A indevida aplicação do código de defesa do consumidor nas relações jurídico-tributárias

Resumo: O presente artigo aborda a indevida interpretação extensiva do Código de Defesa do Consumidor para abarcar relações jurídicas que não são consumeristas. A Lei n° 8.078/90 traz em seus artigos 2° e 3° as definições de consumidor e fornecedor, respectivamente. A partir da análise dos referidos artigos a doutrina e a jurisprudência elaboram o conceito de relação jurídica de consumo e, por conseqüência, surgem delimitações do campo de aplicação do CDC. Ocorre, contudo, que muito se discute no cenário jurídico sobre os limites do campo de aplicação do código consumerista. Analisando, por exemplo, a expressão destinatário final constante no art. 2° do CDC, acerca da obtenção do conceito da pessoa jurídica consumidora existem três teorias que abordam o assunto, quais sejam, a finalista, a maximalista e a finalista aprofundada. Esta última teoria tem sido adotada em alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça e de alguns tribunais pátrios, sendo que a referida teoria parte da premissa de que o CDC pode ser aplicado para relações jurídicas existentes entre pessoas jurídicas desde que uma delas seja vulnerável em relação à outra. Essa interpretação estende demasiadamente o campo de aplicação do CDC e abre espaços para interpretações mais amplas, chegando a situações de que alguns operadores do direito começarem a defender a tese de que o CDC também pode ser aplicado nas relações jurídico-tributárias, uma vez que o contribuinte é vulnerável em relação ao fisco. Contudo, a finalidade do direito tributário não se confunde com o desiderato do direito do consumidor. O critério de se configurar a aplicação do CDC com base na presença da vulnerabilidade pode ser perigoso ao permitir a utilização da Lei n° 8.078/90 para relações que não são eminentemente consumeristas. A importância do tema é flagrante, pois o emprego inconsciente e irresponsável do Código de Defesa do Consumidor pode culminar em um cenário de insegurança jurídica e desrespeito ao próprio intuito do CDC. Ao final conclui-se que o critério da vulnerabilidade é impróprio para estabelecer a aplicação do CDC nas relações jurídico-tributárias. 

Palavras-chave: Consumidor; Tributário; Finalidade; Vulnerabilidade; Interpretação; Finalismo Aprofundado. 

Abstract: This article discusses the improper broad interpretation of the Code of Consumer Protection to cover legal relationships that are not consumerism. Law No. 8.078/90 brings in its Articles 2 and 3 definitions of consumer and supplier respectively. From the analysis of those articles to doctrine and jurisprudence elaborated the concept of legal relationship of consumption and, consequently, there are boundaries of the scope of CDC. Occurs, however, that there is much discussion in the legal setting limits on the scope of the code consumerist. Considering, for example, the expression of final destination constant in art. 2 of the CDC, about getting the concept of legal person consumes, there are three theories about the subject, namely, the finalist, the finalist maximalist and depth. The latter theory has been adopted in some trial the Superior Court and some courts patriotic, and that this theory assumes that the CDC can be applied to legal relationships between legal entities provided that one is vulnerable in relation another. This interpretation extends the scope too CDC and open spaces to broader interpretations, reaching situations that some law operators begin to defend the thesis that the CDC can also be applied to the way legal and tax, since the taxpayer is vulnerable in relation to the tax authorities. However, the purpose of the tax law should not be confused with the desideratum of consumer law. The criteria of the CDC set the application based on the presence of vulnerability can be dangerous to allow the use of Law No. 8.078/90 for relationships that are not highly consumerist. The importance of this issue is striking, because the unconscious and irresponsible use of the Code of Consumer Protection may result in a scenario of uncertainty and disrespect the very purpose of the CDC. The paper concludes that the criterion of vulnerability is inappropriate to establish the implementation of CDC-tax legal relations.

Keywords: Consumer, Tax, Purpose, Vulnerability, Interpretation and finally depth

Sumário: 1. Introdução. 2. A origem do Direito do Consumidor. 2.1. A finalidade do direito do consumidor. 2.2. Campo de aplicação do código de defesa do consumidor. 3. A Vulnerabilidade. 4. As teorias que analisam a expressão “destinatário final” constante do art. 2º do CDC. 4.1. A teoria finalista. 4.2. A teoria maximalista. 4.3. Finalismo aprofundado. 5. O Estado e a Tributação. 6. A indevida aplicação do código de defesa do consumidor nas relações jurídico-tributárias. 7. Considerações finais. 8. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O Código de Defesa do Consumidor (CDC), Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990, é considerado um microssistema jurídico com princípios próprios e uma lógica peculiar, e possui como escopo principal regular as relações de consumo entre pessoas desiguais, tendo de um lado consumidores e do outro fornecedores.

A Lei n° 8.078/90 traz em seus artigos 2° e 3° as definições de consumidor e fornecedor, respectivamente. A partir da análise dos referidos artigos a doutrina e a jurisprudência elaboram o conceito de relação jurídica de consumo e por conseqüência surgem delimitações do campo de aplicação de CDC. Ocorre, contudo, que muito se discute no cenário jurídico sobre os limites do campo de aplicação do código consumerista.

O art. 2° do CDC é bastante discutido na doutrina e na jurisprudência, principalmente sobre a abrangência do termo “destinatário final”. Inicialmente surgiram duas correntes doutrinárias para tratar do assunto, os finalistas e os maximalistas. Para aqueles o consumidor seria somente o que adquire um produto ou utiliza de um serviço para uso próprio, sem o intuito de angariar lucro. Já os maximalistas entendem que qualquer pessoa, física ou jurídica, que adquira ou utilize produto ou serviço, independentemente da utilização que lhe aprouver será considerada consumidora, bastando a realização de um ato de consumo. Posteriormente e em tempos recentes surgiu uma nova tendência na jurisprudência, denominada de finalismo aprofundado ou interpretação finalista aprofundada, concentrada na visão de vulnerabilidade aplicada geralmente para pequenas empresas que utilizam insumos não diretos para a sua produção e sendo provada a vulnerabilidade, conclui-se pela destinação final de consumo e pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

A teoria do finalismo aprofundado abre espaços para uma nova onda de aplicação do CDC, inclusive nas relações jurídico-tributária. Já existem defensores da tese de que o CDC pode ser aplicado em relações tributárias, pois o contribuinte é vulnerável em relação ao fisco. Esse argumento inclusive já foi sustentado perante o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Supremo Tribunal Federal (STF).

O critério da vulnerabilidade é inseguro para configurar se há ou não relação de consumo. Além disso, a estrutura do direito tributário é totalmente distinta do direito do consumidor, não podendo se aplicar as normas do CDC àquele ramo do direito, que possui características totalmente diferentes das relações de consumo.

A tese que será analisada e criticada nesse artigo é a de que o contribuinte estaria para o Estado, assim como o consumidor estaria para o fornecedor, o que tornaria possível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas relações jurídico-tributárias.

O presente artigo contempla a origem, a finalidade e o campo de aplicação do direito do consumidor, demonstrando aos leitores o quanto esse ramo é distinto do direito tributário. Também são apresentadas as três teorias que tratam da expressão destinatário final constante do art. 2º do CDC, sendo esse estudo necessário para entender o porquê que alguns estão alegando que pelo fato de existir vulnerabilidade do contribuinte em relação ao fisco o CDC deve ser aplicado nas relações jurídico-tributárias.

Para embasar o trabalho foram utilizados artigos e obras de autores consagrados no meio jurídico, bem como a análise de jurisprudências, principalmente, do Superior Tribunal de Justiça.

2. A origem do Direito do Consumidor

O estudo da gênese do direito do consumidor[1] passa obrigatoriamente pela revolução industrial ocorrida na Inglaterra no século XVIII, que teve o condão de expandir significativamente a capacidade de produção de bens e serviços, o que era manual passou a ser realizado por maquinários e em grande escala.  A fabricação em série constitui uma das conseqüências da revolução industrial, que culminou na geração de produtos para uma extensa coletividade. GOMES (2001) destaca que “a produção em série e a aquisição em massa estão profundamente relacionadas, sendo uma conseqüência da outra, sendo componentes da estruturação empresarial.” (GOMES, 2002, p. 89)

Segundo CAVALIERI FILHO (2008) não só o processo de fabricação e distribuição dos produtos sofreu alteração, como também a maneira de comercialização desses bens. 

“Se antes era o próprio fabricante quem se encarregava da distribuição dos seus produtos, pelo que tinha total domínio do processo produtivo – sabia o que fabricava, o que vendia e a quem vendia -, a partir de determinado momento essa distribuição passou também a ser feita em massa, em cadeia, em grande quantidade pelos megaatacadistas, de sorte que o comerciante e o consumidor passaram a receber os produtos fechados, lacrados e embalados, sem nenhuma condição de conhecer o seu real conteúdo.” (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 2-3).

