseridas em seus cadastros sobre o consumidor sejam verídicas, claras e objetivas, devendo ser observado o prazo máximo de 5 anos ou prazo inferior, conforme a prescrição da obrigação, caso a dívida seja legítima.

A inobservância a quaisquer desses direitos poderá gerar o dever de reparação de danos ao fornecedor e/ou ao mantenedor de cadastros de consumo.

Relevante é a postura do legislador ao estabelecer ditames do próprio texto constitucional através do CDC e do Superior Tribunal de Justiça ao orientar a aplicação da lei para faze valer os direitos fundamentais do consumidor.