Responsabilidade civil contratual e o dano moral no ordenamento jurídico brasileiro. Sua aplicabilidade nos tribunais

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Resumo: Por meio de estudo doutrinário e da jurisprudência dos tribunais superiores (Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal), verificou-se a conceituação de dano moral, sua aplicabilidade, suas causas e sua ocorrência no caso de responsabilidade civil contratual.[1]

Palavras-chave: dano moral. Responsabilidade Civil Contratual. STJ. STF.

Introdução

Ante o novo paradigma jurídico pós Constituição da República de 1988, a pergunta feita pelo professor Sergio Cavalieri Filho (2010, p 81) ainda ressoa na doutrina e na jurisprudência: o que é o dano moral?

Isso porque já é amplamente pacificada a existência cumulada de um dano moral e de um dano material decorrentes de um mesmo fato, de acordo com a Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça (STJ)[2]. A previsão concreta em nossa legislação, sem a necessidade de se buscar uma interpretação extensiva decorrente dos clamores doutrinário e jurisprudencial para o reconhecimento desse tipo de lesão (CAVALIERI FILHO, 2010, pp. 84 a 86), veio com a expressa previsão nos incisos X e V do art. 5º da Constituição da República, desdobrada infraconstitucionalmente em diplomas específicos[3].

Importa, para esse estudo, sabermos quais os seus fundamentos, o que caracteriza ou configura o dano moral, quem pode sofrê-lo, quem pode pleitear sua reparação, como essa reparação é feita e, por fim, mas perpassando toda a discussão, sua aplicabilidade nos tribunais pátrios.

Uma análise superficial à produção de decisões finais de mérito desses tribunais – em primeiro e segundo grau de recurso, além de revisões pelos tribunais superiores – é suficiente para demonstrar o reconhecimento de indenização por danos morais em virtude do não cumprimento do contrato[4].

É dever, tanto do doutrinador quanto do aplicador do caso concreto, verificar se essa possibilidade é uma decorrência de um descumprimento direto de cláusulas contratuais[5] ou se são causas supervenientes relativamente independentes (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 512), além de verificar se o dano moral advém do simples inadimplemento ou se são necessários outros fatores para sua ocorrência.

Esses são os exames aos quais procederemos.

Fundamentação, Caracterização e Conceito

O art. 5º da Constituição da República, ao tratar do dano moral, resguarda a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas[6]. A origem dessa proteção é a dignidade da pessoa humana, princípio fundamental da República Federativa, nos termos do artigo primeiro da Carta Magna. De acordo com lição de Immanuel Kant (in CAVALIERIFILHO, 2010, p. 83), a dignidade é um conceito objetivo, uma qualidade inerente ao ser humano, insubstituível, não comercializável, devendo ser autonomamente exercida pelo sujeito.

Além desses direitos, reconhecidos na Constituição, há outros direitos da personalidade “que não estão diretamente vinculados à dignidade” (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 84) tais como o direito ao nome, direitos autorais, convicções religiosas, sócio-políticas etc., mas que são, também, englobados pelos direitos da personalidade.

Modernamente, tem-se entendido que o “tempo perdido”, especialmente nas relações de consumo, acarreta lesão de ordem moral (DESSAUNE, 2012, passim)[7]. Para esse autor, o dano moral, em uma relação consumerista, caracteriza-se pela “violação do recurso cognitivo abstrativo do consumidor (sua consciência[8]), quanto (pel)o abalo dos seus recursos vitais vulneráveis (seu equilíbrio psíquico e físico)” (DESSAUNE, 2012, p. 87).

Para a caracterização do dano moral, não se leva em consideração meramente a dor sentida, a humilhação sofrida, o sofrimento, pois estes são consequências do dano. Para que haja dano, essa dor, sofrimento, humilhação devem “fugir à normalidade”, interferindo “intensamente no comportamento psicológico do indivíduo” (CAVALIERI FILHO, 2010, pp. 83 e 87).

Esse é o entendimento atual do STJ, segundo o qual:

“Na verdade, a vida em sociedade traduz, infelizmente, em certas ocasiões, dissabores que, embora lamentáveis, não podem justificar a reparação civil, por dano moral. Assim, não é possível se considerar meros incômodos como ensejadores de danos morais, sendo certo que só se deve reputar como dano moral a dor, o vexame, o sofrimento ou mesmo a humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, chegando a causar-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem estar.” (STJ REsp 1234549 SP, Rel. Min. Massami Uyeda, 3ª Turma. DJe 10.2.2012)

No caso concreto, a configuração dessas condições não têm sido amplamente analisadas no STJ nem no Supremo Tribunal Federal (STF), diante dos enunciados de Súmulas que impedem o reexame de matérias fáticas nesses tribunais superiores, o que apenas ocorreria em grau de Recurso Ordinário ou Ação Originária[9]