Abaixo GOMES (2001) relata o cenário da produção antes e após a revolução industrial.

“A produção somente ganhou sistematicidade e continuidade a partir da Revolução Industrial, tornando-se especializada e direcionada verdadeiramente para o mercado. Anteriormente, a amplitude da produção cingia-se a uma determinada região, sendo que se operava na maioria das vezes sob encomenda, o consumo gerava a produção. Ulteriormente a situação inverteu-se, a produção gerava o consumo, instigando-o. O Direito voltava-se prioritariamente para o instituto da produção, renegando a segundo plano o consumo como uma mera conseqüência desta”. (GOMES, 2001, p. 88)

O ato de consumir é uma necessidade humana e por isso está presente na civilização antes mesmo da revolução industrial, mas esta alterou significativamente a forma pela qual era realizada a fabricação, a distribuição e a comercialização dos produtos.

CAVALIERI FILHO (2008) enfatiza que modificações também ocorreram no processo de contratação, surgindo “novos instrumentos jurídicos – os contratos coletivos, contratos de massa, contratos de adesão, cujas cláusulas gerais seriam estabelecidas prévia e unilateralmente pelo fornecedor, sem a participação do consumidor.” (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 3)

Conforme observa SILVA (2008) a produção em massa, por sua vez, aumentou a impessoalidade dos negócios consumeristas e reduziu o grau de informação do produto consumido. Segundo o autor, a “produção em série, contratos padrões, publicidade, marketing agressivo, dentre outros, faz surgir um ser alheio, fragilizado, alvo constante de inúmeras práticas.” (SILVA, 2008, acesso em 02 jun. 2010)

É por isso que MORATO afirma que o “Direito do Consumidor constitui um reflexo da chamada sociedade de massas”. (MORATO, 2008, p. 79)

Diante da alteração histórica alhures, o ordenamento jurídico precisou evoluir para tutelar as novas relações. O direito privado clássico fundado na autonomia da vontade, no princípio do pacta sunt servanda e na responsabilidade subjetiva era inadequado para proteger as relações jurídicas travadas entre fornecedores e consumidores. Nestas havia uma peculiaridade que não poderia ser desconsiderada, sob pena do direito mostrar-se ineficiente para coibir e/ou ressarcir possíveis danos. Assim faz-se mister considerar as desigualdades econômicas e jurídicas entre fornecedores e consumidores e criar uma legislação própria para equilibrar tais pólos. 

Analisa NUNES (2009) que não só o regime privatista do Código Civil de 1916 era inoperante para tratar das lides consumeristas como também “o sistema das ações judiciais individuais do Código de Processo Civil”. (NUNES, 2009, p. 89)

SILVA afirma que “o ideário liberal individualista era hostil ao consumidor; erguia-se como verdadeiro dique à proteção dos seus interesses”. (SILVA, 1990, p. 31-32) Faz-se necessário, então, abandonar a ótica do laissez-faire, laissez-passer. 

Como bem observado por SCHMITT (2009) “a fragilidade negocial dos grupos de consumidores vê-se intensificada também em razão dos contratos de massa, decorrência do fortalecimento econômico dos empresários, da expansão industrial e comercial do século XIX”. (SCHMITT, 2009, p.144)

Diante desse contexto industrial e capitalista as acumulações pessoais cresceram e com elas aumentaram as desigualdades entre consumidores e fornecedores, o que também justifica a intervenção do Estado a fim de equilibrar esses agentes e coibir abusos.

CAVALIERI FILHO (2008) alerta que a produção em série em constante ascensão, principalmente com o desenvolvimento tecnológico e científico, maximizou os riscos para o consumidor, pois “um único defeito de concepção ou de fabricação pode gerar riscos e danos efetivos para um número indeterminado de consumidores. São os riscos do consumo, riscos em série, riscos coletivos.” (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 4.)

SODRÉ (2007) elenca cinco características visualizadas em uma sociedade de consumo, são elas

“(i) produção em série de produtos, (ii) distribuição em massa de produtos e serviços, (iii) publicidade em grande escala no oferecimento dos mesmos, (iv) contratação de produtos e serviços via contrato de adesão e (v) oferecimento generalizado de crédito direto ao consumidor”. (SODRÉ, 2007, p. 25)

No que tange à publicidade tem-se que esta desenvolve um papel de influenciar as pessoas para a utilização de produtos e serviços quem nem sempre lhe são úteis. Nota-se que os produtos e serviços são vendidos mais para atenderem as necessidades dos fornecedores sedentos pelo lucro, haja vista que freqüentemente as reais necessidades dos consumidores são relegadas a um segundo plano, sendo que as técnicas de marketing criam no consumidor falsas necessidades. Daí advém o termo consumismo para designar o consumo desenfreado, compulsivo, que provoca dispêndios inúteis.

Esse novo cenário demandou a necessidade da criação de uma lei consumerista para equilibrar essas relações, com o cunho de se obter uma convivência justa e digna entre consumidores e fornecedores. De acordo com MACEDO JÚNIOR

“A história do direito do consumidor está associada diretamente ao surgimento dos mercados de consumo de massa, especialmente após a Segunda Guerra Mundial, período em que houve uma expansão no consumo de bens duráveis jamais vista na história do capitalismo”. (MACEDO JUNIOR, 1998, p. 261)

A partir da Segunda Guerra Mundial a produção capitalista cresceu em alta velocidade acompanhando a evolução tecnológica e o fenômeno da globalização. BESSA entende que “a fragilidade do consumidor intensificou-se na mesma proporção do processo de industrialização e massificação das relações no mercado de consumo, ocorrido, particularmente, nas décadas posteriores ao término da 2ª Grande Guerra”. (BESSA, 2009, p. 30)

De acordo com BOLSON (2002) “em virtude da guerra, novas tecnologias foram desenvolvidas pelo homem e o progresso técnico trouxe consigo a massificação”. (BOLSON, 2002, p. 45) E mais, “foi durante a guerra que o rádio, por exemplo, atingiu seu ápice como meio de comunicação, a palavra falada passou a ter uma certa supremacia sobre a palavra escrita. Pelo rádio desenvolveu-se o que hoje conhecemos com marketing e publicidade” (BOLSON, 2002, p. 45)

Para SODRÉ “o direito do consumidor é uma resposta aos novos problemas que a sociedade de consumo trouxe, ou seja, os problemas na demanda que nasceram do desenvolvimento da sociedade industrial.” (SODRÉ, 2009, p. 12)

É inegável que o crescimento econômico é ao mesmo tempo causa e conseqüência do crescimento populacional e da urbanização, e todos esses fatores contribuem para o aumento do consumo.

SODRÉ (2009) considera que o direito do consumidor nasceu em meados do século XX, da relação produção-consumo e que esse direito ainda está em construção. Para o autor o “direito do consumidor nasce no contexto da formação dos chamados direitos difusos”. (SODRÉ, 2009, p. 50)

O direito do consumidor é considerado como de terceira dimensão, pois se relaciona com os direitos coletivos e difusos, uma vez que transcende o homem-indivíduo.

2.1 A finalidade do direito do consumidor

Leciona CAVALIERI FILHO que “a massificação da produção, do consumo e da contratação deixou o consumidor em desvantagem, pois, à medida que o fornecedor se fortaleceu técnica e economicamente, o consumidor teve o seu poder de escolha enfraquecido”. (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 7)

Com o passar do tempo a utilização dos contratos de adesão tornou-se predominante nas relações de consumo, conseqüentemente a possibilidade do consumidor discutir as cláusulas contratais ficou cada vez mais escassa, não restando outra alternativa ao consumidor senão a de aceitar as condições preestabelecidas nos contratos de adesão.

