A boa fé e os direitos fundamentais laborais como instrumentos limitadores do poder de direção empresarial

Resumo: O presente trabalho objetiva analisar a utilização do princípio da boa-fé, bem como da aplicação dos direitos fundamentais do trabalhador, como remédios aptos a limitarem o poder de direção empresarial atribuído ao empregador pelo ordenamento jurídico pátrio, inclusive em âmbito constitucional. Para tanto, faz-se uma análise teleológica do regramento legal com o devido auxílio da doutrina majoritária nacional, objetivando, pois, uma conscientização da necessidade de se repensar àquele poder, na medida em que, apesar de legitimado, ele encontra limite no respeito à dignidade humana do empregado revelada especialmente no completo respeito à vida privada, à honra e a imagem e à vida pessoal, de modo a protegê-lo na sua privacidade no local de trabalho com a conseguinte limitação das faculdades de organização, direção e controle do empresário, considerando de modo especial que a lógica contratual da subordinação e a organizacional do empresário conspiram contra o exercício dos direitos fundamentais dentro da empresa.

Palavras-chave: Poder de direção; Direitos fundamentais; Boa fé.

Abstract: This paper aims to analyze the use of the principle of good faith as well as the enforcement of fundamental rights of the worker, such as medicines able to limit the power steering business assigned to the employer by the national legal system, including constitutional framework. Therefore, it was a teleological analysis of legal rules with due assistance from the national majority doctrine, aiming, as an awareness of the need to rethink that power, to the extent that, although legitimate, it is limited by respect for the human dignity employee revealed especially in full respect for private life, honor and image and personal life in order to protect you in your privacy in the workplace with the consequent limitation of the powers of organization, direction and control of the entrepreneur, especially considering that the logic of contractual subordination and organizational entrepreneur conspire against the exercise of fundamental rights within the company.

Keywords: Power steering; Fundamental Rights; Good Faith.

Sumário: Introdução. 1. Empregador e poder diretivo: noções gerais. 1.1. O empregador na relação de emprego. 1.2. O poder do empregador na relação de emprego. 1.2.1. Poder. 1.2.2. Poder direito: conceito e fundamentos. 1.2.3. Poder diretivo e subordinação. 1.2.4. Natureza jurídica do poder diretivo. 1.2.5. Aspectos do poder diretivo. 2. Limites dos poderes empresariais. 2.1. Noções gerais. 2.2. Direito a intimidade. 2.3. Direito a imagem e a honra. 2.4. Direito a liberdade ideológica e religiosa. 2.5. Direito a não discriminação. 3. A boa fé e os direitos fundamentais laborais como instrumentos limitadores do poder diretivo empresarial. 3.1. A boa fé na relação de emprego. 3.1.1. Noções gerais. 3.1.2. A boa fé objetiva e sua aplicação na relação de emprego. 3.2. Os direitos fundamentais laborais e sua aplicação na relação de trabalho. 3.3. Por uma conciliação entre direitos fundamentais do trabalhador, boa fé e poder diretivo. 3.4. Considerações finais. Conclusão. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO:

A presente pesquisa consiste em abordar e estudar a limitação ao exercício do poder diretivo do empregador no âmbito do contrato de trabalho, especificadamente no que se refere aos direitos fundamentais inerentes ao trabalhador, bem como no que tange ao princípio da boa fé.

O ordenamento jurídico nacional, inclusive em âmbito constitucional, reconhece ao empresário poderes de autotutela privada que lhe permitem defender seu próprio interesse, de forma unilateral e extrajudicial. O empresário, não obstante, deve exercitar esses poderes de forma limitada, não absoluta, sob pena de não o fazendo desta maneira, ver seus atos declarados ilícitos pelo Poder Judiciário, após provocação do afetado, tudo com fulcro nos arts. 12, 187 e 422 do Código Civil, aplicáveis às relações laborais por força do contido nos arts. 8º e 769 da CLT.

Assim, o problema que se vislumbra é a necessidade de que os poderes de direção empresarial, concedidos ao empregador por força do ordenamento jurídico constitucional e infraconstitucional, sejam exercitados segundo as exigências da boa-fé e com respeito aos direitos fundamentais do trabalhador e no presente trabalho se passará à discussão e análise destas limitações, através de análise da mais abalizada doutrina sobre o assunto, devidamente reforçada por julgados consagrados sobre a temática prolatados pelas Cortes Pátrias.

E para um melhor estudo e compreensão, dividiu-se a temática em três partes.

No primeiro capítulo, ao estudar o empregador enquanto ente componente da relação de emprego e o poder diretivo atribuído ao mesmo por força do ordenamento jurídico, são mencionados os pontos primordiais para a compreensão deste direito conferido ao empregador/empresário, bem como seus pressupostos essenciais de validade e aspectos principais.

No segundo capítulo, aborda-se de forma ampla o estudo dos limites dos poderes empresariais, mediante análise conceitual da matéria, tudo através das mais abalizadas doutrinas e decisões jurisprudenciais sobre o assunto.

No terceiro capítulo, especificadamente, demonstra-se de forma abrangente e clara a necessidade de observância dos direitos fundamentais laborais e do princípio da boa-fé no âmbito do contrato de trabalho/relação de emprego, e, ainda como estes se apresentam como instrumentos hábeis a limitar o poder de direção empresarial, mediante uma necessária conciliação entre direitos fundamentais, boa fé e poder de direção do labor.

1. EMPREGADOR E PODER DIRETIVO: NOÇÕES GERAIS

1.1 O empregador na relação de emprego

Empregador, para efeito da relação de emprego, define-se como a pessoa física, jurídica ou ente despersonificado que contrata a uma pessoa física a prestação de seus serviços, efetuados com pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e sob sua subordinação[1].

Como se infere, a noção jurídica do termo “empregador” é essencialmente relacional à de “empregado”, ou seja, existindo esta última figura no vinculo laboral pactuado por um tomador de serviços, este assumirá, automaticamente, o caráter de empregador na relação jurídica consubstanciada.

O art. 2º da Consolidação das Leis do Trabalho define empregador como:

"(…) a empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Parágrafo primeiro: Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados".

No entanto, como bem assevera a majoritária e moderna doutrina[2], o enunciado do caput celetista é, tecnicamente, falho, sendo também falho de igual maneira o parágrafo único do mesmo artigo, por traduzir-se como claramente tautológico.

É que, de início e atendo-se ao caput do dispositivo supracitado, a expressão “empresa” enquanto definidora do termo empregador é alvo de muitas (merecidas) críticas, visto que, na verdade, empregador não é a empresa – ente que não configura, obviamente, sujeito de direitos na ordem jurídica brasileira. Empregador, assim, deve ser entendido, como qualquer pessoa física, jurídica ou ente despersonificado que seja titular da empresa ou do estabelecimento[3].

Para Maurício Godinho Delgado[4]:

“A eleição do termo empresa, pela CLT, para desfigurar a figura do empregador apenas denuncia, mais uma vez, a forte influência institucionalista e da teoria da relação de trabalho que se fez presente no contexto histórico de elaboração desse diploma justrabalhista. A propósito, o Estatuto do Trabalhador Rural (Lei n. 4.214, de 1963) e a Lei do Trabalho Rural (n. 5.889, de 1973), ambos construídos em período histórico em que já não vigorava significativa influência dessas velhas correntes teóricas trabalhistas, não definem empregador rural como empresa, porém como pessoa física ou jurídica (caput do art. 3º da Lei n. 4.214/1963 e caput do art. 3º da Lei n. 5.889, de 1973)”.

Na verdade, como se denota, o legislador pretendeu realçar a estreiteza do vínculo entre o empregado e a organização produtiva, quando propôs a sinonímia entre empregador e empresa. Cedeu à tentação de cunhar uma metáfora, bem se pôde perceber[5].

Ademais, ainda em sede de críticas ao dispositivo celetista acima descrito, especificadamente agora quanto ao seu parágrafo único, cabe observar que não existe, do ponto de vista rigorosamente técnico, empregador por equiparação. Na verdade, as entidades especificadas no referido parágrafo efetivamente configuram-se como empregadores típicos e não empregadores por equiparação ou extensão legal. Destarte, são entes sem fins lucrativos sim, mas esse aspecto não é relevante à configuração do tipo legal do empregador, por não se constituir em seu elemento fático-jurídico específico.

Alhures, não há, portanto, uma qualidade especial deferida por lei a pessoas físicas ou jurídicas para emergirem como empregadores, bastando, tão somente, que de fato se utilizem de força de trabalho empregaticiamente contratada. A presença do empregador, então, identifica-se pela simples verificação da presença de empregados a seus serviços, e não pela qualidade do sujeito contratante de tais serviços[6].

Dessa forma, não existindo na ordem jurídica vigente qualificação específica para que uma entidade seja considerada empregadora (ao contrário do que ocorre com o empregado: pessoa física única e exclusivamente), disso resulta que até mesmo entes juridicamente despersonificados podem surgir, no plano jurídico, como empregadores, desde que se valendo ao trabalho empregatício, como ocorre, por exemplificação com o espólio ou massa falida.

Ademais, cumpre ressaltar ainda o processo de caracterização da figura do empregador na relação de emprego, processo este distinto flagrantemente daquela verificação fático-jurídicos dos cinco elementos (pessoa física, pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade) inerentes à identificação e caracterização da figura do empregado.

Tratando-se de conceito estritamente relacional, a caracterização da figura do empregador importa na simples apreensão e identificação dos elementos fático-jurídicos da relação de emprego, aduzindo-se que o tipo legal do empregador está cumprido por aquele que se postar no polo passivo da relação empregatícia formada, inexistindo, por assim dizer, elementos específicos inerentes a tal figura, exceto um único: a apreensão por um sujeito de direito qualquer de prestação de serviço empregatícia, ou seja, verifica-se apenas o sujeito jurídico que tomou os serviços empregatícios, sendo este, a princípio, caracterizado como empregador.

Para Maurício Godinho Delgado[7], configurada a relação de emprego, e, consequentemente, a existência de um empregador, a ordem justrabalhistas determina a ocorrência de alguns efeitos jurídicos universais sobre a figura do empregador, sendo, a teoria justrabalhista os arrola como aspectos característicos dessa figura tipificada. São dois esses efeitos (ou características): de um lado, a sua despersonalização, para fins justrabalhistas; de outro lado, sua assunção dos riscos do empreendimento e do próprio trabalho contratado.

Inicialmente, quanto à despersonalização da figura do empregador, mencione-se que esta característica consiste na circunstância de autorizar a ordem justrabalhista a plena modificação do sujeito passivo da relação de emprego (o empregador), sem prejuízo da preservação completa do contrato empregatício com o novo titular.

