A audiência de justificação e sua imprescindibilidade no processo de execução penal

Resumo: Este trabalho tem por escopo a análise da necessidade de realização da audiência de justificativa antes de homologar falta grave no processo de execução penal. Para atingir este objetivo, considerou-se a execução penal como um processo judicial, em que a parte tem todos os direitos e garantias assegurados pela Constituição e pelos tratados internacionais.

Palavras – chave: Execução Penal. Audiência de Justificação. Contraditório.

Abstract: This work aims to analyze the necessity of a justification audience before the homologation of the serious misconduct in the execution of penalties process. In order to achieve this objective, the execution of penalties was considered as a judicial process. Therefore, the litigating party has all the rights and guarantees secured by the Constitution and by the international covenants.

Keywords: Execution of Penalties. Justification Audience. Contradictory.

Sumário: Introdução. 1. Posição da Doutrina e da Jurisprudência. 2. Da Necessidade de Audiência de Justificação. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como proposta estudar a necessidade da audiência de justificação no processo de execução penal antes da regressão de regime, revogação do livramento condicional ou da conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade ou, em outras palavras: antes de recrudescer a forma que o apenado está cumprindo sua pena.

Em síntese, discute-se se no curso da execução penal, ante a ocorrência de algum fato que possa ensejar a piora da situação executória do condenado, o juiz da execução está obrigado a realizar audiência (a chamada “audiência de justificação”), garantindo o direito de presença, ou poderá providenciar o direito ao contraditório por outros meios antes de homologar a falta.

1 POSIÇÃO DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA

Há jurisprudência firme, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, acerca da efetiva necessidade da realização desta audiência antes de recrudescer a forma que o apenado está cumprindo sua pena. Nesse sentido, confira-se:

“É pacífico nesta corte o entendimento no sentido de que a conversão das penas restritivas de direitos em privativa de liberdade deve ser precedida de audiência de justificativa, com a presença de defensor”(STJ, 5ª Turma, RHC29198, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze. Dje: 09.04.2013)

“O reconhecimento da prática infracional e a consequente regressão ao regime mais gravoso depende da prévia oitiva do apenado em juízo, em audiência na qual lhe seja garantido o direito à defesa técnica, conforme preleciona o § 2º do artigo 118 da Lei de Execução Penal”(STJ, 5ª Turma, HC 235526, Rel. Min. Gilson Dipp. DJ: 20.06.2012)

A mesma posição é adotada por vários Tribunais estaduais. Por todos:

“A circunstância do condenado não ter comparecido perante o Juízo das Execuções Penais a fim de tomar conhecimento das condições de cumprimento de pena restritiva de direito não autoriza a imediata conversão dessa pena em privativa de liberdade, mostrando-se imprescindível a prévia oitiva daquele em audiência de justificação, sob pena de violação do devido processo legal.” (TJAP, HC179107, DJ: 03.09.2007)

“Necessária é a realização de Audiência de Justificação a fim de que seja analisado o reconhecimento da falta grave e a regressão do regime de forma definitiva”(TJMG, HC 10000130574668000, DJ: 30.09.2013)

A questão, no entanto, não é tão pacífica quanto se poderia imaginar em uma primeira análise. Diversos juízes singulares, sob o argumento de celeridade e efetividade processual, bem como de que não há na Lei de Execução Penal previsão expressa da necessidade de audiência, não aderem à posição dominante no Superior Tribunal de Justiça e nas Cortes estaduais, possibilitando apenas uma manifestação por escrito do apenado, o que entendem suficiente para atender à determinação contida no art. 118, § 2º da Lei de Execução Penal. Na mesma linha, há jurisprudência sustentando que a realização de audiência de justificação não é necessária:

“A LEP quando fala em seu artigo 118, § 2º em ouvir o condenado não quer dizer que o mesmo seja levado necessariamente à presença do Juiz para apresentar sua oposição técnica ao pedido de regressão requerido pelo MP. Quando a Constituição fala em amplo direito de defesa significa que o acusado tem todo o direito  de ser ouvido pelo Juiz, mas não no sentido literal da palavra de ser levado ao vivo à frente do Juiz para expor pessoalmente suas razões, e sim o de ter acesso à defesa técnica que poderá defendê-lo da pretensão da outra parte da relação processual penal. Não há qualquer ilegalidade praticada pelo Juiz em não fazer audiência pessoal com o apenado nas hipóteses do artigo 118, § 2º, da LEP. Ordem denegada.” (TJDF, HC 7463/1998)

“Na regressão de regime, pelo cumprimento de falta grave, a apresentação da justificativa por escrito dispensa a prévia oitiva pessoal do condenado, mediante audiência de justificação” (TJPR, autos 8147137 – Rel. Des. Miguel Pessoa. J. 08.03.2012)

Recentemente, o ínclito Juiz de Direito Dr. Cássio Roberto dos Santos publicou o artigo “A (des)necessidade da audiência de justificação no processo de Execução Penal” (SANTOS, Cassio Roberto dos. A (des)necessidade da audiência de justificação no processo de execução penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3625, 4 jun. 2013. Disponível em: <http:/jus.com.brartigos/24613>. Acesso em 10 de maio de 2014), em que sustenta a prescindibilidade da audiência.