Por isso, entende CAVALIERI FILHO que “a finalidade do Direito do Consumidor é justamente eliminar essa injusta desigualdade entre o fornecedor e o consumidor, restabelecendo o equilíbrio entre as partes nas relações de consumo.” (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 8)

De maneira idêntica a Sérgio Cavalieri Filho pensam THEODORO JÚNIOR (2009) e TEIXEIRA (2009), sendo que este último explana que “o direito do consumidor foi idealizado para minorar as profundas desigualdades instaladas nas relações de consumo, a partir do advento da revolução industrial”. (TEIXEIRA, 2009, p. 164)

Segundo SODRÉ “a vulnerabilidade do consumidor é fruto deste enorme desequilíbrio que existe entre o conhecimento profissional de posse dos fornecedores e a ausência deste conhecimento por parte dos consumidores”. (SODRÉ, 2009, p. 31)

Em função desse desequilíbrio surge a necessidade do Estado intervir no mercado de consumo objetivando equilibrar a relação consumidor versus fornecedor. Para CAVALIERI FILHO (2008) a vulnerabilidade é o fundamento maior do Direito do Consumidor, in verbis

“Reconhecendo a desigualdade existente, busca estabelecer uma igualdade real entre as partes nas relações de consumo. As normas desse novo direito estão sistematizadas a partir dessa idéia básica de proteção de determinado sujeito: o consumidor, por ser ele vulnerável. Só se justifica a aplicação de uma lei protetiva em face de uma relação de desiguais. Entre partes iguais não se pode tratar privilegiadamente uma delas sob pena de violação do princípio da igualdade”. (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 8)

BOLSON (2002) também entende que

“a proteção aos direitos dos consumidores adveio da necessidade de se amparar o cidadão consumidor vulnerável face a fornecedores/prestadores de serviços com maior poder econômico e com posição de superioridade na sociedade industrial, os quais apostavam nas regras liberais da economia de mercado e na passividade do cidadão consumidor.” (BOLSON, 2002, p. 17)

Na mesma esteira encontra-se Ada Pellegrini Grinover e Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin

“É com os olhos postos nesta vulnerabilidade do consumidor que se funda a nova disciplina jurídica. Que enorme tarefa, quando se sabe que esta fragilidade é multifária, decorrendo ora da atuação dos monopólios e oligopólios, ora da carência de informação sobre qualidade, preço, crédito e outras características de produtos e serviços. Não bastasse tal, o consumidor ainda é cercado por uma publicidade crescente, não estando, ademais, tão organizado quanto os fornecedores. Toda e qualquer legislação de proteção ao consumidor tem, portanto, a mesma ratio, vale dizer, reequilibrar a relação de consumo, seja reforçando, quando possível, a posição do consumidor, seja proibindo ou limitando certas práticas de mercado.” (GRINOVER, 1995, p. 8)

Jean Calais-Auloy citado por SODRÉ (2009) preceitua que a necessidade de existir um direito do consumidor seria

“a) os consumidores estão naturalmente em posição mais fraca em relação aos profissionais; b) a lei tem a função de proteger o fraco contra o forte; c) o direito civil clássico é impotente para assegurar a proteção dos consumidores” (CALAIS-AULOY apud SODRÉ, 2009, p. 30)

Assim a finalidade do Código de Defesa do Consumidor, expressa em seu art. 4° “foi implantar uma Política Nacional de Consumo, uma disciplina jurídica única e uniforme, por meio de normas de ordem pública e interesse social (…)”.  (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 19)

CAVALIERI FILHO (2008) destaca que a política nacional de consumo é desenvolvida para tutelar a parte mais débil da relação de consumo, mas sem favoritismos. Segundo o autor “a política normativa traçada pelo CDC, afinada com os ditames da ordem econômica definida na Constituição, na realidade desenvolve um projeto de ação destinado a alcançar a harmonia das relações de consumo”. (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 19)

Nesse mesmo sentido encontra-se SILVA

“Ademais, diferente do que se prega o CDC sempre busca não uma defesa exclusiva e a qualquer preço para o consumidor, mas sim uma harmonia na relação entre o consumidor e o fornecedor. Esta harmonia na relação se dá principalmente na busca do equilíbrio da relação”. (SILVA, 2008, acesso em 02 jun. 2010)

É importante destaca que o inciso III do art. 4° do CDC instiga a

“harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilidade da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores”.

Por isso é preciso ter em mente que “harmonizar, compatibilizar, viabilizar, equilibrar são palavras-chaves empregadas pelo CDC para definir o seu objetivo.” (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 20)

CAVALIERI FILHO (2008) arremata o assunto com brilhantismo ao sustentar o princípio da equivalência contratual como o núcleo dos contratos de consumo e com isso defende a idéia de que “a proteção do consumidor deve ser na exata medida do necessário para compatibilizar o desenvolvimento econômico e tecnológico do qual necessita toda a sociedade e equilibrar as relações entre consumidores e fornecedores.” (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 20)

2.2. Campo de aplicação do código de defesa do consumidor

O direito do consumidor é visto como “o conjunto de princípios e regras destinados à proteção do consumidor”, logo, “não ser o consumo, enquanto tal, o objeto da tutela das regras que constituem este novo ramo do direito, mas, sim, o próprio consumidor.” (CAVILIERI FILHO, 2008, p. 8)

Depreende-se que a Lei n° 8.078/90 ao disciplinar em seus capítulos sobre a qualidade de produtos e serviços, a prevenção e a reparação de danos, as práticas comerciais, a produção e a distribuição de bens, a prestação de serviços entre outros, tem em foco a tutela de um sujeito determinado ou indeterminado, ou seja, os consumidores.

Por essas razões se fala em direito do consumidor e não em direito do consumo. CAVALIERI FILHO (2008) complementa esse entendimento ao dizer que aquela designação é a “mais adequada do ponto de vista constitucional e legal, uma vez que a defesa do consumidor é a preocupação expressa na lei fundamental (CR/88, art. 5°, XXXII)”. (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 9)

O CDC representa “um novo direito para as relações de consumo e, como tal, com campo de aplicação próprio, objeto próprio e princípios próprios”. (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 12)

Jean Calais-Auloy entende ser relação de consumo aquela estabelecida entre profissionais e não profissionais. (CALAIS-AULOY apud SODRÉ, 2009, p. 31). Segundo SODRÉ, Jean Calais-Auloy “pretende com isso diminuir o campo de aplicação das leis de defesa do consumidor, de forma a garantir que referidas leis se apliquem quando efetivamente a parte fraca precise de uma proteção extraordinária”. (SODRÉ, 2009, p. 31-32)

Para Jean Calais-Auloy: “o âmago do direito do consumidor é constituído por regras que respondem cumulativamente a dois critérios: a) a aplicação delas é reservada às relações entre profissional/consumidor; b) a meta delas é proteger o consumidor”. (CALAIS-AULOY apud SODRÉ, 2009, p. 61) 

SODRÉ (2009) também é contrário aos entendimentos que alargam o campo de incidência do CDC, in verbis: 

“Existe uma tendência atual de ampliar o campo de aplicação das leis de proteção dos consumidores – com conceitos como destinatário final –, o que, no meu entendimento, enfraquece o próprio direito do consumidor, na medida em que a jurisprudência tende a abrandar alguns princípios que jamais deveriam ser desatendidos”. (SODRÉ, 2009, p. 32)

SILVA (2008) assevera que os posicionamentos que tentam expandir a aplicação do CDC implicam “num desvirtuamento parcial da Política das Relações de Consumo, a qual busca inserir no sistema econômico o real consumidor.” (SILVA, 2008, acesso em 02 jun. 2010)

Na esteira de SODRE “o direito do consumidor nunca quis a aparência de ser neutro. E, de fato, ele não o é. E ele será tanto mais direito do consumidor, quanto mais for eficiente em atender aos objetivos para os quais foi criado.” (SODRÉ, 2009, p. 62)

Do entendimento acima se percebe que o direito do consumidor nasceu para atingir fins específicos, ou melhor, equilibrar relações jurídicas desiguais travadas entre consumidores e fornecedores.

Ao tecer comentários sobre o âmbito do Código de Defesa do Consumidor BITTAR ensina que “restringe-se o regime do Código apenas às relações de consumo, não se aplicando à contratação privada em geral, que continua sujeita às regras do direito comum”. (BITTAR, 2003, p. 24)

Diante das colações trazidas se denota a importância em fixar o real campo de abrangência do código consumerista, pois este tem características peculiares para ser aplicadas nas lides de consumo, pois nestas se vislumbra a necessidade de equilibrar as partes envolvidas, eis que há parte efetivamente vulnerável.

3. A VULNERABILIDADE

A política nacional de relações de consumo reconhece o consumidor como vulnerável no mercado de consumo, conforme se infere do art. 4°, I, do CDC.

A CR/88, o Código Civil de 2002 e o próprio CDC demonstram que na atual sociedade e no ordenamento jurídico vigente não mais se admite a concepção liberal de que a igualdade formal é suficiente para garantir a igualdade nas relações negociais desenvolvidas entre os jurisdicionados, faz-se necessário perseguir uma igualdade material.

Essa mudança de paradigma, da liberdade formal para a material, é alcançada principalmente quando o Estado começa a intervir nas relações privadas, e com isso passa a interferir nos contratos celebrados entre fornecedores e consumidores.

