A lógica jurídica enquanto topos legitimador: o papel desempenhado pela formalização dentro da seara jurídica

Resumo: o presente artigo busca analisar a função desempenhada pela lógica jurídica dentro do direito. Primeiramente destaca-se as características da disciplina. Posteriormente, percebendo as incompatibilidades entre ela e o direito enquanto fenômeno real, passa-se a investigar, sob uma perspectiva retórica, o forte caráter persuasivo e legitimador da lógica. Conclui-se defendendo ser a lógica jurídica uma ferramenta jurídica que cumpre função ideológica, garantindo o reconhecimento e a aceitação social do direito.

Palavras-chave: Retórica. Lógica Jurídica.

Abstract: this paper seeks to analyze the role played by legal logic within the law. First of all, it emphasizes the characteristics of the discipline. After that, realizing the incompatibilities between the logic and the law as real phenomenon, it investigates, under a rhetorical perspective, the strong persuasive and legitimating character of logic. In conclusion, the paper supports the idea that the logic is a legal tool that fulfills ideological function, ensuring social acceptance and recognition to the law.

Keywords: Rhetoric. Legal Logic.

Sumário: Introdução: a intransponibilidade do formal para o material e vice versa e os problemas dela oriundos. 1. Lógica Jurídica enquanto condição de possibilidade para a formulação de raciocínio jurídico válido. Posição Logicista. 2. O Direito e seu caráter retórico: a casuística e a persuasão como constantes do conjunto {fenômeno jurídico}. Conclusão: o material com aparência de formal. Referências.

Introdução: a intransponibilidade do formal para o material e vice versa e os problemas dela oriundos.

Diretamente associada à busca pela racionalidade, a lógica apresenta-se como um sistema formal cujas regras internas destinam-se a analisar de maneira exata e pretensamente universal seu objeto de estudo. A metalinguagem lógica, portanto, objetiva afastar-se das contingências de sua linguagem-objeto, desconsiderando referências ao real, ao material num processo de formalização destinado a atingir a univocidade típica de uma linguagem artificial. Linguagem essa que se apresenta como ferramenta para produzir conhecimento e organizá-lo de maneira correta e precisa.

Por outro lado, a produção e a aplicação do direito juntamente com o saber jurídico associam-se desde a Antiguidade ao contato direto com os casos concretos e, consequentemente, com os problemas jurídicos que estes suscitavam na busca por solução. Conhecer o direito significa saber lidar com suas diversas nuances, interpretar e argumentar com vistas à persuasão e com base no verossímil, e não no verdadeiro. As preocupações do jurista estão, pois, associadas mais à apresentação de uma solução plausível e convincente para o problema que a ele se apresenta, do que com a veracidade de suas inferências. O fenômeno jurídico, assim, além de pressupor a referência ao mundo real, expressa-se necessariamente por meio de linguagem natural e, portanto, é multívoco e impreciso.

Nesse sentido, o direito é extralógico e a lógica não consegue (nem assim o pretende[1]) atender às demandas jurídicas por decidibilidade. Essa aparente incompatibilidade entre o direito e a lógica provoca diversos questionamentos, dentre eles: em que sentido seria possível falar em “lógica jurídica”? Como pretender constranger, via sistemas formais, a experiência jurídico-casuística? Haveria efetivo emprego da lógica pelos juristas? Qual a função da lógica dentro do âmbito do direito? Como se justifica a manutenção de sua força no seio da dogmática jurídica, mesmo em se situando os problemas no plano do extralógico?

É Justamente em torno dessas questões que se desenvolverá o presente trabalho. O primeiro tópico destina-se a analisar os dois primeiros problemas, investigando mais precisamente o que viria a ser a lógica jurídica, qual seu objeto de estudo específico dentro do âmbito do direito o e qual a sua importância, segundo o ponto de vista dos lógicos do direito, para o desenvolvimento do conhecimento jurídico. Para tanto, tomou-se por base, além de outros textos, a obra As Estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positivo de Lourival Vilanova.

