Análisis jurídico del sistema de solución de diferencias de la Organización Mundial de Comercio

Resumen: El presente artículo tiene por objetivo analizar el sistema de solución de diferencias de la Organización Mundial de Comercio como una de las condiciones fundamentales de paz mundial y reafirmar la importancia de presentarlo a la comunidad científica y a la sociedad civil organizada. Para tanto se pasa en revista el Entendimiento sobre las Normas y Procedimientos por los que se rige la Solución de Controversias del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994. El estudio se ha utilizado una metodología panorámica e histórica por su amplitud y crítico evaluativa por su carácter.

Palabras-clave: Organización Mundial de Comercio. OMC. Solución de Diferencias.

Abstract:This article aims to analyze the dispute settlement system of the World Trade Organization as one of the fundamental conditions for world peace and reaffirm the importance of presenting to the scientific community and organized civil society. In this sense, the Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes of the General Agreement on Tariffs and Trade by 1994 is passed in review The study used a panoramic and historical methodology for its breadth and critical evaluative by his character.

Keywords: World Trade Organization. WTO. Dispute Settlement.

Sumario: Introducción. 1. Antecedentes del Entendimiento sobre las Normas y Procedimientos por los que se rige la Solución de Controversias del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994. 2. El ámbito de aplicación del Entendimiento. 3. El Órgano de Solución de Diferencias y las disposiciones generales. 4. Consultas, buenos oficios, conciliación, mediación y grupos especiales. Conclusiones. Referencias

Introducción

El comercio internacional representa uno de los pilares fundamentales para una humanidad pacífica, siendo que debe buscar reducir los prejuicios y elevar interdependencia positiva de los Estados nacionales. De hecho, cabe recordar el Proyecto de Paz Perpetua que defendía Kant en favor del mencionado comercio como una de las garantías fundamentales para evitarse la guerra, puesto que el comercio no puede existir sin las condiciones de paz entre los pueblos[1].

En este sentido, el presente artículo tiene por objetivo analizar el sistema de solución de diferencias de la Organización Mundial de Comercio como una de las condiciones fundamentales de paz mundial y reafirmar la importancia de presentarlo a la comunidad científica y a la sociedad civil organizada. Para tanto se pasa en revista el Entendimiento sobre las Normas y Procedimientos por los que se rige la Solución de Controversias del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994. El estudio se ha utilizado una metodología panorámica e histórica por su amplitud y crítico evaluativa por su carácter.

A estos efectos, CARDOSO agrega que la consolidación de un sistema multilateral de comercio que tenga reglas y disciplinas claras desempeña un papel muy importante para evitar la acción unilateral de los países desarrollados que tienen mayor peso económico[2].

De todas formas, el procedimiento relativo al sistema de solución de controversias de la Organización Mundial de Comercio representa una de las más importantes contribuciones a la economía global, puesto que viene a reforzar el papel del derecho en la OMC y, por ende el sistema multilateral de comercio.

1. Antecedentes del Entendimiento sobre las Normas y Procedimientos por los que se rige la Solución de Controversias del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994

El principal antecedente del nuevo sistema de solución de controversias adoptado por la Organización Mundial de Comercio está representado por el sistema para solucionar las diferencias existentes entre las Partes Contratantes creado por el GATT-1947 tras un largo proceso evolutivo.

En efecto, en el marco del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1947 la columna vertebral para la solución de controversias estaba anclada en apenas dos Artículos, a saber: i) el Artículo XXII – relativo a las consultas[3] y el Artículo XXIII – referente a la anulación o menoscabo[4] de ventajas comerciales. Con base en estos dos Artículos, aún fundamentales en el sistema de la OMC, las controversias comerciales seguían un modelo de cooperación organizada por la vía diplomática que se sostenía en la reciprocidad de los intereses de las denominadas Partes Contratantes.