Diante desse desequilíbrio vislumbrado na relação entre consumidor e fornecedor, a Lei n° 8.078/90 presumiu que o consumidor é vulnerável. Mas o que significa vulnerabilidade?

BONATTO e MORAES (2009) reconhecem que “a vulnerabilidade do consumidor é um conceito bastante complexo, pois abrange diversos enfoques, os quais se confirmam concretamente no mercado de consumo.” (BONATTO; MORAES, 2009, p. 42) 

MORAES (1999) define vulnerabilidade como sendo

“o princípio pelo qual o sistema jurídico positivado brasileiro reconhece a qualidade daquele ou daqueles sujeitos mais fracos na relação de consumo, tendo em vista a possibilidade de que venham a ser ofendidos ou feridos, na sua incolumidade física ou psíquica, bem como no âmbito econômico, por parte do sujeito mais potente da mesma relação.” (MORAES, 1999, p. 96)

 De acordo com MORAES (1999) e NUNES (2009) o princípio da vulnerabilidade decorre do princípio da isonomia. O professor alemão Nobert Reich utiliza o termo “submissão estrutural” como sinônimo de vulnerabilidade. (REICH apud SILVA, 2008, acesso em 02 jun. 2010)

BENJAMIN entende que “a vulnerabilidade é um traço universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educados ou ignorantes, crédulos ou espertos”. (BENJAMIN, 1993, p. 224-225)

Na mesma esteira estão COSTA (1993) e NUNES (2009) ao considerarem que todo consumidor no mercado de consumo é vulnerável, esse segundo autor chega a afirmar que “basta ser consumidor para ser vulnerável”. (NUNES, 2009, p. 128)

MARQUES (2006) entende que a vulnerabilidade

“é mais um estado da pessoa, um estado inerente de risco ou um sinal de confrontação excessiva de interesses identificado no mercado, é uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação.” (MARQUES, 2006, p. 320)

Para NUNES (2009) vulnerabilidade significa 

“que o consumidor é a parte fraca da relação jurídica de consumo. Essa fraqueza, essa fragilidade, é real, concreta, e decorre de dois aspectos: um de ordem técnica e outro de cunho econômico. O primeiro está ligado aos meios de produção, cujo conhecimento é monopólio do fornecedor. (…) O segundo aspecto, o econômico, diz respeito à maior capacidade econômica que, via de regra, o fornecedor tem em relação ao consumidor”. (NUNES, 2009, p. 128)

SCHMITT (2009) preceitua que “essa condição específica do consumidor, que redunda em sua fragilidade, é observável, ao menos, sob três enfoques principais: a vulnerabilidade a partir da publicidade, a vulnerabilidade técnico-profissional e a vulnerabilidade jurídica.” (SCHMITT, 2009, p. 147)

O argumento do referido autor é facilmente visualizado em exemplos corriqueiros do cotidiano.  As sociedades empresárias investem muito em publicidades não só para divulgar os produtos e serviços, mas para principalmente para atrair os consumidores e convencê-los que aquele produto ou aquele serviço é o melhor e por isso deve ser consumido, uma vez que trará benefícios ao consumidor.

O Estado vem desenvolvendo políticas para inibir alguns tipos de propagandas, a fim de proteger os consumidores. No Brasil, a indústria tabagista, por exemplo, é obrigada a informar aos consumidores que o cigarro é o causador de vários males. Os anunciantes de bebidas alcoólicas são obrigados a divulgar o slogan “se beber não dirija”. Entretanto, os publicitários através da criatividade e de técnicas cada vez mais avançadas, conseguem de uma forma ou outra influenciar os consumidores, seja através de mensagens subliminares ou outros subterfúgios.

Os anúncios publicitários não querem simplesmente vender o produto, os anúncios trabalham com a venda de “estilos de vida, sensações, emoções, visões de mundo, relações humanas, sistemas de classificação (…)”. (MORATO, 2008, p. 55)

Consigna BESSA que

“Surgem, diariamente, novas técnicas e procedimentos abusivos de venda de produtos e serviços. As publicidades, a cada dia, informam menos e, em proporção inversa, se utilizam de métodos sofisticados de marketing, o que resulta em alto potencial de indução a erro do destinatário da mensagem e, até mesmo, na criação da necessidade e desejo de compra de bens e serviços supérfluos ou com pouca utilidade real”. (BESSA, 2009, p. 31)

A vulnerabilidade técnica ocorre quando o consumidor não possui conhecimentos específicos para avaliar o produto que está sendo adquirido ou o serviço que está sendo prestado.

Nas palavras de BONATTO E MORAES (2009) “cada área do conhecimento já possui naturalmente suas peculiaridades, somente sendo oportunizado ao estudioso específico de determinada matéria o domínio integral das causas (…)”. (BONATTO; MORAES, 2009, p. 44)

E a vulnerabilidade jurídica, segundo SCHMITT (2009) é vislumbrada através da utilização de técnicas de contratação em massa, mediante contratos de adesão ou outros instrumentos contratuais utilizados para alcançar celeridade e voltados para inúmeras pessoas.

SCHMITT (2009) lembra que enquanto o consumidor é um litigante eventual, os grandes fornecedores estão amparados por profissionais qualificados para solucionarem as suas demandas, que ocorrem rotineiramente. Sob essa ótica, os fornecedores já iniciariam uma demanda com uma bagagem técnica maior quando comparados aos consumidores.[2]

O conceito de vulnerabilidade é bastante aberto e a doutrina não chega a um consenso com relação a quantas espécies de vulnerabilidade podem existir. SILVA (2008), por exemplo, menciona que a dissertação de mestrado da Professora Maura Gomes de Souza elencou onze tipos de vulnerabilidade: “técnica, jurídica, política ou legislativa, biológica ou psíquica, econômica e social, ambiental, na publicidade (informação/publicidade), no contrato, nas práticas comerciais, e nas cláusulas abusiva e em juízo”. (SILVA, 2008, acesso em 02 jun. 2010)

É preciso informar que as espécies de vulnerabilidades mencionadas acima são trazidas nesse artigo com o intuito de ilustrar o quanto a doutrina alarga o conceito de vulnerabilidade ao apresentar variadas formas do instituto e que nem todas gozam de uma coerência jurídica.

4. AS TEORIAS QUE ANALISAM A EXPRESSÃO “DESTINÁTÁRIO FINAL” CONSTANTE DO ART. 2º DO CDC

Um dos problemas mais complexos no que tange o campo de aplicação do Código de Defesa do Consumidor relaciona-se ao termo destinatário final constante do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor.

O caput do art. 2° do Código de Defesa do Consumidor estabelece que “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

As discussões interpretativas aqui presentes relacionam-se em saber exatamente quando uma sociedade empresária pode ser considerada consumidora. Para isso é necessário interpretar o termo “destinatário final”.

A princípio, destinatário final é entendido como “aquele que comprou ou utilizou de produto ou serviço para o seu próprio sustento ou para a satisfação de suas necessidades próprias”. (SILVA, 2008, p.29) Nesse sentido, quem adquire produto como intermediário do ciclo de produção não será considerado destinatário final.

De acordo com DE LUCCA (2008), magistrado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região e estudioso do assunto

“o legislador nacional optou, definitivamente, por afastar da proteção que ele instituiu em favor dos consumidores, o chamado consumo intermediário, vale dizer, aquele que é utilizado pelas empresas dos bens e serviços necessários para o processo produtivo (…)” (DE LUCCA, 2008, p. 125)

Entende DE LUCCA que

“a expressão destinatário final, provavelmente inspirada na legislação consumerista espanhola[3], traz como conseqüência imediata a conclusão de que a pessoa física será sempre considerada consumidora quando adquirir produtos ou serviços para a satisfação das suas necessidades pessoais e as da sua família. No que se refere à pessoa jurídica, contudo, a questão assume feições bem mais complexas”. (DE LUCCA, 2008, p. 125)

Em razão da celeuma estabelecida em torno da expressão destinatário final, surgiram inicialmente, durante os primeiros anos de vigência do Código de Defesa do Consumidor, duas correntes doutrinárias para tratar do assunto, os finalistas e os maximalistas.

4.1. A Teoria Finalista

MARQUES (2006) em sua obra “Contratos no Código de Defesa do Consumidor” ensina que os finalistas foram os primeiros a estudar as relações de consumo, entendendo que esta se fundamenta na vulnerabilidade do consumidor e este seria somente aquele que adquire um produto para uso próprio e da sua família, seria o não-profissional.

