A formação da federação nacional enquanto processo de construção de um novo conceito jurídico: atuação retoricamente estratégica com vistas à positivação

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Resumo: este artigo analisa, sob uma perspectiva metodológica retórica e cética, a importância da utilização da estratégia dogmática de conceituação e de formação de novas categorias jurídicas para o fortalecimento do discurso dentro do âmbito jurídico. Mais especificamente, investiga-se o emprego dessa ferramenta retoricamente estratégica para o embasamento e a legitimação do discurso federalista no Brasil do final do séc. XIX com vistas à positivação e à alteração constitucional.

Palavras-chave: Retórica. Formação de Conceitos. Federalismo. Rui Barbosa.

Abstract: this article analyzes, from a rhetoric and skeptical perspective, the importance of using the dogmatic strategy of conceptualization and the creation of new legal categories to strengthen the discourse within the legal framework. More specifically, this work investigates the use of this rhetorically strategic tool with the aim at changing positive law and the Constitution and for the foundation and the legitimation of the federalist discourse in the end of the century XIX in Brazil.

Keywords: Rhetoric. Creation of Concepts. Federalism. Rui Barbosa.

Sumário: Introdução. 1. A produção de novos conceitos como importante ferramenta dogmática para o agir no âmbito do direito: a busca da legitimidade por meio da remissão para o plano abstrato. 2. A federação enquanto novo conceito construído no seio da teoria constitucional nacional. O papel retórico estratégico desempenhado pela conceituação no caminho para a positivação. Conclusão. Referências.

Introdução.

O presente artigo, produzido num contexto de pesquisa de mestrado em torno da originalidade da formação, da consagração e da positivação federalismo defendido por Rui Barbosa no Brasil do final do séc. XIX, busca apresentar as primeiras investigações da autora em torno do tema. O objetivo principal é mostrar a importância do processo dogmático de construção de conceitos jurídicos para o fortalecimento da tese federalista no cenário nacional. De fato, é essa estratégia retórica que permite a Rui Barbosa superar diversos entraves argumentativos existentes na linguagem de comando então vigente, a qual comunicava acerca da importância da unidade do Estado, mostrando-se avessa à positivação da forma federativa de Estado.

O primeiro tópico do artigo destina-se ao esclarecimento do que vem a ser o processo de conceituação no âmbito da dogmática jurídica e a sua importância teórica e prática para a calibração e estabilização do sistema do direito. O segundo tópico, por sua vez, aproxima a análise anteriormente feita ao contexto específico do direito e da política brasileiros no final do séc. XIX, destacando o papel de Rui Barbosa como artífice da federação. Por fim, conclui-se, de maneira ainda superficial, diante da profundidade do tema e do caráter inicial das pesquisas, estabelecendo um elo analítico entre os dois tópicos anteriormente desenvolvidos e problematizando outras questões as serem desenvolvidas em momento posterior.

1. A produção de novos conceitos como importante ferramenta dogmática para o agir no âmbito do direito: a busca da legitimidade por meio da remissão para o plano abstrato.

A formação de conceitos é marca constante no desenvolvimento cognitivo dos seres humanos, caracterizando-se como a elaboração de representações mentais referidas, em geral, a classes de coisas no mundo[1]. Com base nesse primeiro processo de abstração, desenvolve-se o de categorização: os diversos conceitos são organizados, classificados dentro de grupos específicos de tal forma que as categorias abstratas formam um grupo independente dos objetos particulares que a formam[2]. Entretanto, de onde se origina essa necessidade humana de abstrair para poder interagir com o mundo e com os outros? Trata-se do problema do abismo gnoseológico[3].

O conhecimento humano baseia-se em três elementos irredutíveis. O primeiro é o evento real, objeto a ser conhecido empiricamente, caracterizado por ser único e irrepetível. Justamente em razão de o “mundo real” ser marcado pela mutabilidade, pela transformação, pela individualidade, o evento real apresenta-se ao sujeito como um dado irracional. Isso porque seu aparato humano não consegue proceder sem generalizações, sem tentar superar a contingência por meio de uma suposta universalização. Ou seja, há uma incompatibilidade entre a individualidade do mundo e a generalidade do sujeito. Dessa forma, objetivando conhecer o mundo, o sujeito procede a diversas tentativas de eliminar a contingência: consuma-se, então, o processo de abstração, de formação de conceitos gerais, produto do esforço para detectar nos eventos algo em comum que permita os classificar, ou seja, as representações mentais são o resultado da seleção de apenas alguns aspectos do evento real em detrimento de outros. Percebe-se, assim, que o objeto investigado passa a ser adequado à mente humana, uma vez que se apresenta generalizado, despido da contingência que lhe é peculiar. Esse distanciamento das características que marcam a realidade empírica faz com que as representações dos objetos sejam, consequentemente, ideais, irreais. Entretanto, é por meio delas que o ser humano consegue pensar os eventos, fazer sentido[4], uma vez que elas processam a adequação entre mundo real e mente humana que, apesar de imperfeita, é a única via possível. É o segundo elemento irredutível, qual seja, a ideia.