Se debe tener en cuenta que este sistema para la solución de controversias de apenas dos Artículos, a lo largo de los años, pasó por un proceso de evolución sustancial en dónde hubo un traspaso del eje eminentemente diplomático de resolución de conflictos hacia perspectivas más "judiciales"[5]. De igual manera, se nota que el presente Entendimiento es el resultado de un amplio proceso en evolución que viene siendo objeto de codificación y desarrollo constante.

DIAZ MIER señala que se debe tener en consideración, como paso previo al estudio del Entendimiento sobre normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias del GATT-1994/OMC tres grandes aspectos a saber:

a) "la OMC no se limita al comercio de mercancías, por importante y significativo que éste sea, sino que se extiende a los servicios y a la propiedad intelectual. (…);

b) sin embargo, era importante recoger lo positivo de las experiencias acumuladas en la vida del GATT, especialmente en lo que se refiere al proceso de transformar procedimientos casuísticos en sistemas más reglados (o judicializados, en la expresión de J. A. Castillo); y

c) debía primar como filosofía general la idea del mantenimiento del valor de las concesiones, por lo que resultaba fundamental establecer sistemas flexibles en que cada fase resultase la posibilidad de conciliación"[6].

Conforme anota LAFER, "no plano internacional, uma das técnicas de viabilizar a paz, como limite ideal para o qual o Direito tende é a solução pacífica de controvérsias"[7].

2. El ámbito de aplicación del Entendimiento

En efecto, el Entendimiento sobre las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (ESD) del GATT-1994 creó un sistema integrado que dirige a todos los Acuerdos Comerciales Multilaterales y a los Acuerdos Comerciales Plurilaterales[8].

LAFER aclara que tal Entendimiento también tiene por "função evitar o unilateralismo da interpretação e a "auto-ajuda" na aplicação de normas criadas em comum. Ao oferecer um caminho jurídico para os contenciosos econômicos, na impossibilidade de uma solução negociada que é sempre preferida"[9].

El primer Artículo del Entendimiento versa tanto sobre el ámbito como sobre la aplicación del ESD. De esta manera, determina que las normas y procedimientos del ESD deben de ser aplicadas a las controversias planteadas según las disposiciones en materia de consultas y solución de diferencias de los acuerdos enumerados en el Apéndice 1 del ESD.

De acuerdo con el Apéndice 1[10] del Entendimiento, los acuerdos abarcados son, a saber:

“a) el acuerdo por el que se establece la OMC;

b) los acuerdos comerciales multilaterales, que comprenden a su vez a los acuerdos multilaterales sobre el comercio de mercancías, al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, al Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio y el Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias; y

c) los acuerdos comerciales plurilaterales que comprenden el Acuerdo sobre el Comercio de Aeronaves Civiles, el Acuerdo sobre Contratación Pública, el Acuerdo Internacional de los Productos Lácteos y por fin el Acuerdo Internacional de la Carne de Bovino.”

Por otro lado, la OMC anota que la aplicabilidad de dicho Entendimiento a los Acuerdos Comerciales Plurilaterales depende de que las Partes en el acuerdo en cuestión adopten una decisión en donde se determinen las condiciones de aplicación del Entendimiento sobre las normas y procedimientos por los que se rige la solución de controversias relativas a dicho acuerdo, con la inclusión de las posibles normas o procedimientos especiales o adicionales a efectos de su inclusión en el Apéndice 2, que trata de las normas y procedimientos especiales o adicionales contenidos en los acuerdos abarcados del ESD[11].

Asimismo, la OMC anota que todas las controversias relativas a las integraciones regionales son sometidas a sus normas de solución de controversias.

No obstante, para una mayor claridad, resulta importante tener presente las condiciones de aplicabilidad de los procedimientos de solución de controversias de la OMC con vistas a sedimentar las bases del proceso de establecimiento de uniones aduaneras y zonas de libre comercio.