Os finalistas conceituam consumidor como sendo a pessoa física ou jurídica que adquira ou utilize produto ou serviço como destinatária fática e econômica. Desta forma, através do consumo o produto ou serviço é retirado do mercado, sem sua reutilização ou que venha a servir de insumo à atividade empresarial.

Destaca SILVA que

“Sob o ponto de vista econômico o ato de consumir espelha um fenômeno de destruição técnica dos bens e serviços, seja totalmente ou parcialmente. Devendo este que consumou o ato ser destinatário final do bem ou do serviço, num primeiro momento de forma genérica pode intitular este de consumidor”. (SILVA, 2008, acesso em 02 jun. 2010)

Conforme pode ser observado no trecho abaixo, o autor FILOMENO (2004) filia-se à corrente finalista.  

“O consumidor, geralmente vulnerável enquanto pessoa física, defronta-se com o poder econômico dos fornecedores em geral, o que não ocorre com esses que, bem ou mal, grandes ou pequenos, detêm maior informação e meios de defender-se uns contra os outros (…)” (FILOMENO, 2004, p. 31)

Os finalistas analisam a expressão destinatário final como uma forma de restringir o conceito de consumidor. Desta forma, o intermediário que compra com o objetivo de comercializar após uma operação de montagem, beneficiamento ou industrialização não poderia fazer jus aos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor. A proteção do Código seria praticamente para o uso próprio, doméstico e para terceiros desde que o repasse não seja dado através de revenda.

BITTAR (2003) filia-se a essa corrente ao explicar que se afastam do âmbito de proteção do CDC “as operações referentes ao denominado ‘consumo intermediário’, ou seja, decorrentes de uso por empresas de bens ou de serviços para o próprio processo produtivo”. (BITTAR, 2003, p. 25)

Segundo SILVA (2008), essa corrente entende que,

“sendo a pessoa adquirente do produto ou do serviço capaz de modificar ou requalificar o objeto contratado, automaticamente, face a capacitação econômica vislumbrada através da relação contratual (enriquecimento patrimonial), não é tida como vulnerável ou hipossuficiente, tendo condições para buscar o equilíbrio material com suas próprias forças, não podendo ser considerada, assim, consumidora qualificada pela legislação especial.” (SILVA, 2008, p.31-32)

Em síntese, para os finalistas, consumidor seria somente o que adquire um produto ou utiliza de um serviço para uso próprio, sem o intuito de angariar lucro.

Os autores MIRAGEM, MARQUES e BENJAMIN (2006) ao comentarem o art. 2° do CDC explicam que

“Note-se que, de uma posição inicial mais forte, influenciada pela doutrina francesa e belga, os finalistas evoluíram para uma posição mais branda, se bem que sempre teleológica, aceitando a possibilidade de o Judiciário, reconhecendo a vulnerabilidade de uma pequena empresa ou profissional, que adquiriu, por exemplo, um produto fora de seu campo de especialidade, interpretar o art. 2°, de acordo com o fim da norma, isto é, proteção ao mais fraco na relação de consumo, e conceder a aplicação das normas especiais do CDC, analogicamente, também a estes profissionais.” (MIRAGEM, MARQUES, BENJAMIN, 2006, p. 84)

Atualmente a teoria finalista encontra-se como sendo a mais aceita internacionalmente e assim se orienta o BGB alemão ao definir consumidor como qualquer pessoa física, que conclui um negócio jurídico, cuja finalidade não tem ligação comercial ou com sua atividade profissional.

4.2. A Teoria Maximalista

Noutro norte, a corrente maximalista argumenta que o Código de Defesa do Consumidor veio para regulamentar o mercado de consumo, logo, suas normas e princípios devem ser aplicados para todos os agentes de mercado. Nessa linha de raciocínio o revendedor, o distribuidor e o montador fariam jus a aplicação da lei consumerista, por figurarem na cadeia de consumo. Percebe-se facilmente que os defensores dessa teoria tentam expandir o âmbito de aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

O autor EFING (2005) descreve a seguir o entendimento da teoria maximalista: “O CDC seria um Código geral sobre o consumo, um Código para a sociedade de consumo, o qual institui normas e princípios para todos os agentes do mercado, os quais podem assumir papéis ora de fornecedores, ora de consumidores”. (EFING, 2005, p. 55-56)

Para os maximalistas qualquer pessoa, física ou jurídica, que adquira ou utilize produto ou serviço, independentemente da utilização que lhe aprouver será considerada consumidora, bastando a realização de um ato de consumo. Essa corrente interpreta o art. 2° do CDC de forma objetiva, não se analisa se a pessoa física ou jurídica ao adquirir ou ao utilizar de um serviço possui a intenção de auferir lucro. Dessa forma, aqui destinatário final seria o destinatário fático do produto ou do serviço.

Em um primeiro momento a interpretação expansiva do conceito de consumidor desenvolvido pelos maximalistas justificava-se pelo caráter inovador das normas consumeristas em relação ao direito privado brasileiro, cujo eixo era o Código Civil de 1916.

Nessa época, a legislação civil possuía como característica o caráter individualista, conservador e patrimonialista. Por isso, após a promulgação da Lei n° 8.078/90 era comum os advogados pleitearem junto ao Poder Judiciário o reconhecimento de suas clientes pessoas jurídicas, na figura de empresas consumidoras, objetivando beneficiar-se com as normas estatuídas pelo Código de Defesa do Consumidor, a fim de solucionar suas lides interempresariais.

A Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, instituiu o chamado Código Civil de 2002 e através de seu artigo 2.045 revogou expressamente o Código Civil de 1916 e a primeira parte do Código Comercial de 1850. O novo estatuto civil consagrou vários princípios que estavam presentes no Código de Defesa do Consumidor e na Constituição da República de 1988, assim trouxe uma mudança significativa do eixo de seu sistema.

Passou-se a conter no Código Civil princípios como a boa-fé, a probidade, a função social do contrato, ou seja, características sociais passaram a constar do novel texto civil. O Código Civil adotou valores como a eticidade, a socialidade e a operabilidade.

Antes do advento do Código Civil de 2002, observava-se em alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça a aderência à corrente maximalista, conforme se verifica da ementa abaixo.

“A expressão destinatário final, constante da parte final do art. 2° do Código de Defesa do Consumidor, alcança o produtor agrícola que compra adubo para o preparo do plantio, à medida que o bem adquirido foi utilizado pelo profissional, encerrando-se a cadeia produtiva respectiva, não sendo objeto de transformação ou beneficiamento”[4].

Importante frisar que o conceito de empresário contido no art. 966 do Código Civil de 2002 e o conceito de fornecedor estabelecido no art. 3° do Código de Defesa do Consumidor possuem a mesma fundamentação, são harmônicos. Desta feita, parece que o conceito de empresário contido no dito artigo afasta de vez a corrente maximalista, pois quem exerce atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços não se enquadra no art. 2° do Código de Defesa do Consumidor, mas sim no art. 3° deste código, ou seja, é um fornecedor. Logo, após a vigência do Código Civil de 2002 a teoria maximalista perdeu força e sentido.

PASQUALOTTO (2005) após analisar o Código Civil de 2002, mormente o art. 966 e ao fazer um cotejamento com os artigos 2° e 3° do CDC, traz a seguinte observação

“É interessante notar que a celeuma entre maximalismo e finalismo parece ter ignorado esse texto, que é expresso em considerar a transformação como atividade própria de fornecedor, além de consignar todas as etapas do processo econômico, antecedentes ao consumo: produção, distribuição e comercialização, além de algumas derivações (montagem, criação e construção, equivalentes à produção; importação e exportação, correspectivas da comercialização). (…) Parece, assim, selada a sorte de disputa sobre o campo de aplicação do CDC, devendo prevalecer o postulado básico da corrente finalista, que sempre defendeu a preservação do CDC como lei especial.” (PASQUALOTTO, 2005, p.146)

Por sua vez, MARQUES (2004) também comenta sobre o assunto

“Se continuarmos a seguir a corrente maximalista, a grande maioria das relações interfornecedores continuará ser reguladas pelo CDC. Em outras palavras, repensar a definição de consumidor, distinguindo suas características principais e usando todos os métodos de interpretação à disposição do aplicador da lei, pode ser – talvez – a única maneira de reservar algum campo de aplicação para este Código Civil, que unificou as obrigações civis e comerciais e que, apesar de seguir princípios do CDC, os traz em versões amenizadas, típicas para bem regular situações entre iguais e mais equilibradas do que as de consumo”. (MARQUES, 2004, p.56)

Analisando o entendimento colacionado acima se constata que a autora Cláudia Lima Marques já criticava a corrente maximalista e chamava a atenção para a necessidade de repensar o conceito de consumidor, para que fossem traçados os corretos limites do CDC e do Código Civil de 2002, sendo que este deveria ser utilizado nas relações envolvendo partes iguais. Contudo, o CDC continua sendo ampliado para tratar de situações que não são atinentes às relações de consumidor, em vista da aplicação do princípio da vulnerabilidade.