Cada ser humano, porém, estabelece critérios particulares durante o processo de formação da ideia, tornando, sob essa perspectiva, suas ideais novamente únicas e irrepetíveis, apesar de elas continuarem sendo gerais no que diz respeito à relação sujeito-mundo empírico. Por conseguinte, as abstrações inicialmente feitas pelo sujeito tornam-se mais uma vez incompatíveis com a mente humana, agora, dos outros sujeitos. Desenvolve-se, então, no processo de transmissão dos conhecimentos adquiridos, a linguagem, terceiro elemento irredutível, o qual permite a interação entre indivíduos e a troca de percepções oriundas das experiências empíricas individualizadas. Caracteriza-se, assim, a dicotomia significado e significante, sendo a expressão simbólica a representação deste último, enquanto a ideia, produto da abstração das interações com o mundo, corresponde àquele. Comunicar uma ideia, portanto, é um processo de reintrodução dela no mundo sensível, mas sempre de maneira bastante incompleta, já que a linguagem, meio pelo qual tal reinserção se processa, pressupõe ainda mais generalidade, na medida em que não consegue expressar todos os detalhes presentes na mente humana. A linguagem é, pois, uma abstração de segundo nível, permitindo que os sujeitos interajam.

Percebe-se que a conceituação/categorização e a comunicação estão relacionadas às condições de produção do conhecimento humano, na medida em que permitem aos sujeitos fazer contato com o mundo e entre si, dando apoio às explanações feitas acerca desse mundo e assegurando a produção de prognósticos[5].O direito, enquanto um dos diversos ramos de conhecimento humano, não se distancia dessa caracterização, sendo também marcado por três elementos irredutíveis, quais sejam: o fato juridicamente relevante, que é particular, a norma jurídica, geral e abstrata, e a fonte do direito, expressão simbólica da norma. Reconhecendo a irredutibilidade entre essas três esferas do mundo jurídico e, ao mesmo tempo, sendo premido a apresentar soluções para os conflitos sociais que se lhe apresentam, as quais pressupõe a interação entre esses três níveis, os juristas desenvolvem mecanismos para organizar os elementos componentes do fenômeno jurídico. Criam-se doutrinas, sistemas teóricos, princípios, conceitos e classificações, todos voltados para o objetivo principal de solucionar conflitos, na exata medida em que se tenta, por meio de processos mentais, aproximar o caso concreto da norma abstrata. É a dogmática jurídica, forma peculiar de organização do direito a qual é produto do séc. XIX, da modernidade[6], estando, consequentemente, atrelada histórico, teórico e ideologicamente ao positivismo jurídico. Dessa forma, para melhor perceber a importância da construção de conceitos no direito, objetivo central deste trabalho, faz-se necessário investigar mais detidamente as bases de estruturação do positivismo jurídico.

A Escola Histórica, propulsora do positivismo jurídico, propõe uma reinvestigação do direito romano de maneira a revitaliza-lo em consonância com as novas necessidades sociais vigentes. Nesse processo de busca pelas fontes primárias do direito, qualquer elemento não empírico, não verificável é descartado[7]. Daí a positividade da escola: investigações metafísicas, busca por fundamentos do direito que se situem para além do próprio fenômeno jurídico enquanto dado cultural, empiricamente verificável, são descartadas. Pelo fato de as fontes romanas serem tidas por essa Escola como superiores, de maneira que abaixo delas é que vão se ordenando as demais, o direito passa a ser percebido como um sistema hierarquizado, cujo conteúdo é a legislação, o que marca o processo de maior fixação do direito em textos escritos. Além disso, os institutos jurídicos são percebidos como um corpo orgânico, em permanente desenvolvimento, devendo o jurista, por meio de abstrações, extrair as normas a partir dos conceitos e princípios desse sistema. Por outro lado, esse empirismo positivista apresenta-se como um aporte de método e de cientificidade ao racionalismo já consagrado no séc. XVIII pelo jusnaturalismo[8]. Assim, as investigações em torno do “ser” e da “verdade” perdem sentido, cedendo lugar para o problema metodológico, ou seja, questões relativas ao fundamento das normas deixam de ter plausibilidade no debate jurídico: a forma abstrata transforma-se em condição de possibilidade para o tratamento “científico” do objeto “direito”. Consequentemente, eleva-se a importância da lógica, do método dedutivo, criando-se todo um conjunto de relatos metalinguísticos sobre o direito, concentrados em preocupações conceituais, classificatórias, ordenatórias, distintivas, tudo isso com fins de reforçar a imagem ideal que se consagrou acerca do fenômeno jurídico. Enfim, o positivismo jurídico do séc. XIX concebe o direito como um sistema formal, marcado pela disponibilidade de conteúdos éticos e pela procedimentalização, que o tornam autor-referente, fechado em si mesmo e, consequentemente, completo, livre de lacunas, além de ser logicamente estruturado.