Com efeito, essa despersonalização é um dos métodos fundamentais utilizados no Direito do Trabalho para obter determinados efeitos práticos importantes: permitir a viabilização do princípio da continuidade (inalterabilidade para o empregado, caso seja modificado o empregador) e proibir alterações prejudiciais ao contrato do empregado.

A despersonalização da figura do empregador encontra respaldo jurídico principalmente no artigo 10 da CLT, que dispõe que “qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados” e no artigo 448 da mesma Lei, que determina que “a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados”.

Quanto à segunda característica, assunção dos riscos (também chamada de alteridade), mencione-se que esta consiste na circunstancia de impor a ordem justrabalhista à exclusiva responsabilidade do empregador, em contraponto aos interesses obreiros oriundos do contrato pactuado, os ônus decorrentes de sua atividade empresarial ou até mesmo do contrato de emprego celebrado. Por tal característica, em suma, o empregador assume os chamados riscos da empresa, do estabelecimento e do próprio contrato de trabalho e de sua execução.

O texto da CLT parece limitar a alteridade apenas aos riscos tipicamente empresariais – e não aos riscos decorrentes da própria existência do contrato de trabalho e de seu cumprimento. É que o art. 2º, caput, do diploma consolidado fala em riscos da atividade econômica, no mesmo preceito em que define o empregador como empresa. Não obstante essa aparência, a interpretação lógico-sistemática e teleológica da ordem juristrabalhista indica que se impõem, juridicamente, ao empregador, também, os riscos do trabalho prestado, ainda que este não tenha intuito econômico para seu tomador (caso do trabalho doméstico)[8].

Tal posicionamento, entretanto, não é pacífico. Há o posicionamento de que a figura do empregador assume somente o risco daqueles que desempenham atividade lucrativa, que o risco não se estende a todo e qualquer empregador, como o doméstico, por exemplo. Nesse sentido, Octávio Bueno Magano[9] afirma que:

“No conceito de empregador não é essencial a ideia de assunção de riscos, porque nele se compreendem tanto os entes que se dedicam ao exercício de atividades econômicas quanto os que deixam de o fazer, dedicando-se, ao revés, a atividades não lucrativas, como é o caso das instituições de beneficência e das associações recreativas”.

Contrario sensu, Maurício Godinho Delgado[10], defende que o que está expresso no art. 2º não é a intenção do legislador, que sua intenção foi responsabilizar o empregador por seu empreendimento econômico, bem como pelos custos e resultados do trabalho ao qual o empregado se prestou. Sendo assim, a alteridade é aplicada a qualquer tipo de empregador, independente se este exerça alguma atividade lucrativa ou não.

1.2 O poder do empregador na relação de emprego

1.2.1 Poder

Genericamente, para se falar em poder, necessariamente se fala no homem, no ser humano. Com efeito, o homem, enquanto ente que vive em sociedade e sujeito de relações sociais, relações estas, especificadamente, que fundamentam o termo poder: dos pais em relação ao filho, econômico, da justiça, do empregador em relação ao empregado, do professor em relação ao aluno, de Deus e tantos outros que se pode identificar no dia-a-dia.

De acordo com o pensamento sociológico de Max Weber[11], poder é "a possibilidade de que um homem, ou um grupo de homens realize sua vontade própria numa ação comunitária, até mesmo contra a resistência de outros que participam da ação".

Com efeito, percebe-se que o termo e a caracterização de poder se encerra em dois pólos: de quem o exerce e de quem a ele se sujeita. Noutras palavras, poder é relacional (exercido por alguém em relação à outra pessoa), pressupõe alteridade e é inerente a qualquer relação jurídica.

No âmbito empregatício, tal assertiva não seria diferente, ou seja, não se estabeleceria o contrato de trabalho sem a presença do poder, que é, no caso, característica do empregador. Significa dizer que o empregado é que se sujeita à possibilidade de agir, de produzir efeitos desejados pelo seu empregador.

Nessa perspectiva, Maurício Godinho Delgado[12], assevera amplamente que poder empregatício é o conjunto de prerrogativas asseguradas pela ordem jurídica e tendencialmente concentradas na figura do empregador, para o exercício no contexto da relação de emprego. Pode ser conceituado, ainda, como o conjunto de prerrogativas com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna à empresa e correspondente a prestação de serviços.

1.2.2 Poder diretivo: conceito e fundamentos

O empresário é ao mesmo tempo titular da organização em que os trabalhadores a seu serviço prestam a atividade laboral e parte do contrato de trabalho que celebra com cada trabalhador. Em virtude de ambos os títulos jurídicos, o mesmo exerce uma série de direitos, poderes, faculdades de modo a dirigir a empresa e a força de trabalho que nela se insere. A esse conjunto de direitos, poderes e faculdades conferidos ao empresário para dirigir a empresa e a força de trabalho que nela se insere, denomina-se poder diretivo empresarial[13].

Nesse diapasão, como bem assevera o brilhante Maurício Godinho Delgado[14], o poder de direção empresarial pode ser conceituado como o conjunto de prerrogativas tendencialmente concentradas na pessoa do empregador dirigidas à organização da estrutura e espaços empresariais internos, incluindo neste poder potestativo, o processo de trabalho adotado no estabelecimento e na empresa, com a especificação e orientação cotidianas no que tange à regular prestação de serviços.

No mesmo sentir, Rodrigo Garcia Schwarz[15] assevera que:

“(…) compete, portanto, ao empregador decidir como utilizar a força de trabalho que o empregado coloca à sua disposição. Pode, nesse contexto, organizar o seu empreendimento, decidindo a atividade que será nele desenvolvida, o número de empregados que serão admitidos e o local e o horário de trabalho, por exemplo, inclusive editando o regulamento da empresa. No exercício do poder de direção, o empregador define como serão desenvolvidas as atividades do empregado”.

Nesta perspectiva, pode-se afirmar que o poder de direção empresarial, em sentido amplo, é a capacidade, oriundo do seu direito subjetivo, ou então da organização empresarial, para determinar a estrutura técnica e econômica da empresa e dar conteúdo concreto à atividade do trabalhador, visando à realização das finalidades daquela[16].

Alhures, se por uma vertente, como titular da organização da empresa, da liberdade da mesma e, também, do direito de propriedade dos meios de produção, o empregador tem a seu dispor um rol de instrumentos jurídicos/legais que lhe permitem conduzir a totalidade da empresa, por outro prisma, pode-se afirmar que as faculdades de direção dos trabalhadores abrangidos devem ser consentidas expressamente por estes mediante regular contrato de trabalho.

Pelo exposto até aqui, é coberta de acerto a assertiva doutrinária de que é no poder de direção e no correspondente dever de obediência que se encontra o núcleo central da subordinação laboral[17]. Trata-se, então, de um poder jurídico de tipologia obrigacional, ao passo que a submissão do trabalhador frente ao empregador, evidencia que no mundo do trabalho o empresário não apenas detém um direito como credor, como no campo obrigacional, mas também um direito de poder, de caráter essencialmente jurídico pessoal.

Quanto ao fundamento[18] do poder diretivo, pode-se subdividir-se a análise em duas dimensões: a legal e a doutrinária. A primeira, como óbvio, investiga os textos legais vigentes que conferem título e substrato jurídicos ao fenômeno do poder em comento. A dimensão doutrinária de pesquisa, por seu turno, busca a efetiva fundamentação do poder, isto é, a causa ou fator que confere título e substrato à própria existência do fenômeno e que permite sua incorporação pelo universo normativo vigorante.

Em se falando de dimensão legal, precipuamente, o pode de direção do empregador, tem por fundamento primeiro a própria Constituição Federal, na medida em que este diploma adota o sistema econômico de produção capitalista, estabelecendo, por conseguinte, a liberdade de iniciativa[19] e de empresa no âmbito das relações de trabalho e o direito de propriedade, muito embora subordinada a sua função social, consoante disposições insculpidas no artigo 5º, incisos XII, XXII e XXIII c.c artigo 170, incisos II e III, todos da Carta Magna.

Ainda no campo dimensional legal, em segundo lugar, na seara infraconstitucional, o art. 2º da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT garante ao empregador o poder de, assumindo os riscos da atividade econômica, admitir, assalariar e dirigir a prestação pessoal de serviços incorporando assim, e de forma expressa, o poder de direção empresarial como um dos elementos tipificadores da figura do empregador, autorizando, inclusive, a despedida do trabalhador por justa causa (art. 482), quando deixar de obedecer às ordens daquele.

Com efeito, como se pode perceber, tratando-se do fundamento legal do poder de direção empresarial, pode-se afirmar que, no ordenamento jurídico pátrio, este encontra justificação e embasamento jurídico tanto no texto da Lex Fundamentalis como nas próprias disposições insculpidas na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

Na seara da dimensão doutrinária do fundamento do poder diretivo empresarial, registre-se que diversas teorias têm sido incansavelmente formuladas para justificar tal fenômeno[20]. Todavia, tem prevalecido majoritariamente a tese contratualista, de que o poder de direção tem por fundamento precípuo o contrato de trabalho. Isso decorre, por assim dizer, da assimetria do contrato de trabalho, em que um dos contratantes – o empregador – detém superioridade jurídica, com extenso e profundo conjunto de prerrogativas, com elevado poder de conformação do contrato, podendo alterar as condições do labor, inclusive unilateralmente, desde que obedecidas às gradações legais.

Nesse sentido, a concepção contratualista é a exata expressão da autonomia da vontade das partes, pelo que o referido poder emerge do pacto empregatício que assegura ao empregador um leque de prerrogativas, dentre elas, a administração, a gestão e a organização da atividade empreendida, de modo que, vinculando-se o trabalhador a este instrumento, atrai para si a obrigação/dever de acatar as determinações do empregador, desde que manifestamente legais.

Sobre o tema, opina Maurício Godinho Delgado[21] que:

“As concepções que atribuem a existência e reprodução jurídicas do poder intra-empresarial ao contrato empregatício consistem naquelas que melhor traduzem o fundamento jurídico desse fenômeno. Trata-se das concepções que melhor revelam o título e substrato jurídicos do poder empregatício e melhor explicam a razão de ser jurídica desse fenômeno. É o contrato, de fato, o elemento que melhor confere suporte à origem e reprodução jurídica de tal fenômeno de poder. Efetivamente o pacto de vontades (expresso ou tácito), que dá origem à relação de emprego, importa em um conjunto complexo de direitos e deveres interagentes de ambas as partes, em que se integra o poder empresarial interno”.

São adeptos da teoria contratualista de fundamentação do poder empregatício, no Brasil, os renomados autores Délio Maranhão, Nélio Reis, Arion Sayão Romita e inúmeros outros[22].