A argumentação da corrente minoritária gira em torno do fato de que o artigo 118, § 2º, da LEP não prevê expressamente audiência, mas diz apenas que "deverá ser ouvido previamente o condenado". Tal assertiva pode ser interpretada como apenas oportunidade de manifestação, que poderia ser feita inclusive por escrito. Em outro giro, o dispositivo não assevera expressamente que a oitiva pessoal deve ser perante autoridade judicial, o que pode ser interpretado como silêncio eloquente do legislador.

O já mencionado Cássio Roberto dos Santos aduz:

"O fundamento primordial da nossa tese está no fato de que no processo de conhecimento temos um título penal executivo, por meio do qual foi imposta uma pena ao sentenciado, decisão esta acobertada pelo manto da coisa julgada. Trata-se de realidade muito distinta do panorama que encontramos no processo de conhecimento, pois neste o Ministério Público ou a parte autora apresenta a acusação, bem como as provas que segundo eles são hábeis a comprovar os fatos descritos na denúncia. Em contrapartida, o acusado irá se defender, seja pessoalmente, por meio do ato denominado interrogatório, seja por meio da sua defesa técnica, imprescindível para a validade do processo e eficácia da sentença a ser prolatada. No processo de execução penal, ao contrário, já se tem definição quanto à condenação, de modo que a solução dos incidentes não pode receber o mesmo tratamento dispensado no caso do processo de conhecimento, com abertura ampla para cognição, pois se assim for a integralidade do título executivo penal estará comprometida" (SANTOS, Cassio Roberto dos. Idem)

Prossegue o jurista afirmando ser dispensável a oitiva pessoal do condenado perante a autoridade judiciária em razão de uma suposta presunção de veracidade em favor do poder público, decorrente da sentença penal condenatória transitada em julgado, verbis:

"O fundamento primordial da nossa tese está no fato de que no processo de conhecimento temos um título penal executivo, por meio do qual foi imposta uma pena ao sentenciado, decisão esta acobertada pelo manto da coisa julgada. Trata-se de realidade muito distinta do panorama que encontramos no processo de conhecimento, pois neste o Ministério Público ou a parte autora apresenta a acusação, bem como as provas que segundo eles são hábeis a comprovar os fatos descritos na denúncia. Em contrapartida, o acusado irá se defender, seja pessoalmente, por meio do ato denominado interrogatório, seja por meio da sua defesa técnica, imprescindível para a validade do processo e eficácia da sentença a ser prolatada. No processo de execução penal, ao contrário, já se tem definição quanto à condenação, de modo que a solução dos incidentes não pode receber o mesmo tratamento dispensado no caso do processo de conhecimento, com abertura ampla para cognição, pois se assim for a integralidade do título executivo penal estará comprometida" (SANTOS, Cassio Roberto dos. Ibidem)

Por fim, arremata o magistrado, com respaldo no princípio da economia processual e celeridade:

“A presença de defesa técnica efetiva, bem como a oportunidade do reeducando ser inquirido perante a autoridade penitenciária, supre e atende aos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal” (SANTOS, Cassio Roberto dos. Ibidem)

2 DA NECESSIDADE DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO

Ao contrário da corrente minoritária, entendemos absolutamente correto o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça que reputa imprescindível a realização de audiência de justificação.

Ab initio, é necessário apontar que a oitiva por autoridade penitenciária em nada atende os sentenciados que cumprem pena restritiva de direitos, livramento condicional ou ainda o regime aberto em localidade sem casa de albergado (quase a totalidade das comarcas brasileiras). Estes sentenciados não têm contato com nenhuma autoridade penitenciária, pois cumprem a pena em liberdade ou em prisão domiciliar.