O segundo tópico concentra-se em apresentar um contraponto à perspectiva logicista. Com base numa visão retórica, procura-se analisar mais detidamente as incompatibilidades entre as esferas do direito e da lógica. Direciona-se a investigação no sentido de se responder ao terceiro questionamento, especialmente no que concerne ao efetivo modo de argumentação dos juristas.

Por fim, a conclusão do trabalho apresenta uma ponderação entre os dois tópicos antecedentes, buscando responder aos quarto e quinto questionamentos. Mantendo-se a perspectiva retórica, defende-se o papel legitimador da lógica no âmbito da dogmática jurídica. Ou seja, argumenta-se ser a lógica jurídica e o apelo a seus princípios e regras um topos legitimador do discurso jurídico, um lugar comum utilizado pelos juristas para encobrir os reais fatores que levaram a determinada decisão e para fortalecer a crença social na neutralidade e na objetividade do direito.

1. Lógica Jurídica enquanto condição de possibilidade para a formulação de raciocínio jurídico válido. Posição Logicista.

A interação com o mundo e a produção do conhecimento sobre essa realidade experimentada parecem ser atividades ínsitas à natureza humana. A passagem, porém, da simples observação para a formulação de proposições pressupõe enorme esforço mental a fim de se tentar aproximar o ideal do real. Enquanto a realidade se apresenta única, complexa e cheia de particularidades, a racionalidade demanda a construção de modelos gerais, menos complexos, e, pois, adaptados ao limitado aparelho cognitivo do ser humano[2]. Conhecer, portanto, significa eliminar artificialmente determinadas vicissitudes do objeto investigado, com o objetivo de, mantendo-se outras, perceber-se alguma regularidade que permita a formulação de lei gerais, de categorias, de relações de pertinência entre conjuntos, de hierarquias, enfim, de vínculos entre os diversos elementos integrantes de determinada esfera do conhecimento. É exatamente essa organização e estruturação segundo critérios previamente fixados que confere ao processo caráter de racionalidade.

Ora, a lógica, enquanto disciplina voltada ao estabelecimento de meios para se poder construir um sistema abstrato de proposições válidas sobre determinado saber, permite exatamente que o indivíduo ordene seu conhecimento, controle-o, formule relações admissíveis entre as proposições e tenha critérios para a aferição da verdade de um raciocínio[3]. A lógica, portanto, é a ferramenta que permite ao indivíduo suspender momentaneamente o interesse pelos aspectos materiais do objeto, abstraindo-se dele algumas particularidades. É justamente esse desprezo excepcional pelo real que permite a redução da complexidade do fenômeno estudado e, consequentemente, facilita a sua compreensão e a posterior criação de modelos gerais numa tentativa de universalizar o conhecimento produzido. É nesse sentido que Lourival Vilanova defende a importância da lógica como meio para que ao homem seja possível produzir conhecimento e manipular o mundo real[4].

Percebe-se, assim, que a lógica intermedeia o processo de idealização para facilitá-lo, na medida em que permite a economia de pensamento[5]. Esse caráter facilitador advém do formalismo, por meio do qual a lógica opera. Formalizar, saliente-se, não significa generalizar. A generalização permite a formulação de enunciados gerais, amplos o suficiente para abarcar todas as espécies de um mesmo conjunto, mas ainda relacionados com o significado concreto dos objetos. A formalização, por outro lado, caracteriza-se por ser o já mencionado processo de distanciamento da realidade concreta, de abstração dos significados existentes por detrás das formas construídas arbitrariamente[6]. Rompe-se, então, com a referibilidade a qualquer elemento material, mantendo-se a atenção somente para as relações entre as formas criadas (preocupação sintática). Cria-se uma linguagem artificial, instrumento de trabalho dos lógicos, a qual garante às análises feitas precisão e rigor. Operar com formas, com símbolos reduz a complexidade.