4.3. Finalismo Aprofundado

Nos dias atuais há uma terceira etapa na visão interpretativa do conceito de consumidor, principalmente atinente à pessoa jurídica. Esse terceiro estágio, que inclusive já é vislumbrado em decisões do Superior Tribunal de Justiça e de outros tribunais pátrios, destaca o critério da vulnerabilidade para a identificação do consumidor.

Essa nova corrente surgiu após o advento do Código Civil de 2002 e denomina-se finalismo aprofundado ou interpretação finalista aprofundada. Concentra-se na visão de vulnerabilidade aplicada para geralmente pequenas empresas que utilizam insumos não diretos para a sua produção, e desde que provada a vulnerabilidade conclui-se pela destinação final de consumo e pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Passa-se a destacar o critério da vulnerabilidade da posição do sujeito da relação jurídica e com isso acredita-se estar protegendo a parte mais fraca da relação jurídica.

Importante destacar a ementa abaixo que demonstra a tendência do Superior Tribunal de Justiça em expandir o conceito de consumidor, desde que haja a vulnerabilidade de uma parte em detrimento da outra.

“Direito do Consumidor. Recurso especial. Conceito de consumidor. Critério subjetivo ou finalista. Mitigação. Pessoa Jurídica. Excepcionalidade. Vulnerabilidade. Constatação na hipótese dos autos. Prática abusiva. Oferta inadequada. Característica, quantidade e composição do produto. Equiparação (art. 29). Decadência. Inexistência.Relação jurídica sob a premissa de tratos sucessivos. Renovação do compromisso. Vício oculto.A relação jurídica qualificada por ser "de consumo" não se caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em seus pólos, mas pela presença de uma parte vulnerável de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro. – Mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a pessoa-jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca do equilíbrio entre as partes. Ao consagrar o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência deste STJ também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores-empresários em que fique evidenciada a relação de consumo. – São equiparáveis a consumidor todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais abusivas. – Não se conhece de matéria levantada em sede de embargos de declaração, fora dos limites da lide (inovação recursal). Recurso especial não conhecido”. (grifos acrescentados)[5]

A adoção do critério da vulnerabilidade passa a servir tanto para enquadrar situações em que a pessoa jurídica não é destinatária final fática e econômica do produto ou do serviço, mas será considera consumidora caso seja vulnerável em relação à outra parte do negócio jurídico; como também para excluir a aplicação do Código de Defesa do Consumidor para empresas que mesmo sendo destinatárias finais de forma fática e econômica, poderão ser excluídas do âmbito de abrangência do CDC caso sejam consideradas superiores a outra parte do negócio jurídico. 

Nesse diapasão a pessoa jurídica estaria protegida pelo Código consumerista quando comprovasse sua vulnerabilidade.

A decisão proferida no Recurso Especial n° 476.428-SC amplia o conceito de vulnerabilidade, de acordo com a Ministra Nancy Andrighi

“não se pode olvidar que a vulnerabilidade não se define tão-somente pela capacidade econômica, nível de informação/cultura ou valor do contrato em exame. Todos esses elementos podem estar presentes e o comprador ainda ser vulnerável pela dependência do produto; pela natureza adesiva do contrato imposto; pelo monopólio da produção do bem ou sua qualidade insuperável; pela extremada necessidade do bem ou serviço; pelas exigências da modernidade atinentes à atividade, dentre outros fatores”.

Essa nova corrente está sendo aplicada nos tribunais pátrios, abaixo segue parte do acórdão emanado pela sexta câmara cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

“Frise-se, a priori, matéria destacada na sentença monocrática, qual seja, a noção de consumidor final imediato e de vulnerabilidade (art. 4º, I, do CDC), que é denominada de finalismo aprofundado, in verbis:

Trata-se de interpretação finalista mais aprofundada e madura, que deve ser saudada. Isso porque em casos mais difíceis envolvendo empresas que utilizam insumos para sua produção, mas não em sua área de expertise ou com utilização mista, principalmente na área de serviços, provada a vulnerabilidade, conclui-se pela destinação final de consumo prevalente. Essa nova linha tem utilizado, sob o critério finalista e subjetivo, expressamente a equiparação do art. 29 do CDC, em se tratando de pessoa jurídica que comprove ser vulnerável e atue fora do âmbito de sua especialidade. Vulnerabilidade é uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação de consumo. Assim, in casu, há a responsabilidade objetiva pelo fato do serviço, a teor do que dispõe o art. 14, do CDC, fundada na teoria do risco do empreendimento”[6]. (grifos acrescentados)

Essa teoria também não é isenta de críticas, pois é ao consumidor que o Código apresenta a presunção de vulnerabilidade e não ao vulnerável que se presume ser consumidor. Além disso, hodiernamente, podemos praticamente dizer que todos nós somos vulneráveis em relação a alguma situação. A vulnerabilidade quase sempre se encontra presente no cotidiano das pessoas físicas e jurídicas, mas nem por isso o Código de Defesa do Consumidor deve ser aplicado indistintamente.

O argumento da presença da vulnerabilidade em uma dada relação jurídica acaba sendo feito pelos operadores do direito para sustentarem teses que defendem a utilização do CDC em relações não consumeristas, é o que vem ocorrendo, ainda que de uma forma incipiente no direito tributário, mas que precisa ser afasta de uma vez por todas, dada a incoerência da argumentação.

5. O ESTADO E A TRIBUTAÇÃO

O presente capítulo visa destacar que o direito tributário possui bases de sustentação totalmente distintas das raízes e finalidades do direito do consumidor. São ramos do direito com fins distintos, o que demonstra a impropriedade dos argumentos que defendem a aplicação do CDC nas relações jurídico-tributárias.

Dentre as funções elementares desempenhadas pelo Estado destacam-se a de proteção e conservação dos cidadãos, defesa do seu território e de sua própria manutenção, observância do ordenamento jurídico e a contribuição para uma atividade econômica sadia. Além disso, nas palavras de SOUZA NETO

“Deve o Estado criar condições econômicas estáveis, investir na evolução tecnológica, apoiar o desenvolvimento industrial e empresarial, proteger as classes trabalhadoras, incentivar a educação em todos os seus níveis, investir em saúde e higiene, garantir os direitos e deveres dos cidadãos, etc.” (SOUZA NETO, 2009, p. 5084)

Para CARVALHO

“As funções econômicas desempenhadas pelo Estado passam a ser classificadas sob três formas: a) a alocativa, tendo como objetivo principal promover ajustes na alocação de recursos; b) a estabilizadora, destinada à manutenção da estabilidade por meio de planejamento de políticas públicas; c) a distributiva, encarregada de buscar a adoção de instrumentos de distribuição de renda dentro de uma política de respeito aos direitos adquiridos e a propriedade”. (CARVALHO, 2009, p. 5565)

Observa SOUZA NETO que

“Não obstante qual a forma de governo adotada pelo Estado ou quais características reveste a sua população e a sua cultura, a todo o Estado é exigido exercer uma atividade financeira capaz de gerar os recursos suficientes ao atendimento das necessidades sociais, ou ditas públicas”. (SOUZA NETO, 2009, p. 5085)

E por tal razão já dizia MONTESQUIEU (2002) que "as rendas do Estado são uma porção que cada cidadão dá de seu bem para fazer jus à segurança da outra porção, ou para que dela possa desfrutar agradavelmente”. (MONTESQUIEU, 2002, p. 221)

SOUZA NETO (2009) frisa o dever do Estado de “garantir a defesa da soberania perante os demais Estados, a ordem social interna, a educação e a saúde de sua população, a manutenção da justiça, a previdência, e todas as demais necessidades a uma existência digna.” (SOUZA NETO, 2009, p. 5085)

Vale lembrar que em uma sociedade moderna despendem-se gastos com fiscalização, segurança pública, servidores públicos e com a manutenção de toda máquina estatal. Logicamente, para realizar tudo isso, o Estado precisa de recursos financeiros.