Outrossim, o direito de oitiva pessoal diz respeito, evidentemente, à oitiva pessoal perante a autoridade com poderes para decidir o caso, ou seja, o Juiz. Necessário salientar, ainda, que quase todos os indivíduos submetidos à execução penal são pobres. É famosa a assertiva de Anatóle France:

“la majestueuse égalité des lois, qui interdit au riche comme au pauvre de cou her sous les ponts, de mendier dans les rues et de voler du pain”[1] (FRANCE, Anatóle. Le Lys Rouge. Paris: Calmann-Lévy, 1894. p. 118.)

A massa carcerária é, portanto, em sua maioria composta de miseráveis. Consequentemente, apenas uma minoria conta com advogado constituído, a maioria é assistida pela Defensoria Pública ou por advogados dativos, onde a Defensoria Pública não está devidamente instalada. Tais profissionais frequentemente têm o primeiro contato com o sentenciado em audiência de justificação. Suprimido este ato, a consequência seria a defesa técnica muitas vezes teria que elaborar peça defensiva sem jamais ter tido contato com o sentenciado – uma defesa de faz-de-conta, apenas para cumprir função protocolar.

Não procede o argumento de que a sentença penal condenatória gera título executivo penal para o Estado, o que teria o condão de inverter o ônus da prova em relação às ocorrências no decorrer da execução. Qualquer falta que ocorra durante a execução é um fato novo, que somente poderá gerar reconversão ou regressão se estiver devidamente provado, mediante procedimento que deve incluir todas os requisitos da ampla defesa, contraditório e devido processo legal, incluindo aí a oitiva pessoal.

A doutrina especializada salienta que, antes de recrudescer a forma de cumprimento de pena, é necessário instaurar o devido processo legal. Nessa linha, confira-se a lição de Luiz Régis Prado sobre a conversão de pena restritiva de direito em privativa de liberdade:

“Como a referida conversão se mostra mais gravosa ao condenado, uma vez que pode acarretar na privação de sua liberdade, é necessário, para sua efetivação, que seja respeitado o devido processo legal, bem como sejam oportunizados o contraditório e a ampla defesa ao condenado, uma vez que tais princípios orientam o desenrolar do processo executório. Não se poderia tomar tal decisão sem consultar o condenado que terá a oportunidade de justificar o descumprimento dos requisitos impostos, podendo, assim, trazer justificativa plausível aos autos.” (PRADO, Luiz Régis; HAMMERSCHMIDT, Denise; MARANHÃO, Douglas Bonaldi; COIMBRA, Mário. Direito de Execução Penal. 3a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 253)

Na mesma linha a posição de Renato Marcão:

“É importante ressaltar que, antes de converter-se a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, quando presente uma das hipóteses legais autorizadoras, deve-se possibilitar ao executado o exercício da ampla defesa de seus direitos, com a instauração do devido processo legal. Nessa ordem de ideias, convém salientar, inclusive, que a decisão proferida no processo de execução, que converte a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, sem que o acusado seja previamente ouvido, é nula por inobservância do princípio do contraditório”(MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal 11a edição. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 335)

A ideia de devido processo legal não pode ser divorciada do direito de audiência. A garantia do day in court é ínsita ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal. Não se pode admitir o recrudescimento da forma de cumprimento de pena sem a observância desta garantia. O direito de audiência é decorrência lógica do contraditório. A Declaração Universal dos Direitos do Homem tem previsão expressa deste direito no seu artigo 10:

“Toute personne a droit, en pleine égalité, à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement par un tribunal indépendant et impartial, qui décidera, soit de ses droits et obligations, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle.”[2]

Há também previsão expressa do direito de audiência no Pacto de San José da Costa Rica, no art. 8.1. Como é consabido, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que o referido pacto tem posição supralegal – acima das leis, ainda que abaixo da Constituição – dentro da hierarquia normativa do ordenamento jurídico pátrio.

Como explica Curtis Doebbler (DOEBBLER, Curtis. Introduction to International Human Rights Law. CD Publishing. p. 108. ISBN 978-0-9743570-2-7), o direito ao fair trial inclui um rol mínimo de 5 direitos[3] – 3 deles vinculados necessariamente ao direito de audiência. Doebbler afirma ainda que os Estados somente podem limitar este rol se houver previsão expressa da hipótese de limitação nos instrumentos internacionais de direitos humanos.

Seguindo esta lógica, Basil Ugochukwu determina que o direito de oitiva é um direito crucial, e sua respeitabilidade está diretamente interligada à proteção dos Direitos Humanos (UGOCHUKWU, Basil. Comparative Fair Trial: Between the African and European Human Rights Systems. Disponível em: http://www.academia.edu/941388/Comparative_Fair_Trial_Between_the_African_and_European_Human_Rights_Systems).