Destarte, é praticamente unânime e acertada, em nosso sentir, a posição doutrinária de considerar que o poder de direção empresarial emana do próprio contrato de trabalho pactuado entre as partes que compõe a relação empregatícia, ou, mais especificadamente, da obrigação do obreiro de submeter-se àquele instrumento, ainda quando na configuração do mesmo deve ter-se em conta também a posição que o empresário ostenta na organização, ou seja, a titularidade da liberdade de empresa, pois juridicamente não pode se articular de forma diversa.

Nessa seara, o contrato, enquanto instrumento de consentimento, apresenta-se como pressuposto necessário para o exercício do poder de direção, mas pode ser entendido ainda como algo mais, além de mero pressuposto, por consistir também no título que legitima a própria existência do poder de direção empresarial, entendido como poder de direção da prestação laboral do trabalhador concreto, e não como mera faculdade organizativa destinada à ordenação e direção da empresa, em especial, em matéria pessoal. Alhures, a própria estrutura do contrato, sua causa, seu conteúdo e seus perfis, por assim dizer, fazem do mesmo a razão técnica do poder diretivo[23].

Desse modo, o ajuste que dá origem à relação de emprego implica também no reconhecimento da existência de um complexo de direitos e deveres entre os contratantes, e uma das formas como esses direitos e deveres se revelam é exatamente no poder de direção empresarial[24].

1.2.3 Poder diretivo e subordinação

Ao confrontarmos os artigos 2º e 3º da CLT[25], uma das principais conclusões a que se chega é a existência de subordinação na relação empregatícia. Como já asseverado no item anterior, a dependência do empregado em relação ao empregador constitui um dos traços diferenciadores do contrato de trabalho em relação aos demais contratos concebíveis no convívio em sociedade.

Quanto ao tema, o Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho[26] assevera que, conceitualmente, podemos compreender a subordinação como a sujeição ao poder de comando do empregador e então temos os dois extremos dessa linha que une os sujeitos da relação empregatícia: a subordinação e o poder de comando. O sentido entre aquela e este é o da complementaridade (são dois lados de uma só moeda).

No mesmo sentido, Maurício Godinho Delgado[27]:

“A subordinação corresponde ao polo antiético e combinado do pode de direção existente no contexto da relação de emprego. Consiste, assim, na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços”.

E continua:

“(…) no direito do trabalho a subordinação é encarada sob um prisma objetivo: ela atua sobre o modo de realização da prestação e não sobre a pessoa do trabalhador. É, portanto, incorreta, do ponto de vista jurídico, a visão subjetiva do fenômeno, isto é, que se compreende a subordinação como atuante sobre a pessoa do trabalhador, criando-lhe certo estado de sujeição (status subjectiones). Não obstante essa situação de sujeição possa concretamente ocorrer, inclusive com inaceitável frequência, ela não explica, do ponto de vista sociojurídico, o conceito e a dinâmica essencial da relação de subordinação. Observe-se que a visão subjetiva, por exemplo, é incapaz de captar a presença de subordinação na hipótese de trabalhadores intelectuais e altos funcionários”.

Por conseguinte, a concepção subjetiva do fenômeno da subordinação, que segundo moderna doutrina encontra-se superada, se expressa com maior latência pela palavra “dependência” (sendo que, a propósito, esta é o verbete utilizado pelo próprio diploma normativo, em seu artigo 3º, para referir-se a subordinação na relação empregatícia).

Não obstante, efetivamente, alvitre-se que a expressão retromencionada acentua o vínculo pessoal entre as partes componentes da relação de emprego, correspondendo a uma fase eminentemente teórica em que não se havia ainda firmado a noção essencialmente jurídica do fenômeno da subordinação.

De qualquer modo, mencione-se, hoje a compreensão dominante acerca da dualidade poder de direção versus subordinação não mais autoriza o recurso àquela matriz subjetivista no tratamento dessa temática. Por essa razão, interpreta-se tal elemento sob a ótica essencialmente objetiva. Isto é, considera-se, mais além, que a intenção da lei é se referir à ideia de subordinação quando utiliza o verbete dependência na definição celetista de empregado[28].

Quanto à natureza jurídica do fenômeno da subordinação, registre-se que, hoje, a temática já se encontra pacificada no âmbito justrabalhista, na medida em que a subordinação classifica-se, inquestionavelmente, como um fenômeno jurídico, derivado do contrato de trabalho estabelecido entre empregado e empregador, pelo qual o primeiro acolhe o direcionamento objetivo do segundo sobre a forma de efetuação da prestação laboral.

Como observa Alice Monteiro de Barros[29], os partidários dessa teoria consideram que da relação contratual surge para o empregado o estado de subordinação e, para o empregador, o poder hierárquico. Empregado e empregador contratam nestes termos porque de outro modo não dariam curso à relação de emprego, que estão a instituir mediante o contrato assim celebrado.

Sobre o tema, arremata Maurício Godinho Delgado[30]:

“A natureza jurídica do fenômeno da subordinação é hoje, portanto, entendimento hegemônico entre os estudiosos do Direito do Trabalho. A subordinação que deriva do contrato de trabalho é de caráter jurídico, ainda que tendo suporte e fundamento originário a assimetria social característica da moderna sociedade capitalista. A subordinação jurídica é o polo reflexo e combinado do poder de direção empresarial, também de matriz jurídica. Ambos resultam da natureza da relação de emprego, da qualidade que lhe é ínsita e distintiva perante as demais formas de utilização do trabalho humano que já foram hegemônicas em períodos anteriores da história da humanidade: a escravidão e a servidão”.

No entanto, tais ordens do empregador ao empregado (reflexo da subordinação) não são ilimitadas, pois a este cabe tão somente a capacidade de dar conteúdo concreto à atividade do trabalhador, visando à realização das finalidades da empresa, ou seja, trata-se de capacidade limitada, devendo ser exercida na medida de sua finalidade, estando esta certamente ligada à sustentabilidade da empresa.

1.2.4 Natureza jurídica do poder diretivo

A pesquisa acerca da natureza jurídica do poder diretivo[31] (e empregatício) tem gerado algumas concepções distintas e inconciliáveis atualmente na moderna doutrina. Entre elas destacam-se quatro vertentes tradicionalmente mencionadas pelos autores: a concepção de poder como direito potestativo; poder como direito função; poder como direito subjetivo; poder como fenômeno de caráter senhorial/hierárquico. 

Examinando o poder como um direito potestativo, é possível afirmar que o empregador pode, de forma unilateral, adentrar na esfera jurídica do empregado e modificar a situação até então existente. Esse tipo de intervenção pode ser verificado na revogação de um mandato ou uma despedida sem justa causa de empregado não estável.

Segundo Delgado[32] poder como um direito potestativo é uma:

“(…) prerrogativa assegurada pela ordem jurídica a seu titular de alcançar efeitos jurídicos de seu interesse mediante o exclusivo exercício de sua própria vontade. O poder, em suma de influir sobre situações jurídicas de modo próprio, unilateral e automático”.

O que retira do empregador o direito de agir de forma unilateral, impondo a sua única e exclusiva vontade, é a existência de direitos inalienáveis, imprescritíveis, fundamentais dos empregados, como assevera o retromencionado autor:

“O contraponto do direito potestativo é a existência de um dever sobre a titularidade da parte contrária ou da comunidade em geral. Como se sabe, o dever se constitui na indução jurídica a uma certa conduta em beneficio do interesse de outrem – o que mostra a força e extensão individualista do direito potestativo”.                         

Nesse diapasão, pode-se considerar que embora haja a sujeição do empregado em relação ao empregador, assim como existe a sujeição do quem sofre os efeitos do exercício do direito potestativo, essas sujeições são diferentes. No caso do contrato de trabalho, a sujeição tem se afigurado como construção ampla da doutrina, e quem define o poder diretivo como direito potestativo tem a ideia de que o empregador atua de forma a constituir as obrigações do trabalhador, e não apenas especificá-las.

Com efeito, realmente, a ideia de direito potestativo não comporta toda a estrutura do poder diretivo do empregador e de sua relação com o empregado porque este se obriga a trabalhar nos moldes que forem exigidos e preenchidos pelo poder diretivo. Não é uma obrigação de trabalhar qualquer, genérica ou abstrata e até mesmo inexequível, mas de acordo com o especificado pelo empregador.

Destarte, outros doutrinadores entendem que o poder diretivo é um direito-função, ou seja, um "direito com fins altruístas, que deve ser cumprido segundo a sua finalidade, da maneira mais útil possível pela pessoa habilitada” [33].

Para Maurício Godinho Delgado[34]:

“Direito-função constitui o poder atribuído ao titular para agir em tutela de interesse alheio, e não de estrito interesse próprio. A potestade inerente ao direito-função não se esgotaria na prerrogativa favorável ao titular, importando também na existência correlata de um dever a ele atribuído. O empregador exerceria, desse modo, seu direito-função não em seu exclusivo interesse, mas tendo em vista o interesse da comunidade dos trabalhadores contratados”.

Com efeito, embora haja um avanço, especialmente se considerados os paradigmas do dirigismo contratual hodierno, a existência da valorização da dignidade da pessoa humana e de cláusulas gerais como a boa-fé objetiva, a função social dos contratos, ainda assim essa concepção não consegue absorver o tema porque o interesse que existe no âmbito empresarial não é supra-individual ou superior, não está atrelado a terceiros, mas à própria organização de tal atividade empresarial.

Quanto àqueles que consideram o poder diretivo um direito subjetivo, mencione-se a conceituação de Maurício Godinho Delgado[35], para quem:

“Direito subjetivo é a prerrogativa conferida pela ordem jurídica ao titular no sentido de agir para satisfação de interesse próprio em estrita conformidade com a norma ou cláusula contratual por esta protegida. Contrapõe-se a uma obrigação”.

A principal das críticas feitas à concepção do poder diretivo como direito subjetivo pode ser verificada na correspondência entre direito subjetivo e a atuação da autonomia privada, aquele como manifestação desta. Como assevera Carlos Alberto da Mota Pinto[36], direito subjetivo é sinônimo de liberdade de atuação e poderes, assim entendidos os poderes-deveres ou poderes funcionais, que não englobam tal liberdade de atuação, por que:

"(…) não podem ser exercidos se o seu titular quiser e como queira, mas devem ser exercidos pelo modo exigido pela função do direito. Se não forem exercidos quando deviam sê-lo, ou forem exercidos de outro modo, o seu titular infringe um dever jurídico e é passível de sanções."

Por derradeiro, de menor aplicação, mencione-se a corrente que concebe o poder como fenômeno de natureza hierárquica, uma relação senhorial/hierárquico. A presente concepção constrói-se a partir de duas perspectivas teóricas: ou considera a natureza hierárquica inerente à estrutura diferenciada da empresa ou a considera decorrência necessária do contrato de emprego celebrado.