BALEEIRO (1999) esclarece que

“Várias podem ser as fontes de receitas do Estado. Em última instância, o Estado possui cinco meios universais de obtenção de receita, quais sejam: a) a extorsão de rendas de outros povos ou o recebimento de doações; b) a aquisição das rendas decorrentes do patrimônio estatal e de suas empresas públicas; c) a exigência compulsória de tributos e penalidades; d) os empréstimos; e, por fim, e) a fabricação de dinheiro-moeda.” (BALLEIRO, 1999, p. 125)

É sabido, porém, que a tributação é a principal fonte de renda dos Estados contemporâneos.

Destaca SOUZA NETO (2009) que “a necessidade do Estado em promover as suas finalidades e manter a ordem jurídica constitui, por si só, o fundamento do direito do Estado ao tributo.” (SOUZA NETO, 2009, p. 5086) Posteriormente, o mesmo autor (2009) arremata dizendo que “o Estado tem, efetivamente, direito ao tributo, uma vez que se trata de um dos instrumentos essenciais pelo qual irá promover as medidas necessárias à persecução do bem comum.” (SOUZA NETO, 2009, p. 5087)

Ensina AMARO (2008) que o tributo “resulta de uma exigência do Estado, que, nos primórdios da história fiscal, decorria da vontade do soberano, então identificada com a lei, e hoje se funda na lei, com expressão da vontade coletiva.” (AMARO, 2008, p. 17)

De acordo com AMARO (2008) a palavra tributar designa dividir por tribos, repartir, distribuir. Assim, o tributo indica “o ônus distribuído entre os súditos.” (AMARO, 2008, p. 16)

Segundo GODOI

“o tributo começa a assumir suas características atuais e passa a ocupar a posição de principal categoria de receita pública exatamente no período em que o principio da igualdade de todos os cidadãos perante a lei é afirmado pelas vitoriosas revoluções burguesas, que estabelecem uma nova ordem jurídica, política e social” (GODOI, 1999, p.25)

Leciona MACHADO que

“O objetivo do tributo sempre foi o de carrear recursos financeiros ao Estado. No mundo moderno, todavia, o tributo é largamente utilizado com o objetivo de interferir na economia privada, estimulando atividades, setores econômicos ou regiões, desestimulando o consumo de certos bens e produzindo, finalmente, os efeitos mais diversos na economia. (…) No estágio atual das finanças públicas, dificilmente um tributo é utilizado apenas como instrumento de arrecadação”. (MACHADO, 2001, p. 61)

CARVALHO (2009) acredita que o tributo pode ser encarado como um “encargo solidário para o desenvolvimento econômico e a igualdade social”. (CARVALHO, 2009, p. 5562)

Assim, aduz CARVALHO (2009) que “o tributo deve ser considerado com dever patriótico, manifestado sob a forma de encargo indispensável ao financiamento das atividades do Estado comprometido com a instituição de políticas sociais.” (CARVALHO, 2009, p. 5570)

CARVALHO (2009) defende a tese de que

“O encargo financeiro de arcar com o tributo deve ser visto como uma contribuição solidária de natureza econômica e patrimonial, realizada pelo contribuinte em prol de toda sociedade, como forma de permitir ao Estado o desenvolvimento de suas potencialidades, implantando mecanismos de contraprestação de serviços eleitos como fundamentais e essenciais pela Constituição, tais como a segurança, a educação, a saúde, o estímulo à liberdade de iniciativa, o trabalho e ao pleno exercício da cidadania.” (CARVALHO, 2009, p. 5572)

Dessa forma, a política tributária pode ser desenvolvida para satisfazer os interesses econômicos e sociais, com a promulgação de leis com o cunho de redistribuir as riquezas, de tal forma que cada contribuinte recolha tributos de acordo com sua capacidade contributiva, onerando mais os detentores de maiores condições financeiras e onerando menos aqueles que não possuem capacidades de pagar tributos. Mas, no Brasil, infelizmente, “a carga tributária excessiva se coloca como um dos maiores entraves à produção e ao desenvolvimento”. (APRESENTAÇÃO …, 2010)[7]

6. A INDEVIDA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NAS RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS

A teoria do finalismo aprofundado acaba abrindo espaços para o alargamento do campo de aplicação do Código de Defesa do Consumidor até mesmo para ramos que não são considerados consumeristas. Teses jurídicas foram desenvolvidas para tentar sustentar a premissa de que o Código de Defesa do Consumidor pode ser aplicado nas relações jurídico-tributárias.

O Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Ijuí (RS), por exemplo, decidiu que o contribuinte estaria para o Estado, assim como o consumidor estaria para o fornecedor, o que tornaria possível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas relações jurídico-tributárias. Constou na sentença que:

“Para dar uma hipótese de solução a esta questão grave de inadimplência tributária, minha tese é de que não se pode deixar de analisar a relação contribuinte/Estado-Fisco como uma relação de consumo, já que o contribuinte está para o Estado, assim como os consumidores estão para os fornecedores. O contribuinte é um consumidor daquilo que o Estado-Administração coloca à disposição para sua utilização. Desta forma, o Estado Administração é um FORNECEDOR e o contribuinte é um CONSUMIDOR. Sendo o Estado-Fisco integrante do Estado-Administração, forçosamente o Estado-Fisco é um fornecedor. Assim, entendo estar caracterizada a relação de consumo, devendo incidir o Código de Defesa do Consumidor também nas relações dos contribuintes com o Estado, a fim de garantir a defesa dos interesses dos consumidores, todos eles contribuintes do Estado”[8].

A decisão acima foi proferida favorecendo uma loja que litigava em face do Estado do Rio Grande do Sul, que cobrava da empresa valores relativos à ICMS não recolhido. O magistrado entendeu que o valor cobrado é abusivo e que existe uma relação de consumo estabelecida entre o contribuinte e o Estado-Fisco, consequentemente, o Código de Defesa do Consumidor poderia ser aplicado no caso em concreto.[9]

Para classificar se existe uma relação de consumo há que se tomar como parâmetro os ditames dos arts. 2° e 3° do CDC, ou seja, aferir se existe de um lado um consumidor adquirindo bens ou utilizando de serviços como destinatário final e do outro um fornecedor, nos moldes do art. 3° da Lei n° 8078/90 ou do art. 966 do Código Civil. Importante consignar que também existe a figura do consumidor por equiparação, sendo aqueles que podem ser vítimas de um evento de consumo, neste ponto destacam-se os artigos 17 e 29 do CDC.

Como o direito é uma ciência que exige interpretação passa-se a se criar teses e mais teses, principalmente, com base nas regras, nos princípios do direito e das técnicas de hermenêutica. Algumas teses são louváveis e contribuem para o desenvolvimento do direito, outras já não são e assim devem ser afastadas, pois não possuem uma base juridicamente sustentável e não passam de falácias.

Há, por exemplo, um argumento de que o direito do consumidor baseia-se na existência de vulnerabilidade do consumidor perante o fornecedor e que por isso deve-se aplicar a lei protetiva visando equilibrar essa relação de consumo existente entre consumidor e fornecedor. Isso prestigiaria o princípio da isonomia na medida em que os desiguais seriam tratados de uma maneira desigual. E da mesma forma, o contribuinte é vulnerável em relação ao fisco, logo, para se equilibrar a relação jurídico-tributária deve-se permitir a utilização do Código de Defesa do Consumidor. E para essa tese ganhar ainda mais respaldo jurídico, utiliza-se o raciocínio desenvolvido pela teoria do finalismo aprofundado, que flexibiliza o conceito de relação de consumo para dizer que o CDC pode ser aplicado nas relações existentes entre duas sociedades empresárias desde que uma seja vulnerável em relação à outra.

Com base nessa tese que admite a aplicação do CDC nas relações jurídico-tributária os contribuintes também tentam reduzir os valores das multas moratórias para o patamar de 2% e o fazem com arrimo no art. 52, § 1º, do CDC.

No bojo do acórdão que julgou o recurso especial n° 897.088, a ministra do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Eliana Calmon, já afastou a aplicação do CDC nas relações jurídico-tributária com o simples argumento de que

“no que tange à aplicabilidade do art. 52, § 1º, do CDC ao parcelamento tributário, a tese é inaceitável, na medida em que a relação jurídica tributária não se confunde, nem se assemelha à relação consumeirista, tendo lugar, portanto, as normas pertinentes à matéria, nos termos da legislação estadual específica”.