A prática jurídica, porém, demonstra que o processo de concretização, de aplicação do direito pressupõe algo mais do que tão somente as normas jurídicas (unidades do sistema de direito positivo), fixadas nos textos normativos. Ora, a tentativa de encaixar um caso concreto e, portanto, contingente em uma norma geral caracteriza-se como um absurdo lógico, em razão da irredutibilidade acima destacada entre esses dois elementos. Somente entre iguais pode haver subsunção: é preciso abstrair inúmeras particularidades do caso concreto para poder transformá-lo em um “conceito do fato”, o qual vai poder se adequar à norma jurídica, também abstrata[9]. Ainda assim, contudo, os juristas constatam, ao se depararem com os casos concretos, dificuldades para as quais somente as normas jurídicas cruas, tal qual expressas nos textos, não apresentam qualquer solução, qualquer critério possível de ser utilizado para fundamentar a tomada de uma decisão. É preciso, diante dessa falta de regras próprias, aparelhar o sistema normativo com outras ferramentas que permitam a solução dos casos que são postos para decisão pelo direito. Surge, então, a necessidade do raciocínio dogmático e de suas construções conceituais[10], enquanto linguagem criada para poder-se falar sobre o direito, sobre sua compreensão, interpretação e aplicação. Por conseguinte, a dogmática jurídica atende à necessidade de organização do seu objeto de estudo, o direito, de tal forma que se confirmem os postulados consagrados pelo positivismo, mantendo e fortalecendo a ficção da completude do sistema e de sua estruturação lógica, objetiva, racional e imparcial. Consequentemente, o papel das construções conceituais dogmáticas, do processo de abstração, fortalece-se com o positivismo fazendo do pensamento conceitual lógico-abstrato o único meio capaz de promover a aplicação do direito, concretizando-o[11]. Baseando-se no postulado idealista de perfeição lógica do sistema, os conceitos jurídicos adquirem independência com relação às normas, detendo, ainda, a capacidade de determinar o conteúdo específico da norma em um dado caso concreto, mesmo que esse conteúdo se choque com concretizações anteriormente já processadas com relação à mesma norma. É a típica noção pandectista[12], segundo a qual, partindo dos conceitos, poderia o jurista construir logicamente as normas, o que confere a esses conceitos um caráter de realidade direta, e não apenas de valor ordenador do sistema.

Superando-se, porém, essa caracterização idealizada do direito, a qual lançou as bases para a compreensão das conclusões a seguir apresentadas, tenta-se agora sair do paraíso dos conceitos dos juristas[13], hermético e asséptico, e adentrar em análises sobre os papeis heurístico-retórico e o ideológico da conceituação realizada pela dogmática jurídica.

Primeiramente, percebe-se que a interpretação e a argumentação são momentos necessários no processo de concretização das normas jurídicas. O agir criador do intérprete é indispensável para a determinação do sentido da norma, tanto em virtude da vagueza e da ambiguidade ínsitas à linguagem natural e, consequentemente, aos textos normativos, quanto pela já mencionada incompatibilidade entre o geral e o individual, que demanda um agir para adaptação de forma a que eles possam ser encaixados um no outro, quanto pela exigência do próprio sistema de que, para serem legítimas, as soluções jurídicas devem ser fundamentadas[14]. O jurista, entretanto, não pode argumentar da maneira que bem quiser, sendo constrangido pelo sistema dogmático: quanto ao conteúdo, ele é sim livre para realizar as mais diversas estratégias hermenêuticas que se adequem a seus interesses; quanto à forma, porém, o jurista deve seguir as orientações dogmáticas, para que sua argumentação seja dotada de um mínimo de aceitabilidade jurídica, podendo ser então apreciada pelo direito. Os pressupostos formais demandados são apresentados pela própria dogmática jurídica de maneira autônoma, em consonância com os ideais que fundamentam a compreensão positivista do direito: ao defender uma nova tese o intérprete não pode, por exemplo, em querendo vê-la aceita como “juridicamente relevante e plausível”, argumentar com base unicamente em sua mera vontade, no desejo de vingança que tem contra outro, na “injustiça” ínsita à degradante situação dos sem-teto ou no acordo ilicitamente firmado com o juiz da causa. Esses motivos todos podem sim ser razão última do agir no âmbito do direito, mas eles devem ser pintados com as cores da dogmática jurídica, abarcados pelo véu formal de princípios, conceitos, categorias e institutos jurídicos, transformando-se, então, no princípio contratual da autonomia da vontade, na função retributiva da pena, na função social da propriedade ou na competência absoluta do juízo, único capaz e imparcial o suficiente para decidir. A dogmática procede, destarte, a um segundo nível de abstrações, gerando um sistema auxiliar de princípios, conceitos e teorias que tentam reconduzir o complexo emaranhado de normas dispersas, primeiro nível de abstrações, a um todo unitário e harmônico, tendo-se em vista fins de decidibilidade[15]. Ou seja, ao deparar-se com um problema para o qual o conjunto cru de normas fixadas no ordenamento positivo não apresenta qualquer solução, o jurista lança-mão de ferramentas mais abstratas ainda, disponíveis no arsenal de técnicas dogmáticas.