A lógica opera, pois, uma cisão entre o mundo real, temporal, contingente e irracional[7] e o mundo formal, atemporal, universal e racional. Enunciados “saturados de conteúdo significativo, referentes aos objetos individuais”[8], e problemas relacionados a situações concretas, os quais demandem solução não-formal, situam-se no plano extralógico. Consequentemente, questões empíricas não são alvo da lógica, nem se pode pretender utilizá-la como critério para aferição da validade do conteúdo específico de enunciados referentes ao mundo concreto.

O sistema do direito, porém, demanda, por um lado, decisão política para julgar axiologicamente determinados conteúdos, positivando-os e, por outro lado, decisão jurídica para solucionar conflitos concretos. Ou seja, a referência ao mundo empírico é uma constante no direito e os problemas jurídicos são todos extralógicos. Com seria, então, possível falar em lógica jurídica? Como pretender constranger formalmente o direito, produto da realidade social, que a ela constantemente se reporta?

No direito, as operações lógicas abrangem a norma jurídica. Naturalmente, não no que diz respeito ao seu conteúdo, ao seu preceito, mas sim no que concerne às relações formais processadas pelos functores deônticos. Ou seja, a lógica jurídica voltar-se-ia para a análise precisa dos vínculos estabelecidos pelo direito entre a hipótese de incidência “H”, prevista no antecedente normativo, e a consequência jurídica “C”, prescrita no consequente. Isso com a finalidade de se estabelecer critérios racionalmente seguros para avaliar a validade de raciocínios formulados com base nessa norma jurídica[9]. Não é objetivo, porém, deste artigo esmiuçar a teoria lógica da norma jurídica, detalhando os conceitos de descritor, prescritor, os possíveis functores deônticos existentes (proibido, permitido, obrigatório) e as diversas operações lógicas entre eles. O que se pretende sim destacar é a âmbito de possível atuação da lógica no direito: voltada para o mundo abstrato, ela se preocupa em criar um conjunto de regras com o objetivo de constranger as interações entre os elementos normativos e entre normas, expondo quais seriam válidas e quais não. Não há preocupações com os conteúdos a serem positivados (plano pré-jurídico) nem com a efetiva dinâmica interpretativa dos conceitos integrantes da previsão normativa.

Por outro lado, Lourival Vilanova destaca a importância da lógica jurídica na estruturação do raciocínio e da argumentação jurídicos[10]. É o destaque dado ao silogismo. Novamente não se há que falar em análise do conteúdo dos argumentos. À lógica cabe somente investigar a maneira como o argumento silogístico foi estruturado e aquilatar sua correção formal: foi o termo médio corretamente posicionado nas premissas maior e menor? A conclusão pode ser logicamente extraída das duas premissas? Está o conjunto representativo da premissa menor abarcado no interior do conjunto representativo da maior? As regras lógicas, assim, seriam uma condição de possibilidade para a válida argumentação na seara jurídica, independentemente de quais os reais objetivos do jurista, de quais as particularidades existentes no caso concreto e de qual o grau de proximidade entre a situação controvertida e as eventuais soluções existentes no ordenamento.

Para os defensores da lógica no direito, então, ela seria um pressuposto para a organização de uma ciência jurídica e para a produção racional e neutra do direito. As estruturas lógicas garantiriam, caso se seguisse o rigor de suas regras, permanentemente a verdade de um raciocínio, independentemente de qual seja o substituto concreto da variável formal. É o caráter tautológico da lógica, em sua tentativa de constranger racionalmente a realidade.