Ainda, por fim, necessário se apresenta relembrar Maurício Godinho Delgado[37], que, criticando as teorias expostas quanto ao direito potestativo e direito subjetivo, define o poder intra-empresarial como uma relação jurídica complexa, pois não se separam os diferentes momentos pelos quais a relação de emprego passou na história, justamente porque as diferentes características de cada momento não são estanques e isoladas, vão sendo sucessivamente modificadas. Diz o autor que o poder é relacional e se adapta, ou seja, detém uma plasticidade de configuração que varia também com a assimetria de seus pólos componentes (empregado e empregador).

1.2.5 Aspectos do poder diretivo

Com efeito, questão que surge corresponde à assertiva de como se manifesta este poder de direção titularizado pelo empregador e proveniente do contrato de trabalho? Manifesta-se, essencialmente[38], através do poder de organização (1), do poder diretivo stricto sensu (2) e do poder disciplinar (3). Vamos relevar, logo, qualquer dissensão doutrinária[39] a propósito da divisão do poder diretivo patronal e adotar logo essa setorização tripartite, proposta por Márcio Túlio Viana[40], que conceitua as ramificações do poder diretivo da seguinte forma:

“Poder de organização é a capacidade do empresário de determinar a estrutura técnica e econômica da empresa bem como a estratégia tendente à realização dos objetivos desta. Poder diretivo stricto sensu é a capacidade atribuída ao empregador de dar conteúdo concreto à atividade do trabalhador, visando à realização das finalidades da empresa. Poder disciplinar é o complemento do poder diretivo, mediante o qual se atualiza a coercibilidade das normas e ordens derivadas do exercício do último”.

Ademais, é claro que o poder de direção empresarial, manifestado pelas ramificações acima, tem limites derivados do seu próprio conteúdo e dos direitos dos trabalhadores, ou seja, o trabalhador não deve obediência ao empregador sempre que as ordens ou instruções se mostrem contrárias aos seus direitos e garantias, especialmente aquelas ligadas aos direitos fundamentais ou quando alheias às obrigações assumidas por força do contrato de trabalho ou, ainda, quando atentem contra o princípio da boa-fé, conforme adiante explicitado.

2. LIMITES DOS PODERES EMPRESARIAIS

2.1 Noções gerais

Destarte, conforme abordado, o empregador detém certos direitos sobre seus empregados, o que se convencionou denominar de poder diretivo ou poder de direção empresarial, direito este legitimado tanto no âmbito constitucional quanto infraconstitucional, e fundamentando, segundo majoritária doutrina, no contrato de trabalho pactuado entre as partes componentes da relação empregatícia.

No entanto, tal poder não é absoluto, de modo que não pode ser exercido ilimitado ao bel prazer de seu detentor. Com efeito, surgem certas limitações a esse poder, visando proteger o trabalhador de eventuais excessos que possam vir a ser cometidos pelo empregador.

Frise-se que, todo e qualquer abuso de direito por parte do empregador deverá ser freado sob pena de este cometer falta grave, ensejando, inclusive eventual reparação por danos materiais e morais, e consequentemente, a extinção do contrato de trabalho por rescisão indireta, com os consectários legais e jurisprudenciais.

Nesse diapasão, a subordinação jurídica oriunda da relação laboral não autoriza o empregador a extrapolar as prerrogativas de controle, fiscalização e direção adentrando na esfera pessoal do empregado. O exercício do poder diretivo está relacionado tão somente ao bom desenvolvimento e a segurança da atividade empresarial. Por essa razão, pode-se afirmar que a direção empresarial será limitada pelo próprio princípio da dignidade da pessoa humana, pelos direitos da personalidade do empregado, ainda que no ambiente do trabalho, pois são indissociáveis da pessoa do trabalhador[41].

Assim, os poderes empresariais constituem uma ameaça potencial para os direitos fundamentais do trabalhador, dada à forte implicação da pessoa na execução da prestação laboral. Apesar de esses poderes terem legitimação na própria Constituição e não serem intrinsecamente perversos, a lógica empresarial e da subordinação pode limitar e condicionar o exercício desses direitos. Por isso, os direitos fundamentais se impõem aos poderes empresariais durante o seu exercício, como limitadores primordiais do mesmo, e isso ocorre ainda quando, como entre nós a norma laboral (CLT) não tenha incorporado, pelo menos expressamente, um sistema específico de proteção a esses direitos, embora em certos momentos a eles haja se referido, como por exemplo, no art. 483. Mas, apesar dessa omissão, os direitos fundamentais se impõem de forma automática a partir da Constituição, limitando e controlando o exercício das faculdades empresariais de modo a impedir que o trabalhador possa ter sua dignidade afetada pelo exercício abusivo dos poderes empresariais pelo empregador[42].

Como salienta Arion Sayão Romita[43], os direitos fundamentais exercem dupla função: limitam o exercício do poder do empregador no curso da relação de emprego e representam barreira oposta à flexibilização das condições de trabalho mediante negociação coletiva. Assevera o mencionado jurista que:

“Os direitos fundamentais dos trabalhadores (portanto, direitos indisponíveis em caráter absoluto, insuscetíveis de renúncia, mesmo em sede coletiva), são os seguintes: direitos da personalidade, liberdade ideológica, liberdade de expressão e de informação, igualdade de oportunidades e de tratamento, não discriminação, idade mínima de admissão no emprego, salário mínimo, saúde e segurança do trabalho, proteção contra a despedida injustificada, direito ao repouso (intervalos, limitação da jornada, repouso semanal remunerado e férias), direito de sindicalização, direito de representação dos trabalhadores e sindical na empresa, direito à negociação coletiva, direito à greve, direito ao ambiente de trabalho saudável”.

Na mesma linha, Márcio Túlio Viana elenca diversos limites constitucionais ao poder diretivo do empregador. Analisando, primeiramente, o art. 5º da Carta Magna, afirma que o patrão não pode discriminar o trabalhador (incisos I e VIII); obrigá-lo a fazer ou não fazer senão em virtude de lei (inciso II); submetê-lo a tortura e a tratamento desumano ou degradante (inciso III); impedir a manifestação do seu pensamento (inciso IV); violar a sua liberdade de consciência e crença (inciso VI); bem como a sua intimidade, honra, imagem e vida privada (inciso X); obrigá-lo a associar-se ou impedi-lo de o fazer (incisos XVI, XVII e XX); obstar o acesso à justiça (incisos XXXIV e XXXV), dentre outros [44].

Há, pois, uma conscientização da necessidade de se repensar os poderes de direção empresarial, na medida em que, apesar de legitimados, inclusive constitucionalmente, eles encontram limite no respeito à dignidade humana do trabalhador revelada especialmente no respeito à vida privada, à honra e imagem, à vida pessoal de modo a protegê-lo na sua privacidade no local de trabalho com a conseguinte limitação das faculdades de organização, direção e controle do empresário, considerando especialmente que a lógica contratual da subordinação e a organizacional do empresário conspiram contra o exercício dos direitos fundamentais dentro da empresa[45].

Pelo exposto até aqui, pode-se concluir que o poder de direção empresarial não dá direito à violação dos direitos da personalidade do trabalhador, bem como a inserção do empregado no contexto empresarial não mitiga a eficácia dos seus direitos fundamentais. Podem ser exigidos o respeito à dignidade, à honra, à imagem, à intimidade e à privacidade do empregado. Os direitos da personalidade são direitos inerentes ao ser humano, de ordem extrapatrimonial, inalienáveis, imprescritíveis e irrenunciáveis, que visam assegurar a dignidade da pessoa humana.

Em que pese à escassez de normas na Consolidação das Leis do Trabalho vigente que regulamentam especificamente esses direitos, cite-se o art. 483, alínea "e" que prevê, como causa para a rescisão indireta do contrato, a prática pelo empregador ou por seus prepostos de ato lesivo da honra e boa fama do trabalhador ou de pessoas de sua família, bem como o descumprimento pelo empregador de obrigações contratuais (art. 483, "d"). Um dos principais deveres do empregador é assegurar a dignidade e a integridade física e moral dos trabalhadores, dever este cuja importância transcende ao pacto empregatício.

Ademais, podemos nos remeter ao Código Civil de 2002, que por sua vez, conferiu ampla tutela aos direitos da personalidade no seu capítulo II. Essa disciplina é aplicável subsidiariamente às relações trabalhistas, nos termos do art. 8º da CLT.

Ademais, alheio a limitação do poder de direção pelos direitos fundamentais do trabalhador, De outro lado, apresenta-se também o princípio da boa-fé que, indubitavelmente incide nas relações laborais, na medida em que, como princípio geral (art. 422 do Código Civil) informa todo o ordenamento jurídico, gera deveres recíprocos no contrato de trabalho. A inserção do princípio da boa-fé no Direito do Trabalho na atualidade, parece não mais merecer nenhum reproche ou questionamento, pois o dever de atuar com fidelidade, lealdade e que tem relação direta com os critérios de colaboração e solidariedade das partes, tem implicação no contrato individual de trabalho constituindo um limite ao poder de direção empresarial balizando o atuar empresarial na fase pré-contratual, na execução do contrato e posteriormente ao rompimento deste[46].

Com efeito, os trabalhadores e empregadores devem cumprir suas obrigações e exercer suas faculdades, direitos e poderes também de acordo com o princípio da boa-fé, mostrando-se este também como limitador do poder de direção do empregador, na medida em que esta é concebida como norma de comportamento legal e honesto de ambas as partes. Hoje em dia, se exige a boa-fé não só do trabalhador, mas, sobretudo, do empresário. Por isso, a boa-fé pode se converter em um meio eficaz, juntamente com os direitos fundamentais, de limitação e controle dos poderes empresariais fazendo ociosa a referência a outras noções, como o interesse da empresa, como bem assevera Francisco das Chagas Lima Filho[47].

Como assevera abalizada doutrina espanhola[48], na atualidade, a boa-fé não constitui apenas um instrumento de submissão, mas também de informação, cooperação e adaptação, para responder as necessidades de transparência, diálogo, participação, gestão antecipada das competências e qualificações. Por conseguinte, a boa-fé permite assegurar o dinamismo próprio da vida social e é uma condição de viabilidade da empresa: uma comunidade não pode subsistir se está fundada na deslealdade. É, pois, uma noção prometedora no Direito do Trabalho, constituindo, sem dúvida, um limite ao exercício dos poderes de direção empresarial.    

Pelo exposto, conclui-se que, no campo das relações laborais os direitos fundamentais dos trabalhadores apenas poderão ser limitados se, e na medida em que, haja colisão com interesses relevantes da empresa, ligados ao bom funcionamento da mesma e ao correto desenvolvimento das prestações contratuais, e, ainda assim, guardada em qualquer caso, a boa-fé, e sempre em obediência aos critérios de proporcionalidade e de respeito pelo conteúdo mínimo do direito atingido. Por isso, e como mecanismos de limitação ao poder de organização e disciplina empresarial, há todo um arcabouço interno (constitucional e legal) e internacional (tratados e convenções, especialmente as convenções da OIT) de proteção aos direitos fundamentais da pessoa do trabalhador. Entre os direitos que podem ser afetados no seio da relação de trabalho e antes mesmo que ela tenha início, e que são especialmente protegidos, pode ser citado, exemplificativamente, o direito de proteção à intimidade, à honra, à imagem, bem como o direito do trabalhador de não ser discriminado, conforme se verá nos tópicos seguintes.