E como se dá essa interferência, já que, para essa caracterização, levar-se-ia em consideração apenas o fato, pois o dano seria presumido pela existência da conduta e do seu nexo causal? Tanto os tribunais quanto a doutrina utilizam a conhecida condição do bonus pater familias da tradição romano-germânica ou do ordinary person do direito anglo-saxão (SCHREIBER, 2013, p. 39). Essas figuras tomam “como paradigma o cidadão que se coloca a igual distância do homem frio, insensível, e o homem de extrema sensibilidade”[10], critério objetivo que evita distorções, mas desde que utilizado sem subjetivismos pelo julgador, isto é, desde que não “construído sobre a formação socieconômica do magistrado”, e sim de acordo com dados obtidos do caso concreto e cotejados com o contexto socioeconômico, segundo a lição de Anderson Schreiber (2013, p. 40).

A existência do dano moral, sua prova, de acordo com o professor Cavalieri (2010, p. 90), “decorre da gravidade do ilícito em si”, estando o dano moral in re ipsa. A jurisprudência do STJ, no entanto, “não tem mais considerado este um caráter absoluto”, conforme artigo institucional produzido pela Coordenadoria de Editoria e Imprensa do próprio tribunal (http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106255)[11]. Nesse texto são citados exemplos de julgados (REsp 969.097 e REsp 494.867) nos quais se exigiu dos autores prova de que os atos se deram de forma injusta, despropositada, com reflexos na vida pessoal do autor, com a ocorrência de danos concretos[12]. Tais são, porém, repercussões do ato danoso, reflexos decorrentes do ilícito, que devem ser levados em conta no momento do arbitramento do dano (CAVALIERI FILHO, 2010, pp. 88 e 96).

A indenização por dano moral não tem a natureza de restituir integralmente o bem lesado, pois os direitos da personalidade não podem ser quantificados (CAVALIERI FILHO, 2010, pp. 96 e 97), mas serve para compensar o sofrimento causado pelo agente. De acordo com o Código Civil (CC), em seu art. 944, “a indenização mede-se pela extensão do dano”, devendo essa compensação tomar esse critério como pontapé inicial para o arbitramento do dano moral.

A Constituição da República não recepcionou as regras que previam indenização tarifada (STF, RE 172.720-RJ, RTJ 162/1.093, apud CAVALIERI FILHO, ibidem), mas os tribunais superiores, além de critérios relativos à capacidade econômica do ofensor e da vítima, do comportamento do ofendido e do grau de culpa do ofensor, sempre com razoabilidade e proporcionalidade, têm admitido os danos punitivos, como medida pedagógica[13], modelo que, segundo Schreiber (2013, pp 211-214), tem sofrido inúmeras críticas, seja por não respeitar o critério previsto no art. 944 do CC, seja porque não há previsão legal, seja porque gera enriquecimento sem causa à parte beneficiada e mesmo porque traz ao direito civil sanção que tem caráter eminentemente penal.

Além da pessoa física, a pessoa jurídica também pode sofrer dano moral. Esse entendimento é pacificado em nossos tribunais e está sumulado pelo STJ[14]. De acordo com o professor Cavalieri (2010, p. 101), esse dano existirá apenas quando houver dano à honra objetiva desses entes, ou seja, quando houver ofensa à reputação, ao bom nome, à imagem da pessoa jurídica perante a sociedade, pois a honra subjetiva diz respeito à autoestima do ser, sentimento inexistente na pessoa jurídica.

Quem pode pleitear a indenização por danos morais? De maneira cristalina, a pessoa que alega ter sofrido o dano (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 91), mas, no caso do falecimento da vítima, três teorias cercam o direito sucessório: a da intransmissibilidade, a da transmissibilidade condicionada e a da transmissibilidade incondicionada (CAVALIERI FILHO, 2010, pp. 93 e 94)[15].

A teoria da intransmissibilidade define que não há direito ação transmitido como herança de pessoa falecida, pois apenas esta seria legítima para propor ação de reparação de dano sofrido apenas por ela própria. Na transmissibilidade condicionada e na transmissibilidade incondicionada busca-se verificar se há transmissão do direito de reparação dos danos apenas quando a vítima já tenha ajuizado ação (com posterior habilitação dos herdeiros) ou se os herdeiros podem ajuizar ação própria para buscar a compensação material por dano moral sofrido pelo de cujus. A jurisprudência recente, tanto do STF quanto do STJ apontam na coexistência pacífica das teorias que aceitam a transmissibilidade[16], pois, segundo o professor Cavalieri:

“(…) cuida-se da incorporação ao patrimônio dos herdeiros daquele direito que nasceu e foi reconhecido pela própria vítima, a qual, contudo, não teve oportunidade de iniciar a ação. Pensamos que esse é o critério que deve prevalecer” (2010, p. 95).