2. O Direito e seu caráter retórico: a casuística e a persuasão como constantes do conjunto {fenômeno jurídico}.

O direito desenvolvido na Antiguidade romana foi marcado pela forma de pensamento prudencial. Dessa maneira, o jurista romano ao aplicar o direito partia de problemas concretos para, por meio da interpretação e da argumentação, e diante de um conjunto de alternativas, encontrar uma solução. Assim, em face da controvérsia, o jurista buscava encontrar argumentos que o levassem a uma solução, não havendo uma tentativa de ordenação do caso dentro de um sistema global prévio. É a lógica da verdade procurada, que demandava do aplicador do direito alto poder de argumentação para tentar convencer os demais da adequação de sua solução. O direito era, portanto, um saber de natureza prática.[11]

Percebe-se, assim, a direta influência da cultura grega sobre o direito romano. Na Grécia havia alta valorização da eloquência e da arte retórica. O ser humano era percebido como o zoon logon echon, ou seja, como o ser que detém a fala, sendo pressuposto de sobrevivência e de integração social o domínio sobre a arte da oratória e da persuasão[12]. O mundo romano, porém, conseguiu dar maior visibilidade à retórica, a qual até então estava vinculada ao universo grego. Tal ampliação da retórica foi proporcionada tanto pela política romana, especialmente no período republicano, quanto pelo direito e sua forma prudencial de aplicação[13]. O direito, assim, como se compreende nas sociedades ocidentais, nasce vinculado às contingências da realidade e à arte do convencimento, da persuasão, da solução baseada na verossimilhança, e não num padrão prévio de racionalidade e de validade.

Entretanto, com as alterações sociais e culturais processadas no decorrer da história, percebe-se uma paulatina alteração nesse padrão de produção do direito, a qual culmina no séc. XIX com o advento do positivismo jurídico. Influenciada por um contexto histórico de valorização da racionalidade e da cientificidade e pela consequente preocupação com metodologia, neutralidade e objetividade, essa corrente de pensamento jurídico vai buscar aproximar o direito das ciências naturais. Os institutos jurídicos passam a ser percebidos como um corpo orgânico, em permanente desenvolvimento, devendo o jurista, por meio de abstrações, extrair as normas a partir dos conceitos e princípios já existentes no sistema. Por outro lado, esse empirismo positivista apresenta-se como um aporte de método e de cientificidade ao racionalismo já consagrado no séc. XVIII pelo jusnaturalismo[14]. Assim, as investigações em torno do “ser” e da “verdade” perdem sentido, cedendo lugar para o problema metodológico, ou seja, questões relativas ao fundamento das normas deixam de ter plausibilidade no debate jurídico: a forma abstrata transforma-se em condição de possibilidade para o tratamento “científico” do objeto “direito”. É a consagração da lógica enquanto ferramenta para a criação de um conjunto de relatos metalinguísticos sobre o direito. Conjunto esse rigorosamente ordenado e voltado para questões conceituais, classificatórias, ordenatórias, distintivas, tudo isso com fins de reforçar a imagem ideal que se consagrou acerca do fenômeno jurídico. Enfim, o positivismo jurídico do séc. XIX concebe o direito como um sistema formal, marcado pela disponibilidade de conteúdos éticos e pela procedimentalização, que o tornam auto-referente, fechado em si mesmo e, consequentemente, completo, livre de lacunas e, sobretudo, além de ser logicamente estruturado.

Em face dessa aparente contradição entre culturas jurídicas, surge a indagação de se realmente teria o positivismo conseguido, por meio da lógica e da metodologia, afastar o direito e, sobretudo, o conhecimento jurídico da arte retórica e da proximidade com os problemas concretos. Vale-se o jurista realmente dos processo lógicos para conseguir argumentar validamente e aplicar o direito? Mais do que isso: é a dogmática jurídica embasada tão somente em discursos sobre o direito formal e racionalmente estruturados? Ou seja, opera a dogmática somente com base na lógica?