2.2 Direito a intimidade

A intimidade é composta de valores internos que são os pensamentos, maneira de viver, desejos, anseios. E, valores externos, que são as pessoas e o meio com o qual o cidadão se relaciona. Intimidade é, portanto, a soma desses valores internos e externos [49].

Nesse diapasão, conceitualmente para Alexandre Angra Belmonte intimidade "(…) é o direito ao segredo pessoal ou de não ter certos aspectos íntimos de sua personalidade conhecidos pelos outros. É a esfera secreta e livre de intromissão estranha" [50].

De acordo com este pensamento, o direito a intimidade, pressupõe, portanto, ingerência na esfera intima da pessoa através de espionagem e divulgação de fatos íntimos obtidos ilicitamente, sendo que, segundo Francisco das Chagas Lima Filho[51], seu fundamento é o direito à liberdade de fazer e de não fazer.

Com efeito, pode-se afirmar sem sombra de dúvida, que a intimidade é o âmbito do exclusivo que alguém reserva para si, sem a intromissão e sem nenhuma repercussão social, nem mesmo ao alcance de sua vida privativa, na medida em que, por mais isolada que esta seja, é sempre um viver entre os outros em que a comunicação, ainda que reservada, é inevitável.

Para Teixeira Filho[52] "a intimidade está relacionada com o que a pessoa faz e vive reservadamente, abrangendo não só o ambiente doméstico, mas também o ambiente laboral”.

O direito à intimidade é, assim, o direito personalíssimo que permite subtrair a pessoa da publicidade ou de outras turbações à vida privada, mas que está limitado pelas necessidades sociais e pelo interesse público[53].

Não obstante, muito embora o Direito do Trabalho pátrio não faça menção aos direitos à intimidade e à privacidade, que constituem, por assim dizer, “direitos de personalidade”, consagrados em nível constitucional, esses direitos são sim oponíveis contra o empregador, devendo merecer o devido e inerente respeito, independente da condição onde se encontre o obreiro, ou seja, quer seja dentro do estabelecimento empresarial ou não.

Alice Monteiro de Barros citada por Francisco das Chagas Lima Filho[54], assevera, nessa linha, que a inserção do trabalhador no processo produtivo não retirado empregado os direitos de personalidade, cujo exercício pressupõe liberdades civis, na medida em que o contrato de trabalho não pode ser erigido como um título legitimador para a violação de seus direitos como cidadão, mas mais que isso, como ser humano.

Alhures, não há dúvida de que o direito à intimidade permeia as relações laborais, erigindo-se, por conseguinte, em um importante limite da potestade discricionária do empresário, e ao mesmo tempo em garantia do exercício de outros direitos fundamentais. Por isso, de forma expressa e como mera especificação de um direito pré-existente do trabalhador enquanto cidadão, este direito se recolhe entre os direitos básicos dos trabalhadores na Carta Magna de 1988, precisamente em seu artigo 5º, inciso X[55].

No mesmo sentido, a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, apesar de não ter dado a devida e necessária importância à temática em comento, em seu artigo 483[56], contém proibição de ofensa à honra e à boa fama do empregado pelo empregador, pelo que se infere não estar somente protegido o empregado contra delitos de calúnia, injuria ou difamação, mas também perante outros comportamentos capazes de atingir sua dignidade pessoal, visto que tais atos, certamente, são hábeis à atingir sua intimidade.

Nessa perspectiva, assevera Francisco das Chagas Lima Filho[57]:

“Constitui, pois infração muito grave, a conduta ou ato empresarial que resultar contrário à intimidade e a consideração devida à dignidade do trabalhador. Tanto assim, que o Código Civil (art. 12) autoriza medidas judiciais que visem não apenas a reparação dos danos decorrentes da violação, inclusive danos morais (art. 5º, inciso X, do Texto Maior), mas também, e principalmente, que façam cessar a ameaça a essa espécie de direito (direito da personalidade), valendo anotar que essas medidas tendentes à proteção da dignidade e da intimidade do ser humano, trabalhador ou não, podem ser propostas não apenas pela vítima da agressão ou da ameaça, mas também pelo cônjuge (ou companheiro) sobrevivente ou qualquer parente na linha reta ou colateral até o quarto grau, o que evidencia a importância que o legislador emprestou à tutela dessa espécie de direitos”.

Pelo exposto, conclui-se que em se tratando de relações empregatícias o direito à dignidade e à intimidade do trabalhador atua como uma espécie de blindagem dos dados e do comportamento a seu respeito frente ao empresário, bem como em relação às demais pessoas que operam no meio laboral. E isso, por evidente, entranha proibições e limitações não apenas no curso da execução do contrato, mas também na hora da solicitação do trabalho, proibições estas que se estendem mesmo após o rompimento do vínculo laboral impedindo que o empresário venha fazer considerações ou emitir informações desabonadoras da conduta pessoal do ex-empregado como costuma acontecer, especialmente quando este acede à Justiça do Trabalho em busca de reconhecimento de eventuais direitos violados.

Enfim, é claro que o dever de respeitar a dignidade do trabalhador, aí compreendido também o direito à intimidade, deve ser observado e respeitado não apenas pela empresa empregadora, mas também por todos aqueles que operam no meio laboral, inclusive as agências de contratação e intermediação de mão de obra e as prestadoras de serviços[58].

2.3 Direito a imagem e honra

Para José Afonso da Silva[59], o direito à preservação da imagem e da honra, como o nome, não caracteriza propriamente um direito à privacidade menos à intimidade. Tanto assim, que a Carta de 1988 reputa-os valores humanos distintos.

Assim, o indivíduo tem a faculdade de decidir que aspectos de sua pessoa deseja preservar da divulgação pública, a fim de garantir um âmbito privativo para o desenvolvimento da personalidade alheia a ingerências externas, o que termina por se projetar em outro direito fundamental, qual seja, o direito à honra aqui entendido como fama, reputação, bom nome [60]. 

A honra é assim, o conjunto de qualidades que caracterizam a dignidade da pessoa, o respeito aos concidadãos, o bom nome, a reputação. É, pois, o direito fundamental da pessoa de resguardar essas qualidades, de preservar a própria dignidade.

Nesta perspectiva pode-se dizer que o direito de proteção e valorização externa da pessoa é dotado das notas de imanência – a própria estimação –, e de transcendência – o reconhecimento externo da própria dignidade. É, pois, um direito de natureza personalíssimo e, portanto, de titularidade individual que não admite réplica contrária.

Ademais, também na seara das relações empregatícias, vale ressaltar que o trabalhador tem o direito à sua própria imagem que é uma derivação de sua dignidade e que tem por escopo a proteção da dimensão moral de sua pessoa atribuindo-lhe um direito de determinar a informação gráfica gerada pelos seus traços físicos pessoais que pode ter difusão pública, bem como a faculdade para evitar essa difusão incondicionada de seu aspecto físico, na medida em que constitui o primeiro elemento configurador da esfera pessoal de todo indivíduo, enquanto instrumento básico de identificação e projeção exterior e fator imprescindível para seu próprio reconhecimento como sujeito individual.

No âmbito legal, o art. 5º, V, da Lex Fundamentalis, dispõe que é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem, ao passo que o art. 5º, X, do mesmo diploma, explicita que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Assim, denota-se que a Carta Magna de 1988 inovou significativamente, tanto ao prescrever, já, agora, de modo expresso, o direito à imagem, quanto ao evidenciar que a reparabilidade se não circunscreve tão só à esfera do dano material, mas também ao de compostura moral.

Sobre o tema, arremata Francisco das Chagas Lima Filho[61]:

“Nessa perspectiva, a violação desse direito pelo empregador ou preposto seu com a divulgação de imagens não autorizadas, de notícias ou comentários desabonadores da honra pessoal ou profissional do trabalhador constitui evidente atentado à dignidade deste implicando no dever de indenização pelos danos morais e materiais causados, inclusive pela eventual perda de nova colação no marcado de trabalho, na forma do previsto no art. 5º, incisos V e X, do Texto Maior combinado com que se encontra expresso nos arts. 11, 12 e 21 do Código Civil”.      

Por conseguinte, esse direito que acompanha a pessoa desde o nascimento, por toda a vida e, mesmo após a morte, como se viu, tem por escopo tutelar a reputação do ser humano no seio da coletividade e a preservação da própria dignidade humana. E por óbvias razões, incide também e com muito maior ênfase, nas relações laborais, onde a lógica da subordinação e da dependência do emprego torna o trabalhador mais vulnerável à violação de seus direitos fundamentais, entre o quais se inscreve o direito a honra, ao bom nome e a boa fama como, aliás, a velha, mas, sempre lembrada CLT previu no art. 483, já citado.

2.4 Direito a liberdade ideológica e religiosa

Quanto ao direito a liberdade ideológica e religiosa, de acordo com o inciso V do art. 5º da Lex Fundamentalis[62], é inviolável a liberdade de consciência e de crença, assegurando o inciso VIII[63] do mesmo dispositivo, por sua vez, que ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa, bem como de convicção filosófica ou política.

Destarte, denota-se que a Carta Magna garante a liberdade ideológica, religiosa e de culto aos indivíduos e às comunidades sem mais limitação, em suas manifestações.

No campo laboral, como bem assevera Francisco das Chagas Lima Filho[64], por força da garantia antes delineada, o trabalhador tem direito de não ser discriminado para o emprego, ou uma vez já empregado, por razões de “crença religiosa ou de convicção filosófica ou política”, direito esse que também se recolhe na Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela ONU em 1948, em seu artigo XVIII, in verbis:

“Artigo XVIII. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento, consciência e religião; este direito inclui a liberdade de mudar de religião ou crença e a liberdade de manifestar essa religião ou crença, pelo ensino, pela prática, pelo culto e pela observância, isolada ou coletivamente, em público ou em particular”.

Nessa perspectiva, vale dizer que o direito de liberdade ideológica, religiosa e de culto, bem como o direito de não declarar sobre sua ideologia, crença ou religião, ambos direitos intimamente ligados à dignidade e a intimidade da pessoa do trabalhador, no que se tange ao âmbito laboral, permitem ao empregado decidir livremente sobre suas ideias, suas opções vitais ou suas convicções de tipo religioso, sindical ou político, e lhe protege frente a possíveis indagações ou medidas de represália por conta da mesma[65].