O Lawyers Committee for Human Rights (Lawyers Committee for Human Rights. What is a Fair Trial? A Basic Guide to Legal Standards and Practice. USA: March 2000, p. 11.) determina o direito de ser ouvido como garantia procedimental mínima.O artigo 6 (1) da Convenção Europeia de Direitos Humanos determina que qualquer pessoa acusada criminalmente terá o direito de ser ouvido de forma justa e pública. No mesmo sentido é o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, tratado este adotado pelas Nações Unidas em 1966 e ratificado pelo Brasil em 1992.

Cabe ainda mencionar que o direito audiência como parte inalienável do due process of law é posição sedimentada na jurisprudência de todos os países democráticos. Por todos, confira-se o precedente da Suprema Corte dos Estados Unidos Goldberg v. Kelly (US Supreme Court, 397 U.S. 254 [1970]). A mesma corte no caso Amstrong v. Manzo (US Supreme Court, 380 U.S. 545 [1965]) determinou a essencialidade do direito de audiência como parte do devido processo legal.

Sobre a garantia do day in court, a valiosa lição da consagrada processualista Ada Pellegrini Grinover:

“No due process of law, o elemento a que se subordina toda a legalidade do procedimento é a possibilidade da parte defender-se, de sustentar suas próprias razões, de ter his day in Court, na denominação genérica da Suprema Corte dos Estados Unidos. A preocupação principal do juiz americano é assegurar a todos um efetivo contraditório, e em cada espécie concreta à Corte cabe verificar que a oportunidade de defesa tenha sido realmente plena, não permitindo a supressão ou a limitação das provas” (GRINOVER, Ada Pellegrini apud SUANNES, Adauto. In Revista dos Advogados, nº 59, p. 34)

Evidentemente esta garantia não resta observada pela mera intimação da Defensoria Pública ou de advogado dativo para que, sem ter meios de contatar o executado, ofereça defesa. Conforme mencionado acima, a intimação da Defesa Técnica diz respeito ao cumprimento de outro pilar do fair trial – right to counsel – mas não supre os outros direitos inerentes ao julgamento justo, mormente aqueles intrinsecamente ligados à oitiva pessoal.

Quando se imputa a alguém a prática de fato apto a reconverter a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, revogar o livramento condicional ou regredir o regime, imputa-se o cometimento de um ilícito. Decorre daí o direito de oitiva pessoal perante a autoridade judiciária que decidirá sobre o caso. Do contrário, estar-se-ia diante de uma inaceitável limitação do princípio da ampla defesa, que engloba necessariamente a autodefesa.

O princípio da ampla defesa abrange tanto a defesa técnica, exercida por profissional letrado em Direito, quanto a autodefesa, manifestada pelo próprio réu, sendo que uma não é suficiente sem a outra. Segundo Antonio Scarance Fernandes:

“quando, nas Constituições, se assegura a ampla defesa, entende-se que, para observância desse comando, deve a proteção derivada da cláusula constitucional abranger o direito à defesa técnica durante todo o processo e o direito à autodefesa. Colocam-se ambos em relação de diversidade e complementariedade”(FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. São Paulo: RT, 2012. p. 257)

Por fim, se a Lei de Execuções Penais não afirma expressamente a necessidade de audiência de justificação perante autoridade judiciária, é certo que, dentro do arcabouço jurídico pátrio, há normas que sustentam a necessidade deste ato. Assim, todos os decretos de indulto natalino mais recentes possuem artigo com redação idêntica ao art. 5º do Decreto 8172/2013, que dispõe:

“Art. 5º A declaração do indulto e da comutação de penas previstos neste Decreto fica condicionada à inexistência de aplicação de sanção, reconhecida pelo juízo competente, em audiência de justificação, garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa, por falta disciplinar de natureza grave, prevista na Lei de Execução Penal, cometida nos doze meses de cumprimento da pena, contados retroativamente à data de publicação deste Decreto” (grifo nosso)

CONCLUSÃO

Conclui-se, portanto, que não pode prosperar o posicionamento adotado pela corrente minoritária. Como repetidamente aduzido pela melhor jurisprudência, a economia e a celeridade processual são princípios importantíssimos, mas não podem se sobrepor às garantias da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. Na reconversão de pena restritiva de direitos em privativa de liberdade e na regressão de regime, sempre se está imputando ao sentenciado a prática de um ilícito, o que redunda na imperiosa necessidade da observância do direito de audiência. Nessa linha, a posição que melhor se coaduna com os princípios e garantias constitucionais certamente é aquela adotada pela corrente majoritária, aceita de maneira pacífica pelo Superior Tribunal de Justiça.