No que se refere especificamente ao processo de formação de conceitos, percebe-se que as representações mentais criadas pro meio dos raciocínios dogmático adquirem existência autônoma[16]. Ou seja, independentemente de o jurista fazer qualquer afirmação específica sobre os conceitos, ele pode os utilizar como pontos centrais de sua argumentação, de forma a atrair plausibilidade. Assim, por exemplo, ao utilizar-se do conceito de propriedade, o jurista não precisa definir tal instituto jurídico, nem caracterizá-lo dentro do ordenamento jurídico nacional, basta mencioná-lo e, a partir daí, derivar as consequências jurídicas que são desejáveis no caso concreto. É justamente essa independência dos conceitos, por seu alto nível de abstração, que lhes confere a capacidade de adaptação às mais diversas relações jurídicas, de maneira que, um conceito já criado pode ser utilizado em situações bastante diversas entre si e, inclusive, contraditórias sem que as inconsistências do sistema sejam reveladas e sem que tal conceito seja tido como logicamente falho. Forma-se, então, um arcabouço teórico abstrato capaz de abarcar diversas possibilidades fáticas, manipulando-as a fim de prescrever resultados jurídicos. Assim, por exemplo, para fins de decisão de determinado caso controverso, um ácido pode sim ser abrangido pelo manto normativo no conceito de “arma”, que, em princípio, englobaria somente instrumentos como uma pistola ou uma faca, fazendo com que uma qualificadora específica incida sobre determinado caso concreto[17].

Por outro lado, não é somente nos casos para os quais já há regência normativa da matéria jurídica que a conceituação se apresenta como importante ferramenta para a obtenção da decisão jurídica. O processo de formação de conceitos jurídicos também se mostra imprescindível em situações nas quais determinada relação ainda não foi reconhecida pelo direito, o que a tornaria não passível de tutela jurídica em virtude do dogma da “impossibilidade jurídica do pedido”, afastando-se sua plausibilidade jurídica. Mesmo em tais casos, porém, consegue-se sim proteção por parte do direito, desde que se crie uma argumentação com base em conceitos já reconhecidos pela dogmática, manipulando-os para encaixe em um novo caso concreto; ou, melhor, que se engendre um novo conceito, o qual seja aceitável, plausível conforme os ditames fixados pelo sistema. É justamente por meio dessa necessidade de concretização jurídica mediada, ao menos formalmente, pelos conceitos abstratos que, por exemplo, antes mesmo do reconhecimento positivo da união estável as mulheres já conseguiam tutelar minimamente seus interesses por meio da manipulação de institutos jurídicos já consagrados, ou que novos conceitos são forjados para se justificar a tutela jurídica de casos ainda não abarcados pelas concepções já criados pela dogmática, como no caso da formação do conceito de “direito subjetivo público”[18]. Percebe-se, portanto, que em torno dos conceitos é que se vai estruturar diversas argumentações, atraindo ou afastando a incidência de normas jurídicas sobre o caso, mas o conteúdo preciso do conceito é determinado de maneira relacional. Ou seja, apenas com referência às necessidades específicas do caso concreto único e irrepetível a ser solucionado é que se vai precisar, por meio da argumentação e da interpretação, os contornos de determinado conceito[19].

Vai-se, assim, desconstruindo a crença pandectística de que o conceito determina, ele mesmo, o resultado da aplicação do direito. Destaca-se a importância do papel argumentativo do intérprete, o qual nota um mesmo conceito dogmático aplicar-se a uma infinidade de resultados. Dessa forma, atuando em defesa de seus interesses, ele cria uma argumentação com vistas a um determinado resultado estando, porém, vinculado ao vocabulário conceitual, única via adequada para a adequada utilização da linguagem jurídica[20]. A importância do conjunto de conceitos da dogmática jurídica é, então, servir como ponto de estabilização das diversas contradições e dos diferentes conflitos presentes no ordenamento positivo, permitindo ao jurista construir argumentos que fundamentem seu atuar jurídico. Além disso eles também servem para reforçar a simbologia de objetividade cara ao sistema positivo, consagrando o mito da perfeita estruturação lógica do ordenamento e conferindo ares de neutralidade a uma argumentação parcial, que passa a ser vista como simples descrição do que vem a “ser” o direito. É a função heurístico-retórica[21] do arsenal de conceitos construídos pela dogmática: ela ajuda o jurista a criar, a descobrir argumentos, mas não qualquer tipo deles, e sim tão somente aqueles persuasivamente efetivos dentro de um sistema jurídico dogmaticamente organizado.