2.5 Direito a não discriminação

Discriminação é a conduta pela qual se nega à pessoa, em face de critério injustamente desqualificante, tratamento compatível com o padrão jurídico assentado para a situação concreta por ela vivenciada[66].

Nessa perspectiva, pode-se afirmar que a discriminação constitui a diferenciação de tratamento sem que haja motivos lógicos para tanto, como decorrência de algum tipo de preconceito em face de determinado atributo pessoal do discriminado como sexo, orientação sexual, cor, etnia, etc[67].

Sobre o tema, o destaque de Maurício Godinho Delgado[68]:

“O combate à discriminação é uma das mais importantes áreas de avanço do Direito característico das modernas democracias ocidentais. Afinal, a sociedade democrática distingue-se por ser uma sociedade suscetível a processos de inclusão social, em contraponto às antigas sociedades, que se caracterizavam por serem reinos fortemente impermeáveis, marcados pela exclusão social e individual. Também o Direito do Trabalho tem absorvido essa moderna vertente de evolução da cultura e prática jurídicas. No caso brasileiro, essa absorção ampliou-se, de modo significativo, apenas após o advento da mais democrática carta de direitos já insculpida na história política do país, a Constituição da República de 1988”.

Registre-se, no âmbito internacional da proteção de direitos, o art. VII da Declaração Universal dos Direitos do Homem, que expressamente assevera: “Todos são iguais perante a lei e tem direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação”.  

Ainda no campo internacional da proteção, cite-se, corroborando com o exposto, a Convenção Internacional Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação, ratificada pelo Brasil e, por assim dizer, integrante do ordenamento jurídico nacional, ao definir discriminação como:

“Qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha o propósito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exercício em pé de igualdade de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural ou em outro qualquer da vida pública.”

Como se já não bastasse, a própria Organização Internacional do Trabalho – OIT, por meio da Convenção 111[69], assevera que integram o conceito de discriminação qualquer distinção, exclusão ou preferência fundada em cor, raça, sexo, religião etc, ou qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que altere a igualdade no tratamento de oportunidades no emprego.

No âmbito do ordenamento jurídico nacional encontra-se uma infinidade de dispositivos normativos que permeiam a proteção discriminatória, merecendo menção especial o dispositivo lançado no título magno da Lex Fundamentalis que fixa os “Princípios Fundamentais” da república no país:

“Art. 3º – Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.  

No âmbito da relação empregatícia, as proteções jurídicas contra discriminações apresentam-se, segundo Maurício Godinho Delgado[70], bipartidas: de um lado, há as proteções jurídicas contra discriminações em geral, que envolvem tipos diversos e variados de empregados ou tipos diversos de situações contratuais; e de outro lado, há as proteções que envolvem especificadamente discriminações com direta e principal repercussão na temática salarial, como o caso da equiparação salarial.

3. A BOA FÉ E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS LABORAIS COMO INSTRUMENTOS LIMITADORES DO PODER DIRETIVO EMPRESARIAL

3.1. A boa fé na relação de emprego

3.1.1. Noções gerais

O termo “boa-fé”, genericamente, deriva da expressão latina bona fides, significando crença, confiança, sinceridade e fidelidade. A boa-fé, nesse passo, pode ser compreendida como a valoração ético-social que norteia a atitude dos seres humanos, considerando-se para tanto o padrão moral médio de conduta dos indivíduos. Nessa perspectiva a boa-fé nada mais é que a valoração moral da conduta de um indivíduo, a qual o direito atribui alguns efeitos, quando da análise dos atos jurídicos.

No entanto, em que pese a clareza do termo, o Direito Positivo acabou por analisar e adotar o conceito de boa-fé sob dois prismas: uma acepção objetiva e uma acepção subjetiva. A diferenciação entre ambas é precisamente traçada por Fernando Noronha[71]:

“Mais do que duas concepções da boa-fé, existem duas boas-fés, ambas jurídicas, uma subjetiva, a outra objetiva. A primeira diz respeito a dados internos, fundamentalmente psicológicos, atinentes diretamente ao sujeito, a segunda a elementos externos, à norma de conduta, que determinam como ele deve agir. Num caso, está de boa-fé quem ignora a real situação jurídica; no outro, está de boa-fé quem tem motivos para confiar na contraparte. Uma é a boa-fé estado, a outra, boa-fé princípio”.

Alhures denota-se que a boa-fé em acepção subjetiva, é aquela que pode ser considerada como fato suscetível de valoração e prova. Trata-se de situação em que o agente do fato acredita estar agindo em consonância e conformidade com a lei e com os princípios do ordenamento jurídico, ignorando por completo a real situação da coisa ou pessoa envolvida, baseando-se em erro quando externou sua vontade e celebrando negócio jurídico.

Por seu turno, a boa-fé em sua acepção objetiva está intrinsecamente associada à ideia de lealdade, honestidade, sendo valorada na medida dos efeitos que a lei e os princípios jurídicos atribuem ao fato em análise. Com efeito, a boa-fé objetiva é aquela que não precisa ser provada, pois é inerente ao comportamento sincero esperado pela moral e pelos bons costumes, quando da celebração de um negócio jurídico.

Maria Helena Diniz[72], sobre o tema, assevera brilhantemente:

“O princípio da boa fé objetiva está intimamente ligado não só à interpretação do negócio jurídico, pois, segundo ele, o sentido literal da linguagem não deverá prevalecer sobre a intenção inferida da declaração de vontade das partes, mas também ao interesse social da segurança das relações jurídicas, uma vez que as partes devem agir com lealdade, retidão e probidade durante as negociações preliminares, a formação, execução e extinção do ato negocial, e também de conformidade com os usos do local […] em que o ato negocial foi por elas celebrado”.

Estas acepções chancelam a assertiva de que as relações contratuais sofreram grandes modificações nas últimas décadas, o que culminou com a necessidade de mudanças e de meios mais eficazes para proteger os contratantes que se vinham submetendo de maneira desigual a contratos de antemão elaborados, impessoalmente e em larga escala[73].

Ademais, reforçando a importância do tema, com a edição do Código de Defesa do Consumidor – CDC houve a positivação da boa-fé em seu aspecto objetivo como princípio inerente às relações contratuais, impondo-o como um dever das partes, quando da celebração de um contrato. A boa-fé é tratada pelo artigo 4º, inciso III, do CDC, como princípio norteador das relações contratuais, senão vejamos:

“Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: […] III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre fornecedores e consumidores”.

Por sua vez, o novo Código Civil de 2002 traz em seu artigo 422, que não possui correspondente no Código de 1916, previsão acerca da observância do princípio da boa-fé: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

Destarte, como se sabe, o Direito do Trabalho tem origem no Direito Civil, alcançando sua autonomia por fatores das variadas ordens, tais como a complexidade da matéria, a homogeneidade da doutrina, a metodologia específica e a sistematização normativa, esta inclusive em sede constitucional, mas principalmente pela distinção material intransponível existente entre os contratantes.

Contudo, sendo o contrato de trabalho a base da vinculação entre empregado e empregador e a causa – direta ou indireta – de todos os direitos e deveres das partes, se faz inevitável à influência de regras e princípios caros ao direito comum[74], se compatíveis com a dogmática juslaboral, dicção expressa do art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT[75].

Alhures, como expoente desta sistemática, o Princípio da Boa-Fé Objetiva, cuja importância, por assim dizer, transcende a esfera acessória dos negócios jurídicos, acaba por exercer papel de verdadeiro norte aos contratantes, por um agir diligente e livre de vícios, também no âmbito empregatício, como se verá adiante.

3.1.2 A boa fé objetiva e sua aplicação na relação de emprego

Precipuamente, cumpre esclarecer, por oportuno, que dúvidas não pairam na doutrina pátria sobre a incidência do princípio da boa fé objetiva no direito do trabalho, seja no âmbito individual, seja no âmbito coletivo do trabalho, vez que, em que pese a inserção do retrocitado principio no ramo da ciência jurídica ter ocorrido, flagrantemente, no contrato individual de trabalho, o que de certa maneira se justifica ante a hipossuficiência do empregado frente ao empregador, o mesmo aplica-se, limpidamente também ao ramo coletivo.

Nesse diapasão, assevera Francisco das Chagas Lima Filho[76]:

“De outro lado, o princípio da boa-fé que, indubitavelmente incide nas relações laborais, na medida em que, como princípio geral (art. 422 do Código Civil) informa todo o ordenamento jurídico, gera deveres recíprocos no contrato de trabalho. A inserção do princípio da boa-fé no Direito do Trabalho na atualidade […] parece não mais merecer nenhum reproche ou questionamento, pois o dever de atuar com fidelidade, lealdade e que tem relação direta com os critérios de colaboração e solidariedade das partes, tem implicação no contrato individual de trabalho constituindo um limite ao poder de direção empresarial balizando o atuar empresarial na fase pré-contratual, na execução do contrato e posteriormente ao rompimento deste”.

No mesmo sentido, Mauricio Godinho Delgado[77], assevera que o referido princípio se encontra claramente inserido em distintas normas justrabalhistas que tratam dos limites impostos à conduta de uma parte em confronto com os interesses da outra parte contratual, remetendo-se aos artigos 482 e 483 da CLT, que tratam dos casos de justa causa para rescisão contratual e rescisão indireta do contrato, respectivamente.

Nesse diapasão, conclui-se que embora as obrigações principais de empregado e empregador sejam prestar trabalho e pagar salários, não há como deixar de reconhecer a complexidade alcançada pela relação de emprego, verdadeiro feixe obrigacional,  sendo que notória a relevância do agir ético por ambos os sujeitos envolvidos na relação empregatícia, seja na fase pré-contratual, contratual ou pós-contratual.

Com efeito, chancela Sabrina Zein[78]:

“Os deveres decorrentes do princípio da boa-fé devem informar a relação de emprego como um todo, desde a admissão até a rescisão, resguardados, ainda, os deveres pós-contratuais, a exemplo das cartas de referências e da vedação à constituição das “listas negras”. A aplicação desse princípio, considerado o novo enfoque solidário das relações contratuais, deve proporcionar um status de confiança entre trabalhador e empregador, resguardando assim os direitos de ambos, sobretudo no que tange à saúde e a segurança do trabalhador. O empregador deve dar noções exatas das condições de trabalho do empregado e este por sua vez deve respeitá-las, agindo de igual maneira com transparência e lealdade”.

Com efeito, e exemplificando a aplicação defendida, na fase anterior à admissão do trabalhador (pré-contratual), por força da boa fé objetiva, devem os contratantes evitar a criação de falsas expectativas no outro, fornecendo informações verídicas a respeito de tudo o que for relevante ao ajuste, independentemente de solicitação, tal como experiências prévias, conhecimentos técnicos, valores de salários, horários de trabalho e benefícios, sempre observados os limites estabelecidos em lei (art. 373-A, inciso IV, da CLT[79]).