Acredita-se que não. Adota-se aqui uma perspectiva cética e retórica, por meio da qual não se pode pretender fixar o conhecimento, sobretudo o jurídico, em modelos universalmente válidos e formais. O direito é propriamente a arte retórica[15]. De fato, ao fundamentar a escolha por determinada solução jurídica para um caso concreto, o jurista não se preocupa em checar o rigor lógico de seus raciocínios, mas tão somente busca apresentar um conjunto argumentativo convincente e verossímil. Cumpre destacar na frase anterior dois pontos-chaves, que poderiam passar despercebidos. Primeiramente, o caráter discricionário da tomada de decisão[16]. O operador do direito, ao se deparar com o caso concreto e ser premido a apresentar uma resposta, literalmente escolhe, com base em suas convicções pessoais, a melhor decisão a ser tomada dentro de um universo de possibilidades. Nesse processo, ele não é constrangido pelo ordenamento jurídico, o qual, pelo contrário, oferece-lhe múltiplos caminhos, nem muito menos, pelos rigores dos princípios lógicos. Não há preocupações com a racionalidade do processo decisional nem com as relações lógicas entre as normas jurídicas.

Merece ainda destaque na frase mencionada a forma de organização do raciocínio jurídico. Os argumentos que se prestam a fundamentar a tomada de decisão são organizados com o fim de tornar persuasivo o discurso, objetivo que não exige o respeito às regras lógicas para a validade das proposições. O jurista, assim, utiliza-se dos entimemas, e não do silogismo. Tais ferramentas retóricas conferem ares de precisão lógica, típicas de um silogismo, àquilo que, na verdade, é construído com base na verossimilhança, na opinião, no senso comum, e não na lógica[17]. Isso porque, o entimema, ou silogismo retórico, aparentemente replica a forma de um silogismo, mas deixa de apresentar algum de seus elementos necessários: ou as premissas ou a conclusão. Ele apresenta-se estrategicamente favorável ao jurista justamente por adequar o conteúdo da argumentação aos ideais lógico-racionais do positivismo jurídico. Transforma-se a vontade do operador em resposta neutra dada pelo direito, a argumentação comprometida com interesses particulares em dedução lógica, a solução casuisticamente encontrada em conclusão de um processo racional de inferências logicamente corretas a partir de um ordenamento previamente dado. O entimema, enfim, atende à necessidade do jurista de encobrir os caminhos realmente trilhados para se chegar à decisão, apresentando-a à sociedade como um produto de ilações objetivas e de um saber rigorosamente, profissionalmente e racionalmente construído. Aumenta-se a legitimidade do direito. Aumenta-se a confiança no direito.

Dessa maneira, o aparente destaque dado à lógica no processo de construção da argumentação jurídica serve a fins retóricos, de convencimento. Pode-se, pois, perceber a função da lógica no universo jurídico: ela garante, enquanto tautologia, de maneira permanente não a validade das proposições formuladas, mas sim a atração da crença social quanto à legitimidade do procedimento jurídico. Desempenha, assim, função ideológica.

Conclusão: o material com aparência de formal.

Diante do exposto, percebe-se que a lógica desempenha papel retórico no direito, na medida em que, a despeito de não ser utilizada na prática (plano extralógico), ela é estrategicamente mencionada ou indicada pelos juristas. Isso como forma de atender aos ideais de cientificidade e universalidade consagrados no tecido social. A autoridade produzida por essa simbologia formalista torna a argumentação jurídica nela embasada plausível, crível e, portanto, legítima, visto que reconhecida pela sociedade. Apela-se para as noções de imparcialidade, coerência, rigor formal, completude, autonomia, todas valorizadas pelo ideário positivista, o que confere ao direito legitimidade, a qual se fixa justamente na crença social geral de que o direito é aplicado de modo objetivo e neutro, sem privilégios ou perseguições[18]. É a função ideológica da lógica jurídica no sistema do direito. Dessa maneira consegue-se compreender a manutenção da força dessa disciplina jurídica no âmbito do direito e, mais, a utilidade de sua utilização pela dogmática jurídica.