Así, las normas y los procedimientos del mencionado Entendimiento son aplicables a todas las controversias que tienen origen en el marco de cualquiera de los acuerdos comerciales multilaterales y plurilaterales, donde se incluye el acuerdo por el que se establece la Organización Mundial de Comercio.

Las normas y procedimientos del Entendimiento sobre las normas y procedimientos por los que se rige la solución de controversias del GATT-1947 son aplicables con sujeción a cualquier norma y procedimiento especial o adicional de arreglo, dispuestas en los acuerdos de la Organización Mundial del Comercio[12].

Además, sostiene la OMC, que sus normas sobre solución de controversias tienen el objetivo de regular definitivamente la problemática de diferencias en el seno de las integraciones regionales de modo más pragmático que el antiguo sistema del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1947, puesto que fue reforzado[13]e institucionalizado.

 De ahí, que el estudio del presente Entendimiento sea relevante para la comprensión del sistema de solución de controversias y de su campo de actuación. Por lo que se refiere a las zonas de libre comercio y uniones aduaneras, el análisis de dicho Entendimiento se revela valioso a efectos de una perspectiva de conjunto sobre las modalidades de integración regional e "interregional"[14] que, antes mismo de ser instituidas, también están sujetas a las normas y procedimientos de la OMC.

3. El Órgano de Solución de Diferencias y las disposiciones generales

De acuerdo con el Artículo segundo[15] del presente Entendimiento, se establece un Órgano de Solución de Diferencias (OSD) encargado de la administración del sistema de solución de diferencias conforme a los Acuerdos de la OMC.

Es decir, que el Órgano de Solución de Diferencias se encarga de administrar las normas y procedimientos y las demás disposiciones en materia de consultas y solución de controversias de los acuerdos por el Entendimiento abarcados, salvo disposición en contra de alguno de ellos.

No se debe olvidar que en las hipótesis en que las normas y procedimientos del Entendimiento establezcan que el Órgano de Solución de Diferencias debe adoptar una decisión, esta deberá basarse en el consenso.

De manera específica, el mencionado Órgano tiene la facultad y autoridad para establecer grupos especiales, como también adoptar informes de los grupos especiales y del Órgano de Apelación, mantener la vigilancia de la ejecución de fallos y recomendaciones y autorizar la suspensión de concesiones y otras obligaciones en el marco de los acuerdos abarcados.

DIEZ MIER señala que el Órgano de Solución de Diferencias es el propio Consejo General, que es también el máximo órgano responsable de la OMC en el período que transcurre entre dos Conferencias Ministeriales, además de caracterizarse por ser un órgano ejecutivo[16].

En este sentido, LAFER señala que el "Conselho Geral reunido como Órgão de Solução de Controvérsias, é a pedra de toque de um sistema multilateral de comércio como a OMC, regido por normas. Administra a dialética conflito/cooperação inerente à vida no mercado, que não é uma ordem espontânea pois requer a rule of law"[17].

En el marco del Artículo tercero que trata de las disposiciones generales del Entendimiento en cuestión, se determina que el sistema de solución de diferencias se destina a la preservación de los derechos y obligaciones de las Partes Contratantes de la OMC en el contexto de los acuerdos que dicho sistema abarca y también a la aclaración de las disposiciones legales vigentes en los mencionados acuerdos conformes a las normas usuales de interpretación del derecho internacional. Luego, el sistema no puede aumentar ni disminuir los derechos y obligaciones previstos en esos Acuerdos.

Además, el Artículo tercero integra el objetivo básico del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio. Es decir, el de llegar una resolución mutuamente aceptable de una disputa entre las partes. Conforme dispone el párrafo 7 del Artículo tercero, "el objetivo del mecanismo de solución de diferencias es hallar una solución positiva a las diferencias". Cuando no pueda lograrse una solución de mutuo acuerdo, el objetivo será en general el de lograr la supresión de la medida considerada incompatible con determinado acuerdo.