Ainda, e já adentrando na vigência do pacto laboral, a observância do princípio em comento pelos sujeitos da relação empregatícia, é mais latente e necessária, dada a multiplicidade de direitos e deveres de cada um, seu trato sucessivo e prazo indeterminado, sendo que, exemplificadamente, o rol dos arts. 482[80] e 483[81] CLT descrevem de modo genérico condutas atribuíveis aos integrantes da relação de emprego, cuja gravidade pode amparar sua terminação.

Ainda, mesmo após o término do pacto laboral, seguem as partes com algumas obrigações recíprocas, nem sempre expressas e por isso atribuídas a observância do princípio da boa-fé, como, por exemplificação, os deveres de guardar sigilo por segredos industriais e dados privilegiados, de não prestar informações falsas e difamatórias, de não agir de modo a causar constrangimento público ou embaraço à recolocação no mercado ou, ainda, de manter benefícios não suprimidos tão-logo findo o contrato.

Nesse prisma, trabalhadores e empregadores devem cumprir suas obrigações e exercer suas faculdades, direitos e poderes também de acordo com o princípio da boa-fé, na medida em que esta é concebida como norma de comportamento legal e honesto de ambas as partes. Hoje em dia, se exige a boa-fé não só do trabalhador, mas, sobretudo, do empresário. Por isso, a boa-fé pode se converter em um meio eficaz, juntamente com os direitos fundamentais, de limitação e controle dos poderes empresariais fazendo ociosa a referência a outras noções, como o interesse da empresa[82].

Ainda, ao se reconhecer a necessidade da boa-fé como princípio informador da relação de emprego, coloca-se aberta uma chance de reestruturação do mercado de trabalho, buscando um contrato mais transparente e equilibrado, o que proporcionaria maior dignidade aos trabalhadores e, de certa forma, segurança ao empregador[83].

4.2 Os direitos fundamentais laborais e sua aplicação a relação de trabalho

Em se tratando da temática referente aos direitos fundamentais, de maneira ampla, o mestre Paulo Bonavides[84], utilizando-se do espectro de Carl Schmitt, estabelece duas matrizes para análise da matéria: uma matriz formal, que por sua vez, se subdivide em mais dois critérios; e uma matriz material, merecedoras de menção.

Quanto à matriz formal, pelo primeiro critério, assevera que podem ser designados por direitos fundamentais todos os direitos ou garantias nomeados e especificados no instrumento constitucional. Pelo segundo critério, ainda formal, os direitos fundamentais, para o Autor citado, seriam aqueles direitos que receberam da constituição um grau mais elevado de garantia ou de segurança, ou seja, são imutáveis ou pelo menos de mudança dificultada.

Quanto à matriz material, os direitos fundamentais, ainda segundo o constitucionalista, os direitos fundamentais variam de acordo com a ideologia, a modalidade de Estado, a espécie de valores e princípios que a constituição consagra, ou seja, cada determinado Estado tem seus direitos fundamentais específicos.

Tais conceituações são caras ao direito do trabalho, no que concerne a existência de direitos fundamentais do trabalho que encontram-se presentes no âmbito da relação empregatícia e que são merecedores de observação pelas partes envolvidas no pacto laboral (empregado e empregador).

Para Maurício Godinho Delgado[85], em obra específica, os direitos fundamentais do trabalho, na vertente histórica da democracia no Ocidente e na matriz constitucional mais avançada, inclusive no plano da atual Constituição da República brasileira, confundem-se com o Direito do Trabalho, principalmente em seu plano regulatório do contrato bilateral entre empregador e empregado. Para o autor, esse plano normativo de regulação do contrato de emprego assegura o mais elevado padrão de afirmação do valor-trabalho e da dignidade do ser humano em contextos de contratação laborativa pela mais ampla maioria dos trabalhadores na sociedade capitalista.

Aduz ainda o retrocitado Autor[86]:

“No Brasil, esse padrão está dado por distintos princípios e regras normativas. Em primeiro plano, as regras e princípios trabalhistas inseridos na Constituição da República. Ilustrativamente, em seu “Preâmbulo”, em seus “Princípios Fundamentais” – arts. 1º a 4º –, em algumas dimensões normativas de seu art. 5º; nos arts. 6º e 7º, especificadores de inúmeros direitos sociais fundamentais. Também está presente em certos dispositivos de Direito Coletivo, regulatórios de direitos fundamentais, constantes dos arts. 8º até 11 (embora aqui não se possa dizer, evidentemente, que todo o modelo coletivo constitucional, inclusive na parte de clara inspiração e dinâmica não necessariamente democráticas, corresponda a direito fundamental do trabalho)”.

Alhures pode-se sustentar, com o escopo no até aqui exposto, que os direitos fundamentais se encontram presentes nas relações individuais e coletivas de trabalho. Tal assertiva é verificada em razão da previsão constitucional de inúmeros direitos relacionados ao trabalhador, muitos deles voltados à proteção destes frente ao particular empregador. Neste sentido, o artigo 7º da Constituição Federal de 1988 enumera diversos direitos trabalhistas, buscando garantir uma melhoria na condição social destes trabalhadores[87].

Nessa perspectiva, o conceito de direito fundamental do trabalho está presente, sem sombra de dúvida na Constituição, por meio dos princípios, valores e fundamentos das ordens econômica e social, que sejam afirmativos da dignidade da pessoa humana e da valorização do trabalho. É o que se passa, por exemplificação, com o art. 170 (“Princípios Gerais da Atividade Econômica”), com o art. 193 (“Disposição Geral” relativa à “Ordem Social”), com os arts. 196 e 197, além do art. 200, II e VIII (todos tratando da saúde), também com o art. 205 (tratando da educação), além dos arts. 225 e 227, que tratam das garantias a crianças e adolescentes no País (em acréscimo à regra protetora já lançada no art. 7º, XXXIII, da mesma Constituição).

Ademais, afirma-se ainda que os direitos fundamentais do trabalho estão presentes ainda nos tratados e convenções internacionais subscritos pelo Brasil, observada, é claro, o regramento previsto no art. 5º, § 2º, CF/88[88], bem como na legislação heterônoma estatal, a qual completa o padrão mínimo de civilidade nas relações de poder e de riqueza inerentes à grande maioria do mercado laborativo.

Com efeito, assevera Arnaldo Boson Paes[89]:

“Os direitos fundamentais com repercussão no contrato de trabalho manifestam-se de duas formas. Primeiramente, os direitos fundamentais específicos dos trabalhadores, que somente a estes são reconhecidos e que emergiram com o constitucionalismo social. […] Ao lado desses direitos fundamentais específicos, os trabalhadores possuem outros direitos fundamentais de caráter geral que são exercidos no âmbito da relação de trabalho. Os direitos fundamentais não especificamente laborais são assegurados a todas as pessoas ou cidadãos, mas que podem ser exercidos pelos sujeitos do contrato a propósito e no âmbito da relação de trabalho”.

Nessa perspectiva, quanto a aplicação dos direitos fundamentais nas relações de emprego, faz-se mister destacar que os direitos fundamentais funcionam, nesse sentido, como vetores que conformam a atuação do Estado e funcionam como postulados interpretativos da Constituição e da legislação ordinária, incluindo a legislação trabalhista, vez que, saliente-se, os direitos fundamentais impregnam todo o ordenamento jurídico através de sua dimensão objetiva, de modo a garantir a dignidade humana sempre que esta se encontrar em situação de perigo.

Em verdade, a própria estrutura brasileira demanda uma atuação efetiva na proteção dos direitos fundamentais, haja vista que o país ainda sofre com os problemas relacionados à desigualdade social. Fator importante no tocante a esta desigualdade é o trabalho. Não existe emprego para todos e estes, quando existentes, não são capazes de garantir o mínimo existencial para uma vida digna[90].

Assim, a estrutura propriamente dita do contrato de trabalho vem a demonstrar uma necessidade de observância dos direitos fundamentais no âmbito deste tipo de pacto, haja vista que o trabalhador, ao celebrar esse contrato, cede ao empregador sua força de trabalho, de modo a gerar uma relação de “dependência” entre estes, ou seja,  o empregador depende da força laborativa do empregado para a realização de sua atividade enquanto o empregado depende daquele emprego para sua subsistência, via de regra.

Tendo em vistas esse cenário, observa-se que, em decorrência dessa relação de “dependência”, já exemplificada, surgem diversas limitações à liberdade pessoal do trabalhador, bem como ofensas aos seus direitos fundamentais. Contudo, tais limitações e ofensas não podem e nem devem ficar à mercê da vontade do empregador, devendo ser tuteladas pelo direito do trabalho.

Verifica-se, portanto, que o trabalhador é titular de direitos fundamentais individuais na condição de trabalhador. Contudo, também se observa que o empregado é portador de direitos fundamentais na condição de cidadão, reconhecendo-se os direitos elencados na seara trabalhista (artigo 7º da CF), bem como aqueles direitos inerentes aos demais cidadãos previstos no texto constitucional  bem como também se reconhecer que o empregador é titular do poder diretivo inerente ao contrato de trabalho, merecendo estes direitos uma necessária e legítima conciliação.

Referida conciliação de direitos visa garantir a dignidade do trabalhador enquanto cidadão, evitando-se que o sujeito seja tratado como mera mercadoria integrante do contrato de trabalho, ao passo que o empregado é muito mais do que somente uma força laborativa, que pode ser substituída a qualquer tempo, e sim, como assevera Adriana Wyzykowski[91], é:

“(…) um ser humano e como ser humano integrante do ordenamento jurídico deve ser tratado como tal, de maneira a serem assegurados direitos inerentes à sua condição de cidadão, bem como os direitos trabalhistas. Por conseguinte, a inserção dos direitos fundamentais nas relações de emprego funcionaria como meio de driblar as desigualdades promovidas no ordenamento brasileiro, principalmente no tocante às injustiças sociais cometidas contra o trabalhador”.

Nesse diapasão, o trabalhador deve ser visto como sujeito de direitos trabalhistas, sem que seja esquecida sua condição de cidadão, ainda que no âmbito laboral em confrontação com o poder diretivo do empregador, como passamos a defender, acrescentando ainda a observância do princípio da boa fé, já esposado.

3.3 Por uma conciliação entre direitos fundamentais do trabalhador, boa fé e poder diretivo

Conforme exposto, o empregador é detentor do poder de direção empresarial, poder este legitimado em âmbito constitucional e infraconstitucional, que consiste na prerrogativa de determinar as regras de caráter predominantemente técnico-organizativas que o trabalhador deve observar no cumprimento da obrigação laborativa[92].