Por outro lado, a dogmática jurídica também reserva outra função para a produção de novos conceitos enquanto instrumento do agir no direito: a ideológica. A conceituação desempenha um papel idológico na medida em que consegue neutralizar valores, encobrindo-os. Esse processo de neutralização se consuma por meio da transformação do valor em forma, tornando-se independente de qualquer conteúdo e válido em qualquer contexto, justamente pelo fato de tornar-se abstrato. Ora, a criação de conceitos, aparentemente forjados de maneira lógico-dedutiva e, pois, racional, confere ao discurso jurídico uma espécie de autoridade pedagógica[22]: o arbítrio ínsito à tomada de decisão é escamoteado por meio de símbolos dogmáticos. É a retórica da cientificidade e da universalidade. A autoridade produzida por essa simbologia conceitual torna a argumentação jurídica nela embasada plausível, crível e, portanto, legítima, visto que reconhecida no tecido social. Dessa forma, ao transformar vontade em ciência, decisão casuística do intérprete em império da lógica legal, a construção de conceitos jurídicos tem o condão de atrair maior aceitação social ao controle de condutas realizado pelo direito, na medida em que apela para as noções de imparcialidade, coerência lógica, completude e autonomia, todas, valorizadas pelo ideário positivista. Confere-se legitimidade, a qual se fixa justamente na crença geral de que o direito é aplicado de modo objetivo e neutro, à prescrição[23].

O preço pago, porém, para poder-se continuar a participar desse jogo de escamoteação e de abstração é a vinculação do jurista ao eterno jogar[24]. Em sendo desvelados os reais fundamentos das decisões, as bases de sustentação do mundo jurídico ruiriam no exato sentido de fazê-lo perder sua aceitação social, tornando ateus os até então crentes. Desfeita a crença na objetividade e na cientificidade de todo o aparato teórico criado pela dogmática jurídica, o que era direito legítimo torna-se arbítrio espúrio. Diante disso, para que tais efeitos negativos sejam evitados, o jurista desenvolve suas exposições em torno de alguns conceitos jurídicos centrais, eleitos conforme as demandas do caso concreto, os quais o permitem, além de neutralizar seus interesses (função ideológica), criar novos argumentos para poder fundamentar a defesa de seus interesses, atraindo plausibilidade para seu discurso e, pois, tornando-o mais aceito. Volta-se, então, à função heurístico-retórica da conceituação.

2. A federação enquanto novo conceito construído no seio da teoria constitucional nacional. O papel retórico estratégico desempenhado pela conceituação no caminho para a positivação.

Tudo o que foi dito até agora toca necessariamente a questão existência prévia de um sistema normativo posto acerca do qual a dogmática jurídica produzirá discursos, teorias, conceito e categorias. Ou seja, as funções aqui atribuídas especificamente à conceituação dogmática estão imbricadas ao momento de aplicação do direito, que, por sua vez, pressupõe um ordenamento posto ou costumes jurídicos já consolidados. Não se quer dizer que a aplicação do direito pressuponha sempre a existência de uma norma jurídica para reger o caso concreto: conforme já destacado, a dogmática sempre consegue manipular o ordenamento de forma a apresentar soluções mesmo para aqueles casos não previstos. Entretanto, a existência da dogmática em si, por ser ela um sistema de metarregras, pressupõe a existência de direito já positivado. Como, então, seria possível, conforme se pretende aqui, analisar os benefícios trazidos pela construção de conceitos em um momento ainda pré-positivação? Ora, ao criar a noção de federação no contexto jurídico nacional, Rui Barbosa propunha a desconstituição do Estado brasileiro vigente, reconstruindo-o sobre novas bases e, então, criando um novo ordenamento jurídico. Para o sistema jurídico de então, a federação era um nada jurídico, um discurso minoritário que lutava por positivação.

Primeiramente, tal análise é possível na exata medida em que os processos realizados pelo próprio raciocínio dogmático já embasado em um sistema posto também pressupõe muitas vezes criação a partir do “nada jurídico”. Conforme acima destacado, a aplicação do direito passa também pela construção de sentidos normativos em esferas as quais o ordenamento positivo havia considerado juridicamente irrelevantes, mas que a realidade social mostrou ser necessário o controle jurídico de tais relações. Não seria a construção de conceitos nesses casos uma operação de criação ad nihilo? Acredita-se que sim: esse processo é levado a cabo, sim, dentro do sistema positivo vigente, mas cria, quando aplicado ao caso concreto, normas antes inexistentes e, inclusive várias vezes, produz resultados contra legem os quais, porém, por sua plausibilidade, por suas estruturação conforme os ditames do sistema (função heurístico-retórica) são tidos como legítimos sendo, por isso, reconhecidos socialmente (função ideológica).O enquadramento da concreta situação de fato num determinado conceito jurídico nem sempre se fundamenta na equiparação do novo caso com a classe de casos antigos já consagrada como pertencente àquela representação jurídica abstrata[25]. Muitas vezes é preciso ir além, arquitetar novos conceito e, consequentemente, novas soluções os quais não necessariamente pressupõe a existência de normas postas.