Con relación a la compensación, a ésta sólo se puede recurrir en el caso de que no sea factible suprimir de inmediato las medidas incompatibles con las disposiciones de cualquiera de los acuerdos abarcados. Es decir, si no es práctica la supresión de la medida, y entonces se la adopta como solución provisional.

La suspensión de las compensaciones comerciales u otras obligaciones, de manera discriminatoria contra otra Parte Contratante, solamente se puede utilizar como último recurso, siendo el Órgano de Solución de Diferencias la autoridad competente para autorizar la adopción de dichas medidas.

4. Consultas, buenos oficios, conciliación, mediación y grupos especiales

El Artículo cuarto[18] trata de las consultas, estableciendo la base jurídica de sus normas y procedimientos. En este marco las Partes Contratantes positivan su determinación de fortalecer y mejorar la eficacia de los procedimientos de consulta seguidos por las Partes Contratantes.

La parte afectada debe buscar la celebración de consultas de buena fe con la parte que se defiende, antes de solicitar que el sistema coordinado por el Órgano de Solución de Diferencias establezca un grupo especial para que analice la controversia.

Por lo general, y según dispone el párrafo séptimo del Artículo cuarto, si el intento de resolver la diferencia mediante la celebración de las consultas no llega a buen término, la parte afectada debe de esperar 60 días contados a partir de la fecha de recepción de la solicitud de celebración de consultas para solicitar el establecimiento de un grupo especial o panel.

Aún, en el ámbito de las consultas, el párrafo once prevé la posibilidad de que otra Parte Contratante puede agregarse a las consultas ya iniciadas. La Parte Contratante puede agregarse cuando tiene un significativo y considerable interés en el asunto en controversia. La doctrina de la OMC sostiene que el sistema reforzado de solución de diferencias viene revelando su eficacia en el sentido de que los procedimientos proporcionados por la Organización ofrecen, por una parte, un planteamiento pragmático que fomenta la solución de diferencias por la vía de consultas y, por otra parte, un eficaz mecanismo de carácter formal para dirimir tales diferencias sometiéndolas a un grupo especial y al Órgano de Apelación de la OMC[19].

El Artículo cinco[20] establece la base jurídica de los buenos oficios, conciliación y mediación. Dicho Artículo instituye los procedimientos de resolución voluntaria de diferencias. Los buenos oficios, la conciliación y la mediación son procedimientos enteramente voluntarios que dependen solamente de la buena disposición de las partes en la controversia de utilizar instrumentos informales de solución para llegar a una resolución mutuamente aceptable de una diferencia. A estos efectos, DIEZ MIER apunta que tanto los buenos oficios como la mediación ya estaban previstos en el procedimiento referente a los países en desarrollo en 1996[21].

Los Artículos 6, 7 y 8[22] establecen la base positiva de los mecanismos de establecimiento, mandato y composición de los grupos especiales, también denominados paneles. Conforme se ha visto anteriormente, la parte afectada tiene el derecho automático de que se instituya un grupo especial, contados después de la expiración de los 60 días desde el día en que una parte solicitó la celebración de consultas con la otra parte, conforme el párrafo séptimo del Artículo cuarto.

A través del Artículo 6 del Entendimiento sobre las normas y procedimientos por los que se rige la solución de controversias (ESD) del GATT-1994 se trata del establecimiento de los grupos especiales.

El párrafo segundo de este Artículo dispone que las peticiones de establecimiento de los grupos especiales se formularán por escrito y deberá contener la identificación de las medidas concretas en disputa, se indicará si han celebrado consultas y se hará una breve exposición de los fundamentos de derecho de la reclamación.