Todavia, conforme também esposado, o exercício deste poder não pode se dar de forma absoluta pelo empregador, de modo que o mesmo ordenamento jurídico que legitima seu exercício também acaba por limitá-lo, frente a situações que envolvam necessária “ponderação”, como é o caso de confrontação entre tal poder e os direitos fundamentais do obreiro, bem como frente à necessária observância da boa fé, ambas temáticas, conforme exposto, aplicáveis a relação de emprego.

Destarte, desta forma, a boa fé e os direitos fundamentais laborais acabam por funcionar como balizas ao poder de direção empresarial, impedindo, por assim dizer que a dignidade do trabalhador, enquanto pessoa humana seja afetada pelo exercício abusivo e/ou ilegal daquela prerrogativa, sendo este o objeto que buscamos neste trabalho: demonstrar que àquelas garantias limitam o poder de direção empresarial, e ao mesmo tempo, pugnar por uma conciliação entre direitos fundamentais, boa fé e poder diretivo.

Quanto à questão da conciliação dos direitos fundamentais com os poderes empresariais deve-se registrar a existência de uma eficácia horizontal permitindo que haja a colisão entre normas de direitos fundamentais e aquelas que garantem os poderes empresariais. Nesta hipótese, o conflito é resolvido de acordo com princípio da proporcionalidade através do qual o julgador deve fazer uma ponderação entre os eventuais direitos em jogo[93].

Referido princípio também é apontado por Maurício Godinho Delgado[94] dentre outros instrumentos utilizados para a ponderação dos valores em conflito, ao afirmar que:

“Na zona de tensão entre princípios e prerrogativas aparentemente conflitantes, as diretrizes jurídicas cardeais da proporcionalidade, da razoabilidade, do não-abuso do direito, todas, em conjunto, devem iluminar o intérprete conclusivo do Direito no tocante ao correto enquadramento jurídico da situação enfrentada. É que não há princípio, nem direito absoluto na ordem jurídica; embora possa haver até mesmo uma certa prevalência e gradação entre eles, isto não significa que, regra geral, não devam todos ser exercidos na justa proporção. Em conseqüência, não podem ser tidos como absolutos nem o princípio protetor da privacidade e intimidade do empregado, nem as prerrogativas empresariais de direção, fiscalização e punição”.

Sobre o tema, ainda adverte Francisco das Chagas Lima Filho[95]:

“Todavia, vale anotar que, quanto às relações privadas, não existe colisão verdadeira com os direitos fundamentais, na medida em que eventuais conflitos devem ser resolvidos de acordo com as regras da autonomia privada através de uma mediação tomando-se em conta o conteúdo e os limites dos direitos em jogo: leva-se em consideração o princípio da concordância prática, em que a delimitação dos conteúdos constitucionalmente reconhecidos deve ser sopesada em cada caso concreto”.

Com efeito, visando esta necessária conciliação entre direitos fundamentais do trabalhador e poder de direção empresarial, através da aplicação do principio da proporcionalidade e da concordância prática, Francisco das Chagas Lima Filho[96] pugna por uma garantia de sistema de direitos através do labor hermenêutico dos Tribunais, especialmente do Tribunal Constitucional, asseverando ser necessário criar mecanismos de facilitação do acesso à justiça com a introdução de regras processuais que aumentem os poderes do juiz, nomeadamente quanto à prova dando-se, em consequência, maior efetividade às normas do processo, visto que aos juízes e Tribunais está reservada um dever-função de assegurar, por forca de suas decisões, os direitos e liberdades dos cidadãos.

É dizer: a matriz basilar da proteção aos direitos fundamentais é o controle judicial, pois somente quando o direito pode ser alegado por seu titular ante uma Corte de Justiça instando sua restauração e preservação (quando violado ou danificado), é que se torna possível se falar, limpidamente, em sentido integral de proteção. Tal cenário, não se afasta dos direitos fundamentais do trabalhador frente ao poder de direção do empregador, na medida em que se este último for exorbitante, de modo a ferir o primeiro, cabe ao empregado à provocação ao Judiciário a fim de ver àquele ato repelido de sua esfera jurídica.

Ainda, reforçando a importância do tema, chancela Francisco das Chagas Lima Filho[97], sobre a necessária observância e conciliação entre poder diretivo e direitos fundamentais do trabalhador:

“Na verdade, os direitos fundamentais laborais somente poderão torna-se efetivos com a consolidação de um sistema de emprego que garanta no campo prático trabalho digno à maioria dos cidadãos, o que o Direito não tem a aptidão de conseguir, máxime porque o sistema de consolidação dos direitos fundamentais laborais encontra-se inexoravelmente ligado ao trabalho estável e a prestação ou medidas de proteção contra o desemprego, cuja realização depende não apenas da edição de normas, mas, principalmente, de uma política econômica que seja capaz de gerar trabalho e riqueza para todos ou pelo menos para a maior parte dos trabalhadores o que, aliás, é recomendado pelo art. 3º da Carta da República”.

Nesse diapasão, defende-se que o direito do trabalho deve ser visto como um direito fundamental num todo, permitindo que qualquer que seja a posição jurídica, passível de ser a ele reconduzida, adquira fundamentabilidade material necessária à sua proteção contra as maiorias eventuais, sendo que quando se trata de contrato de trabalho, os sujeitos da relação trabalhista estabelecem uma relação juridicamente igual, mas faticamente desigual, pois o empregador detém o poder econômico, daí, também, a necessidade conciliação entre direitos fundamentais do trabalhador e poder diretivo.

Ademais, quanto à observância do princípio da boa fé objetiva, aplicável a relação de emprego, como já demonstrado, e hábil a limitar o poder diretivo, também como esposado, é necessário e latente que este também seja observado juntamente ao lado do poder diretivo e dos direitos fundamentais, compondo uma tríade conciliatória que visa à dignidade do trabalhador e o respeito às prerrogativas conferidas pelo ordenamento jurídico ao empregador.

Com efeito, é dizer: o empregador quando do exercício do poder diretivo, deve se atentar aos direitos fundamentais do trabalhador, bem como ao princípio da boa fé objetiva, conciliando-os, tudo sob pena de incorrer em abuso de poder, e consequente dever de indenizar, segundo inteligência do artigos 186[98] e 927[99], ambos do Código Civil pátrio, aplicáveis ao direito trabalhista por força dos artigos 8[100] e 769[101] da Consolidação das Leis do Trabalho.

Nesse mesmo sentido, manifesta-se Humberto Theodoro Junior[102]:

“O titular de qualquer direito para conservar-se no campo da normalidade não basta legitimar sua conduta dentro das faculdades reconhecidas pelas normas legais em face de sua individual situação jurídica. Haverá de cuidar para que o uso das prerrogativas legais não se desvie para objetos ilícitos e indesejáveis, dentro do contexto social. O abuso de direito acontecerá justamente por infringência desse dever e se dará sempre que o agente invocar uma faculdade prevista em lei, aparentemente de forma adequada, mas para alcançar um objetivo ilegítimo ou não tolerado pelo consenso social”.   

Alhures, isto é que se buscou demonstrar com o presente trabalho, o exercício dos poderes empresariais e alguns de seus limites, sem a pretensão de esgotar o tema, mas apenas trazer uma reflexão àqueles que lidam com a temática no cotidiano, na medida em que a latente subordinação do empregado ao empregador no âmbito da relação empregatícia é sempre um vetor de injustiça e potencial ameaça aos seus direitos, pelo que se pugna por uma conciliação entre essa tríade diretiva: poder empresarial, direitos fundamentais e boa fé, tudo visando relações empregatícias mais justas e democráticas.

3.4 Considerações finais

Conforme exposto, a boa fé, precisamente em sua acepção objetiva, e os direitos fundamentais do trabalhador, acabam por funcionar como balizas ao poder de direção empresarial, de modo a impedir que a dignidade do obreiro, enquanto pessoa humana, seja afetada ou violada no seio da relação empregatícia.

Nessa perspectiva, os direitos fundamentais laborais são aqueles direitos que têm a capacidade e a aptidão de atribuir a todos os trabalhadores direitos inerentes à dignidade humana porque dotados de uma característica especial: são atribuíveis a todos os trabalhadores de forma igual e, por conseguinte, indisponíveis sendo reconhecidos em normas supra ordenadas e a boa-fé, enquanto princípio geral, impregna todo o ordenamento jurídico, inclusive o laboral de modo a servir de baliza dos poderes de direção do empresarial[103].

Desse modo, embora reconhecidos e legitimados, tanto no âmbito constitucional quanto infraconstitucional, os poderes atribuídos ao empregador esbarram em limitações impostas pela boa fé e no necessário respeito aos direitos fundamentais do obreiro enquanto ser humano digno e cidadão, devendo obediência a estes e, no mínimo, merecendo ser conciliado com os mesmos.

CONCLUSÃO

O presente estudo teve por escopo analisar a utilização do princípio da boa-fé, bem como da aplicação dos direitos fundamentais laborais, como remédios aptos a limitarem o poder de direção empresarial atribuído ao empregador nas relações empregatícias.

Constatou-se, mediante análise teleológica legal, reforçada pelas mais abalizadas doutrinas sobre a temática, que embora o ordenamento jurídico pátrio, inclusive em âmbito constitucional, reconheça ao empresário àqueles poderes, este, não obstante, deve exercitá-los de forma limitada, não absoluta, sob pena de não o fazendo desta maneira, ver seus atos declarados ilícitos pelo Poder Judiciário, após provocação do afetado, tudo com fulcro nos arts. 12, 187 e 422 do Código Civil, aplicáveis às relações laborais por força do contido nos arts. 8º e 769 da CLT.

Verificou-se ainda, também à luz dos mais renomados instrumentais teóricos sobre a matéria, que a lógica empresarial e a subordinação do trabalhador no âmbito da relação de emprego são sempre uma potencial ameaça à violação de direitos fundamentais e boa fé, especialmente em um país como o Brasil, que não oferta muito respeito a tais direitos, precipuamente no que tange a relações trabalhistas.

Em face disso, notou-se uma extrema de necessidade de limitação aos poderes empresariais, cabendo ao Poder Judiciário, mediante a implantação de mecanismos de acesso à justiça com a introdução de regras processuais que aumentem os poderes do juiz, especialmente quanto à prova, dando-se, por conseguinte, maior efetividade as normas processuais, tudo visando o socorro ao jurisdicionado que tiver violado ou afetados seus direitos por força do uso abusivo e/ou ilimitado do poder de direção empresarial.

Ademais, concluiu-se por uma necessária conciliação entre essa tríade diretiva: poder de direção do empregador, direitos fundamentais do trabalhador e boa fé, mediante a aplicação, pelo julgador, do princípio da proporcionalidade, através do qual o magistrado deve fazer uma ponderação entre os eventuais direitos em jogo, visando relações empregatícias mais justas e democráticas.