Por outro lado, o discurso minoritário que luta por positivação é aquele que mais precisa atingir um nível tal de plausibilidade que desperte no auditório a crença de ser ele realmente o representante dos interesses da sociedade, podendo integrar legitimamente o ordenamento ou dar origem a um novo ordenamento pela via do poder constituinte originário, como no caso da federação no Brasil do final do séc. XIX. Ora nesse momento de disputa pelo poder lançar mão de ferramentas argumentativas as quais apelem para a simbologia já aceita socialmente é uma excelente estratégia. Por meio dessa empreitada retórica consegue-se apresentar um discurso inovador de maneira referida a imagens já consagradas pela tradição, pelo hábito jurídico, o que diminui o medo sempre trazido pelo novo, aumentando a aceitação do discurso. O recurso, portanto, a pressupostos teóricos do positivismo valorizados pelo sistema jurídico então vigente permite ao discurso então perdedor estruturar sua argumentação de modo a criar argumentos plausíveis e a encobrir valores, neutralizando-os. Ou seja, as funções heurístico-retórica e ideológica são também aí exercidas.

Passando-se para o contexto político-jurídico brasileiro específico do momento histórico estudado, tem-se que a sociedade ainda era marcada pela força do discurso centralizador, baseado nos antigos argumentos[26] de ser a federalização das províncias um risco à unidade política da nação e de estar o federalismo intrinsecamente vinculado à república, forma de governo tida como radical, posto ser associada ao governo popular. Assim, a linguagem de comando[27], ou seja, o discurso emitido pela elite governante e tido como verdade no seio social, consagrada pela política nacional e produzida pela aristocracia cafeicultora ainda comunicava sobre a inconveniência da federação[28].

É influenciado por esse contexto sócio-cultural que Rui Barbosa vai produzir sua teoria federalista-democrática, marcada pela convicção de ser o direito capaz de constranger a política e a sociedade. A constituição de um novo Estado brasileiro, assim, seria a forma de atualizar o cenário político nacional, democratizando-o conforme os ditames do primado da lei e do respeito às liberdades individuais. Construindo sua teoria federalista, Rui Barbosa defende a tese de ser a federação um sistema teórico adaptável a toda e qualquer forma de Estado, dado seu caráter conceitual universal.

A federação, assim, seria uma forma ideal universalmente válida, capaz de constranger a realidade na qual ela seria inserida de forma a dinamizar o modelo estatal, tornando-o democrático e liberal. Isso porque, embasando-se na defesa intransigente dos direitos individuais e da democracia, o autor argumenta que o respeito à Constituição e aos direitos civis são o pressuposto fundamental de qualquer Estado, independentemente da forma de governo vigente e das contingências sociais. Ora, a federação justamente ao garantir ao povo, por meio da estrita repartição constitucional de competências, uma maior vinculação do governo à Constituição, produziria quase que automaticamente mais liberdade para os governados, democratizando o Estado. Seria ela, então, plenamente adaptável contexto político-social brasileiro, caracterizando-se como o mecanismo hábil para atualizar nosso sistema jurídico e nosso Estado, permitindo a sadia perpetuação da unidade territorial e a inserção do Brasil na era moderna, democrática e liberal.

Defendendo tais ideais em seus artigos diários no jornal Diário de Notícias, Rui Barbosa foi capaz de construir uma teoria federalista brasileira, forjando um conceito típico de federação que se caracterizava como solução formalista e juridicista para os mais diversos problemas enfrentados pelo Estado brasileiro, dirigido por uma monarquia centralizadora em crise. Aliando, assim, estratégias da dogmática jurídica com um discurso ácido contra a Coroa, Rui Barbosa conseguiu trazer credibilidade e legitimidade para sua nova proposta político-jurídica.

Conclusão.

Ao compreender o funcionamento da dogmática jurídica e perceber a importância do processo de abstração via conceituação para a objetivação do discurso, os sujeitos que criticavam o governo monárquico e argumentam a favor da positivação de um novo sistema jurídico tornam-se capazes, por meio de teorizações e do uso de conceitos, de escamotear sua parcialidade. Essa escamoteação, assim como ocorre na dogmática jurídica quando da aplicação do direito já positivado, adapta o discurso aos valores consagrados pelo ideário positivista e, mais do que isso, reconhecidos como legítimos no tecido social: apela-se para a força simbólica da neutralidade, da objetividade, do formalismo e da cientificidade.

É justamente esse jogo de encobrimento que pode ser percebido na atuação estratégica de Rui Barbosa quando da defesa dos ideais federalistas. A despeito de algumas demandas por modernização e por dinamização já se fazerem presentes no tecido social brasileiro de então, o que aproximava a sociedade do discurso federalista ruiano, ainda se fazia presente uma barreira retórica material a ser transposta quando do início da militância política do autor em prol do federalismo. A linguagem de comando[29] consagrada pela política nacional e produzida pela aristocracia cafeicultora ainda comunicava sobre a inconveniência jurídica e política da federação[30], em face, especialmente, da unidade e da harmonia supostamente proporcionadas pelo Estado centralizado.