Restou então ementado

“TRIBUTÁRIO – PARCELAMENTO – DENÚNCIA ESPONTÂNEA – INOCORRÊNCIA – MULTA MORATÓRIA DEVIDA – OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO – INAPLICABILIDADE DO ART. 52, § 1º, DO CDC – AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO TIDO POR VIOLADO – DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – SÚMULA 284/STF. 1. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 284.189/SP em 17/06/2002, reviu seu posicionamento, concluindo pela aplicação da Súmula 208 do extinto TFR, por considerar que o parcelamento do débito não equivale a pagamento, o que afasta o benefício da denúncia espontânea. 2. Entendimento consentâneo com o teor do art. 155-A do CTN, com a redação dada pela LC 104/2001. 3. A obrigação tributária não constitui relação de consumo, de forma que inaplicável o art. 52, § 1º, do CDC. 4. A ausência de indicação do dispositivo legal tido por violado configura deficiência de fundamentação, que autoriza o não-conhecimento do recurso, nos termos da Súmula n. 284/STF. 5. Recurso especial não provido.”[10]

Em outro julgado, o ministro do Superior Tribunal de Justiça, Hamilton Carvalhido, consignou em seu voto que

“tendo a multa moratória natureza punitiva, ou seja, como ela decorre do não recolhimento do tributo no tempo devido, tem-se como inaplicáveis as regras do Código de Defesa do Consumidor para fins de redução do seu percentual, uma vez que este instituto é aferível para o regramento das relações de natureza eminentemente privada, no qual não se enquadra o Direito Tributário”.[11]

A também ministra do STJ, Denise Arruda, teve a oportunidade de manifestar-se em recurso que discutia a aplicação do Código de Defesa do Consumo em relação jurídico-tributária, cujo intuito do recorrente era obter a redução da multa com base no art. 52, §1°, do CDC, na ocasião entendeu a ministra que

“O Código de Defesa do Consumidor traz previsão de multa moratória em percentuais inferiores ao definido na legislação tributária; no entanto, sua aplicação é restrita ao âmbito das relações de consumo, não se aplicando às relações entre a Fazenda Nacional e o contribuinte”.[12]

A referida ministra ainda utilizou em seu voto diversos arestos do STJ para rechaçar a tese de que o CDC poderia ser aplicado nas relações jurídico-tributárias. Veja-se:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TAXA SELIC. LEI 9.065/95. INCIDÊNCIA. MULTA FISCAL. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO CDC. (…) 5. Não compete ao Poder Judiciário reduzir a multa fiscal moratória quando esta é imposta com base em graduação objetivamente estabelecida por lei, porquanto não pode o juiz atuar como legislador positivo. Ademais, o comando insculpido no artigo 52, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor, é aplicável, apenas, às relações de consumo, de natureza contratual, não alcançando, portanto, as multas tributárias”. (Precedente: Resp 261.367, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 09.04.2001). 6. Agravo Regimental desprovido." (AgRg no REsp 671.494/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28.3.2005, p. 221)

No mesmo sentido,

“TRIBUTÁRIO – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – LEI Nº 9.296/96 – REDUÇÃO – MULTA – INAPLICAÇÃO EM VIRTUDE DA NORMA SE ESTENDER APENAS ÀS RELAÇÕES DE NATUREZA CONTRATUAL. O preceito acrescentado ao artigo 52 do Código de Defesa do Consumidor, se estende, apenas, às relações de natureza contratual, vale dizer, às relações atinentes ao direito privado. Não alcança as multas tributárias. Recurso não conhecido”. (REsp 261.367/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 9.4.2001, p. 332)

O Supremo Tribunal Federal (STF) também já analisou o assunto e da mesma forma que o Superior Tribunal de Justiça entende que “incabe a aplicação do código de defesa do consumidor nas relações jurídico-tributárias, visto que este alcança apenas as relações de consumo, o que não se cogita entre o contribuinte e a fazenda pública.”[13]

A tese de que o Código de Defesa do Consumidor pode ser aplicado nas relações jurídico-tributárias não deve ser acolhida pelo Poder Judiciário. Não existe relação de consumo entre contribuinte e Estado. Há que se lembrar que as relações de consumo nascem da vontade das partes e a relação de direito tributário é compulsória.

O art. 3º do Código Tributário Nacional estipula o conceito de tributo, in verbis:

“Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”

De acordo com MACHADO “a compulsoriedade da prestação tributária caracteriza-se pela ausência do elemento vontade no suporte fático da incidência da norma de tributação.” (MACHADO, 2001, p. 51)

Dessa maneira, urge destacar que “na prestação tributária a obrigatoriedade nasce diretamente da lei, sem que se interponha qualquer ato de vontade daquele que assume a obrigação.” (MACHADO, 2001, p. 51-52)

Vale lembrar que as relações de consumo nascem de obrigações jurídicas contratuais, noutro norte, as relações jurídico-tributárias nascem da própria lei, por isso são consideradas obligatio ex lege. Se em determina situação a lei tributária prever uma situação de sobreposição do Estado em detrimento do individuo é porque no direito público, freqüentemente, o interesse coletivo prevalece diante do interesse particular. Isso demonstra que a realidade do direito tributário é diferente da realidade do direito do consumidor.

Destarte, as execuções fiscais regem-se por normas de natureza tributária e não por normas de direito do consumidor. Observa-se que a finalidade do direito tributário é uma e a do direito do consumidor é outra, tais ramos legais partem de premissas completamente distintas. A utilização do CDC nas relações jurídico-tributárias é algo totalmente descabida. A Lei n° 8078/90 não previu tal possibilidade, portanto, não podem os magistrados agir contrariamente aos ditames legais e à sistemática jurídica.

Ademais, o argumento de que existe vulnerabilidade na relação entre contribuinte e fisco não é hábil para configurar a aplicação do CDC nas relações jurídico-tributárias, pois nestas inexiste ofensa ao princípio da isonomia, uma vez que a multa fiscal decorre de lei e é fixada a todos os contribuintes que se encontram na mesma situação jurídica.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O direito do consumidor surgiu com maior veemência após o advento da Revolução Industrial que modificou bruscamente o cenário de produção e distribuição dos produtos. O fenômeno da massificação atrelado ao desenvolvimento de técnicas publicitárias manipuladoras contribuíram para a existência de um consumidor cada vez mais vulnerável no mercado de consumo.  

A relação de compra e venda e a utilização de serviços passou a ser estabelecidas entre pólos completamente distintos, em que o consumidor se mostra vulnerável em relação ao fornecedor.

Diante dessa situação, foi necessária a intervenção do Estado nas relações de consumo e, no Brasil, a promulgação do Código de Defesa do Consumidor visou equilibrar a relação entre pessoas desiguais, harmonizando o panorama consumerista.

A Lei n° 8.078/90 trouxe diversas normas protetivas ao consumidor. Contudo, é importante destacar que as prerrogativas da Lei n° 8.078/90 devem e podem ser utilizadas somente em um contexto de relação de consumo.  

A relação jurídico-tributária afasta-se dos moldes da lei consumerista, que definitivamente foi promulgada para outros fins, sendo que o legislador não intencionou que as benesses do CDC fossem aplicadas em outras relações jurídicas, senão as consumeristas, salvo as exceções do consumidor por equiparação previstas nos artigos 17 e 29 da lei protetiva.

Acaso os operadores do direito tributário estejam insatisfeitos com as leis tributárias resta necessário realizar uma reforma tributária e não aplicar leis desenvolvidas para outras finalidades.

 O argumento de que o Código de Defesa do Consumidor pode ser aplicado nas relações em que exista vulnerabilidade é frágil e desprovido de segurança jurídica. Hodiernamente é muito fácil afirmar diante de um caso concreto que ‘X’ é vulnerável perante ‘Y’. Quem hoje em dia não é vulnerável diante de outra pessoa física ou jurídica?

Ademais, conforme foi demonstrado nesse artigo existem diversos tipos de vulnerabilidade e muitas outras espécies podem ser criadas pela doutrina. O termo vulnerabilidade é aberto, fluído. A análise da vulnerabilidade, por si só, abre portas para interpretações cada vez mais amplas, no intuito de estender o campo de aplicação do CDC para relações que não são consumeristas.

Viu-se, que a tributação faz-se necessária para custear a máquina estatal e quando bem aplicada pode contribuir para o desenvolvimento sustentável de uma nação. Entretanto, o tributo não é utilizado somente como forma de arrecadação, o Estado utiliza a exação para também estimular ou desestimular condutas. Assim, as alíquotas e as multas fiscais variam dependendo da situação e quem tem atribuição e legitimidade para tratar de assuntos acerca desses patamares é o direito tributário e não o direito do consumidor que foi desenvolvido para fins totalmente distintos.   

Portanto, o critério da vulnerabilidade, visto de uma forma isolada, não é o mais apropriado para se definir se o Código de Defesa do Consumidor deve ser utilizado ou não no caso concreto, devendo ser afastada a tese de que por ser o contribuinte vulnerável em relação ao fisco deve ser aplicado o CDC nas relações jurídico-tributárias.