El Artículo 7 por su parte, trata del mandato de los grupos especiales. Dicho mandato consiste en "examinar, a la luz de las disposiciones pertinentes (del acuerdo abarcado ( de los acuerdos abarcados) que hayan invocado las partes en la diferencia), el asunto sometido al OSD por (nombre de la parte) en el documento… y formular conclusiones que ayuden al OSD por (nombre de la parte) a hacer las recomendaciones, dictar las resoluciones previstas en dicho acuerdo (dichos acuerdos)", salvo que las partes en la diferencia acuerden otra forma, dentro de un plazo de veinte días a partir de la fecha de establecimiento del grupo especial en cuestión.

Conforme anota la doctrina de la OMC, desde 1988, en el marco del antiguo sistema del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1947, los grupos especiales de solución de diferencias por lo general han tenido términos de referencia fijos. Esta disposición se incorporó en la OMC a partir de enero de 1995. En este sentido, cuando las partes en disputa decidan modificar algunas características del mandato "general", dichas partes pueden establecerse mandatos específicos para su caso, o casos.

El Artículo 8 trata de la composición de los grupos especiales y establece la práctica general del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio que determina que los grupos especiales sean integrados por funcionarios gubernamentales u otras personas muy competentes que hayan probado cierta experiencia en derecho mercantil internacional o política comercial internacional, o hayan ocupado un alto puesto en la esfera de la política de comercio en una Parte Contratante o Miembro. Se debe tener en cuenta que la práctica de la OMC suele llamar dichos grupos especiales como paineles.

Según el párrafo tercero de este Artículo, los nacionales o ciudadanos de los Miembros cuyo gobierno sean partes de la disputa en cuestión no pueden integrar grupos especiales, salvo que las partes en dicha diferencia convengan otra cosa. La elección de los integrantes de los grupos especiales debe asegurar la independencia de dichas personas, así como la participación de integrantes con formación suficientemente variada y experiencia en áreas diversas.

Conforme establece el párrafo cinco del Artículo 8, los grupos especiales se componen de tres panelistas, salvo en el caso de que las partes en la diferencia acuerden que sus integrantes sean cinco, dentro de los diez días siguientes al establecimiento del grupo especial.

La Secretaría de la OMC mantiene una lista indicativa de personas muy competentes, funcionarios gubernamentales que posean las condiciones exigidas y también puede proponer nominaciones para el grupo especial a las partes en disputa[23]. DIEZ MIER recuerda que en cuanto a la composición de los paneles, se subraya la independencia y competencia profesional de los panelistas[24].

El Artículo 9 se refiere al procedimiento aplicable en caso de pluralidad de partes reclamantes. En tal caso, se puede acordar el establecimiento de un único grupo especial para el examen.

Por lo que se refiere a los intereses de terceros, el Artículo 10 establece que "se tomarán plenamente en cuenta los intereses de las partes en la diferencia y de los demás Miembros en el marco de un acuerdo abarcado a que se refiera la diferencia". Asimismo, mediante este Artículo, es importante subrayar una vez más que es asegurado el derecho de terceros[25].

De acuerdo con THORSTENSEN, todo Miembro de la OMC "que tenha um interesse substancial em um painel deve ter uma oportunidade de ser ouvido e trazer por escrito suas considerações como terceira parte do painel"[26].

Conforme recuerda LAFER, la cuestión del derecho de terceros en el presente Entendimiento viene siendo relacionada con el concepto de responsabilidad internacional, puesto que transciende las partes involucradas en la controversia y por consecuencia se refiere a todos los Miembros de la OMC que tengan un interés sustancial en materia de comercio.

Con efecto, LAFER señala que el interés sustancial relativo al "prejuízo indireto, derivado do interesse sistêmico na função de legalidade, não dá a um estado-membro o direito de exercer o papel de ministério público na defesa do interesse coletivo na manutenção e coerência do ordenamento jurídico da OMC"[27].