Entretanto, os entraves impostos pelo intervencionismo ao discurso ruiano são progressivamente superados, dentre outros modos, por meio justamente do recurso à conceituação e à formação de uma teoria em torno do novo conceito inserido no contexto nacional: a federação. O conceito de federação vai sendo estruturado por Rui Barbosa de forma a se tornar uma forma abstrata e científica atrelada à imagem de atualização jurídica do Brasil. Consequentemente, o caráter parcial da defesa de tal forma de Estado, os interesses da elite cafeeira, que queria mais independência política e, sobretudo, jurídica (competências legislativa e autonomia tributária), e as próprias convicções pessoais de Rui Barbosa são escondidos por detrás do conceito de federação, da teoria democrático-federalista, das formulações abstratas, supostamente descomprometidas com interesses particulares e vinculadas somente ao nobre objetivo de modernização científica da dogmática jurídica nacional. Enfim, em virtude da neutralização e da objetivação de sua proposta reformadora, as quais foram procedidas por meio da estruturação de um novo conceito jurídico, Rui Barbosa consegue transpor o plano argumentativo do “porque queremos” do grupo social poderoso no Brasil imperial atingindo o âmbito imparcial do “porque é a melhor solução” teórico-científica para os problemas nacionais.

Por fim, chega-se à questão da originalidade: ao criar esse novo conceito jurídico, Rui Barbosa agiu de maneira inovadora, realmente engendrando algo novo, ou somente reproduziu discursos já elaborados em outro país e, inclusive, no próprio território nacional? A resposta a esse questionamento demanda análise mais aprofundada de questões relativas ao momento político brasileiro experimentado na segunda metade do séc. XIX e à própria teoria federalista desenvolvida por Rui Barbosa em sua obra “Queda do Império”. Dessa maneira, diante da limitação espacial do presente artigo, deixa-se em aberto, para futuras análises, este instigante problema: reconhecendo o processo de conceituação perpetrado no Brasil imperial do final do séc. XIX e também percebendo as proximidades teóricas entre a federação brasileira positivada quando do advento da República e os discursos federalistas norte-americano e brasileiro[31], até que ponto pode-se defender a originalidade do conceito jurídico-constitucional defendido por Rui Barbosa?

 

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WIEACKER, F.. História do Direito Privado Moderno. Trad. de A. M. Botelho Hespanha. 3ªed.. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004.
 
Notas:
[1] LIMA, G. Â. B.. Categorização como um processo cognitivo. In: Ciências e Cognição. Rio de Janeiro, v. 11, p. 156-167, jul. 2007, p. 157.
[2] LURIA, A. R.. Desenvolvimento Cognitivo: seus fundamentos culturais e sociais. Trad. de Fernando Limongeli Gurgueira. 2ªed.. São Paulo: Ícone, 1990, p. 65.
[3] ADEODATO, J. M.. Uma Teoria Retórica da Norma Jurídica e do Direito Subjetivo. São Paulo: Noeses, 2011, pp. 31-61; ADEODATO, J.M.. Ética e Retórica: para uma Teoria da Dogmática Jurídica. 2ª ed. rev. e ampl.. São Paulo: Saraiva, 2006, pp. 181-212.
[4] ADEODATO, J.M.. Ética e Retórica: para uma Teoria da Dogmática Jurídica. 2ª ed. rev. e ampl.. São Paulo: Saraiva, 2006, pp. 185.
[5] LIMA, G. Â. B.. Categorização como um processo cognitivo. In: Ciências e Cognição. Rio de Janeiro, v. 11, p. 156-167, jul. 2007, p. 159.
[6] ADEODATO, J.M.. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 2ª ed. rev. e ampl.. São Paulo: Saraiva: 2006; FERRAZ JR.. Função Social da Dogmática Jurídica. São Paulo: Max Limonad, 1998.
[7] ADEODATO, J.M.. A Retórica Constitucional: sobre tolerância, direitos humanos e outros fundamentos éticos do direito positivo. São Paulo: Saravia, 2009, p. 62.
[8] SALDANHA, N.. Da Teologia à Metodologia: secularização e crise do pensamento jurídico. 2ªed.. Belo Horizonte: DelRey, 2005; WIEACKER, F.. História do Direito Privado Moderno. Trad. de A. M. Botelho Hespanha. 3ªed.. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004, pp. 397-429.
[9] ENGISCH, K.. Introdução ao Pensamento Jurídico. Trad. de J. Baptista Machado. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1965, pp. 61-91.
[10] FERRAZ JR., T. S.. Função Social da Dogmática Jurídica. São Paulo: Max Limonad, 1998.
[11] FERRAZ, JR, T. S.. Função Social da Dogmática Jurídica. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 58; WIEACKER, F.. História do Direito Privado Moderno. Trad. de A. M. Botelho Hespanha. 3ª ed.. Lisboa: Calouste Gulbenkian.
[12] Idem, pp. 397-589.
[13] Expressão utilizada por Jhering como critica ao progressivo distanciamento entre prática e teoria jurídica, promovido especialmente pela escola da Jurisprudência dos Conceitos. Cf.: ADEODATO, J. M.. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 2ª ed. rev. e ampl.. São Paulo: Saraiva, 2006, pp. 253-275.
[14] ENGISCH, K.. Introdução ao Pensamento Jurídico. Trad. de J. Baptista Machado. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1965; KAUFFMANN, A.. Filosofia do Direito. Trad. de António Ulisses Cortês. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2004.
[15] FERRAZ JR., T. S.. Função Social da Dogmática Jurídica. São Paulo: Max Limonad, 1998; ENGISCH, K.. Introdução ao Pensamento Jurídico. Trad. de J. Baptista Machado. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1965, p. 92-135.
[16] KAUFFMANN, A.. Filosofia do Direito. Trad. de António Ulisses Cortês. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2004, p. 103.
[17] Idem, p.127-137.
[18] O conceito de “direito subjetivo” é forjado no contexto histótico-social de consolidação do liberalismo, tendo sido utilizado para proteger o indivíduo contra as ingerências do Estado ainda absoluto. É, portanto, uma noção inicialmente vinculada a direitos particulares e, sobretudo, patrimoniais. Com o passar do tempo e a maior complexidade social, o conceito vai-se modificando para poder abranger diversas outras situações, que não simplesmente patrimoniais, criando-se o novo conceito “direito subjetivo público” ou lado do privado. Cf.: FERRAZ JR., T. S.. Introdução ao estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1993, pp. 139-160.
[19] ENGISCH, K.. Introdução ao Pensamento Jurídico. Trad. de J. Baptista Machado. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1965, p. 61-135; KAUFFMANN, A.. Filosofia do Direito. Trad. de António Ulisses Cortês. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2004, 281-288.
[20] KENNEDY, D.. The Rise and Fall of Legal Thought. Washington D.C.: Beard Books, 2006, pp. vii-xlii e pp. 7-36.
[21] FERRAZ JR., T. S.. Função Social da Dogmática Jurídica. São Paulo: Max Limonad, 199, pp. 119-171.
[22] FERRAZ JR., T. S.. Função Social da Dogmática Jurídica. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 175.
[23] Idem, pp. 173-188; BOURDIEU, P.. O Poder Simbólico.Trad. Fernando Tomaz. 12ªed.. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2009, pp. 210-254; CORTEN, O.. La persistance de l’argument légaliste: éléments pour une typologie contemporaine des registres de légitimité dans une société libérale. In: Droit et Société, Paris, 50, pp. 185-203, 2002.
[24] BOURDIEU, P.. Os juristas, guardiães da hipocrisia coletiva. Disponível em: < http://direitosociedadecultura.blogspot.com.br/2011/03/os-juristas-guardiaes-da-hipocrisia.html>. Acesso em: 06. Jun. 2013.
[25] Em sentido contrário, defendendo haver essa equiparação, Cf.: ENGISCH, K.. Introdução ao Pensamento Jurídico. Trad. de J. Baptista Machado. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1965, p. 79.
[26] Tais argumentos já vinham sendo utilizados desdo o início do séc. XIX, como, por exemplo no caso dos adversários da Revolução pernambucana de 1817 e, sobretudo, da Confederação do Equador (1824), movimentos que já possuíam contorno liberal-democrático e propostas federalistas. Cf.: MELLO, E. C. de. A outra Independência: O federalismo pernambucano de 1817 a 1824. São Paulo: Editora 34, 2004.
[27] ADEODATO, J.M. A Retórica Constitucional: sobre tolerância, direitos humanos e outros fundamentos éticos do direito positivo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 15-45.
[28] Saliente-se que aqui não se ignoram as reformas realizadas no início do segundo reinado, chamadas de “experiência federalista”. Entretanto, tais alterações foram muito incipientes para serem consideradas como uma adesão da elite ao federalismo “à moda” norte-americana. Cf.: DOLHNIKOFF, M.. O Pacto Imperial: origens do federalismo no Brasil do século XIX. São Paulo: Globo, 2005.
[29] Ou seja: o discurso emitido estrategicamente pela elite governante e tido como verdade no seio social. Cf.: ADEODATO, J.M. A Retórica Constitucional: sobre tolerância, direitos humanos e outros fundamentos éticos do direito positivo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 15-45; BALLWEG, O.. Retórica analítica e direito. Trad. João Maurício Adeodato. Revista Brasileira de Filosofia, São Paulo, IBF, v. XXXIX, fascículo 163, p. 175-184, jul./set., 1991.
[30] Aqui não se ignoram as reformas realizadas no início do segundo reinado e que foram chamadas de “experiência federalista”. Entretanto, tais alterações foram muito incipientes para serem consideradas como uma adesão da elite ao federalismo “à moda” norte-americana. Cf.: DOLHNIKOFF, M.. O Pacto Imperial: origens do federalismo no Brasil do século XIX. São Paulo: Globo, 2005.
[31] As revoluções pernambucanas de 1817, 1824 e 1848 já incluíam o federalismo em sua pauta política. Por outro lado, no eixo Sul-Sudeste do Brasil houve uma experiência federalista, marcada pelo Ato Adicional de 1834.

Informações Sobre o Autor

Laila Iafah Goes Barreto

Graduada no Curso de Direito da Faculdade de Direito do Recife– CCJ – Universidade Federal de Pernambuco, mestranda vinculada ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Pernambuco. Bolsista Capes


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