El Artículo 11[28] establece la función de los grupos especiales, que consiste en ayudar al Órgano de Solución de Diferencias y realizar una evaluación objetiva de los asuntos que se les hayan sometido, donde se incluye la evaluación objetiva de los hechos y de la aplicabilidad de normas específicas conforme a los Acuerdos pertinentes de la OMC, para formular las conclusiones que ayuden al OSD a efectuar las recomendaciones o dictar resoluciones necesarias para resolver la diferencia.

Se puede decir que en el Entendimiento sobre las normas y procedimientos por los que se rige la solución de controversias se prefiere categóricamente que un mismo panel analice las reclamaciones de varias partes para resolver el mismo asunto a la par.

El Artículo 12 y el Apéndice 3 del Entendimiento sobre las normas y procedimientos por los que se rige la solución de controversias establecen procedimientos detallados sobre los grupos especiales a ser establecidos[29].

En este sentido, según el párrafo 2 del Artículo 12, se debe tener en cuenta que "en el procedimiento de los grupos especiales deberá haber flexibilidad suficiente para garantizar la calidad de los informes sin retrasar indebidamente los trabajos de los grupos especiales"[30].

El Artículo 13[31] trata del derecho de solicitar información. De acuerdo con este Artículo, se asegura que cada grupo especial o panel tenga amplia capacidad para buscar tanto información como asesoramiento técnico de personas o entidades que ayuden al citado grupo especial a analizar la cuestión controversia. De conformidad con el párrafo segundo de dicho Artículo, los grupos especiales pueden solicitar a un grupo de especialistas que emitan un informe por escrito. Así, este párrafo está intrínsecamente relacionado al Apéndice 4 del ESD y establece un mecanismo para que determinado grupo especial o painel obtenga la asistencia de un grupo revisor de especialistas en cuestiones de carácter científico o técnico planteada por una parte en la diferencia.

Por su parte, el Artículo 14[32] trata de la confidencialidad y por lo tanto prevé que las deliberaciones del grupo especial o panel deben ser confidenciales.

El Artículo 15[33] versa sobre la denominada "etapa intermedia de reexamen" y crea un nuevo procedimiento que posibilita a las partes en disputa revisar las conclusiones de un grupo especial antes de que el informe del mismo esté finalizado. En cuanto al plazo de desarrollo de esta "etapa intermedia de reexamen, dicho plazo no podrá exceder a los seis meses. Aún, cuando se trate de productos perecederos y casos de urgencia, está prevista la conclusión del reexamen dentro de tres meses.

El Artículo 16[34] se refiere a la adopción de los informes de los grupos especiales y establece, entre otras disposiciones, que el Órgano de Solución de Diferencias deberá adoptar un informe dentro de los 60 días posteriores a la fecha de distribución del informe de un grupo especial entre los Miembros, a menos que una parte de la disputa apele sobre el informe al Órgano de Apelación o el OSD decida por consenso en no adoptar el informe.

Conclusiones

Un sistema de solución de diferencias es un elemento fundamental para aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio de la Organización Mundial de Comercio (OMC)[35].

Por lo tanto, el Entendimiento en cuestión representa, en el marco del Derecho del comercio internacional, una importante técnica jurídica que puede viabilizar la paz en las relaciones económicas internacionales mediante la administración y la cooperación internacional [36].

El derecho asegurado a terceros constituye una importante garantía jurídica del presente Entendimiento y el ejercicio de este derecho por parte de los Miembros de la OMC viene planteando innumerables problemas de fondo que se refieren a la divergente interpretación de los términos de iure. Sin embargo, este ejercicio puede consolidar el propio sistema de solución de controversias en el sentido de que la jurisprudencia de la OMC puede favorecer el fortalecimiento del sistema.

Conforme se desprende del Entendimiento sobre las normas y procedimientos de trabajo por los cuales se rige la solución de controversias existen interesantes disposiciones sobre la adopción de informes del grupo especial y del Órgano de Apelación. Por lo que se refiere al Órgano de Apelación, éste aparece como una oportuna innovación dentro del sistema de solución de controversias, siendo analizado más adelante.