Responsabilidade Civil Contratual e Indenização por Dano Moral

De acordo com a lição de Sérgio Cavalieri Filho (2010, pp. 290 a 295), para que haja responsabilidade civil contratual, é necessária a existência de uma relação jurídica prévia, um contrato, diferentemente da responsabilidade extracontratual, na qual não existe qualquer “liame jurídico anterior” entre as partes envolvidas em uma obrigação dessa natureza, mas sim um dever geral de não fazer mal a ninguém (STOCCO, 2007, p. 114), quando surge a responsabilidade e o dever de indenizar a posteriori ao ato ilícito. O dever jurídico violado, na responsabilidade contratual, tem por fonte a vontade das partes, e a deturpação desse ato volitivo é que faz surgir o ilícito contratual, seja por meio do inadimplemento, seja por meio da mora (CAVALIERI FILHO, 2010, pp. 292 e 295).

Em regra, o descumprimento contratual não gera obrigação de indenizar danos morais (ou extrapatrimoniais). Seu descumprimento, como já ventilado, resolve-se na reparação com juros moratórios, cláusula penal e perdas e danos[17]. E quando há uma frustração à não perfeição do motivo da realização de um contrato, essa frustração pode causar sofrimento tal que descambe em dano moral?

De acordo com o Enunciado nº 14 do Fórum dos Juizados Especiais de Pernambuco (Disponível em: <http://www.tjpe.jus.br/juizadosesp/EnunciadosCiveis.pdf>, acesso em 19 ago 2013):

“ENUNCIADO 14: O inadimplemento contratual, por si só, não enseja o dano moral, salvo se da infração advém circunstância que atente contra a dignidade ou frustre, de modo intenso, uma expectativa ansiosamente desejada. (à unanimidade)”.

“Circunstância que atente contra a dignidade” não é difícil de ser revelada, especialmente por causa dos comandos constitucionais[18], porém o que poderia “frustrar, de modo intenso, uma expectativa ansiosamente desejada”? Poderia tal epígrafe ser albergada sob um “conceito jurídico indeterminado”[19]?

De acordo com as decisões judiciais que traremos à baila, essas perguntas serão respondidas.

O dano moral, de acordo com Dessaune (2012, p. 87), não é apenas a violação da consciência[20] da vítima, como também “abalo dos seus recursos vitais vulneráveis (seu equilíbrio psíquico e físico)”. Na seara do caso concreto, a jurisprudência dominante entende que há de serem superados os meros aborrecimentos do cotidiano, como assim expomos:

“RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. PROVEDOR DE INTERNET. UOL. CONTRATAÇÃO COMPROVADA MEDIANTE O FORNECIMENTO DE DADOS. DISPONIBILIZAÇÃO NÃO COMPROVADA, AUSENTE DISPONIBILIZAÇÃO DE TECNOLOGIA PELA OPERADORA DE TELECOMUNICAÇÕES. REPETIÇÃO DO INDÉBITO.DANO MORAL INOCORRENTE. SENTENÇA REFORMADA. 1. Conforme ressai do contraditório efetivado nos autos, não é verossímil que a parte autora tenha contratado serviço de provedor de internet sem ter acesso à banda larga, senão se induzida em erro pela prestadora de serviços. Nesse sentido, é de se manter a sentença no tangente à repetição do indébito, pelos próprios fundamentos. 2. Circunstância de inadimplemento contratual que, via de regra, não constitui suporte fático bastante a fundamentar obrigação reparatória, na medida em que o respectivo descumprimento é incapaz de transbordar os limites do mero dissabor, deixando de incorrer em lesão a direitos de personalidade. 3. Sentença reformada para afastar a condenação a título de danos morais. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO” (Recurso Cível Nº 71004185641, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Ketlin Carla Pasa Casagrande, Julgado em 16/08/2013)[21].

Por outro lado, corroborando a lição de Dessaune, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), além de possuir súmulas a respeito de inadimplemento contratual e dano moral[22], já pacificou seu entendimento nesse sentido:

“Nos casos de negativa de cobertura por parte do plano de saúde,em regra não se trata de mero inadimplemento contratual. A recusa indevida de tratamento médico – nos casos de urgência – agrava a situação psicológica e gera aflição, que ultrapassam os meros dissabores, caracterizando o dano moral indenizável.” (STJ AgRg no AREsp 213169 RS, 4ª Turma. Relator: Min. Luis Felipe Salomão. DJe 11 out 2012).

  Deve ser verificado, porém, que não apenas o inadimplemento direto pode ser capaz de gerar danos dessa natureza, mas comportamentos paralelos, supervenientes, também possuem esse condão.

Além do art. 475 do Código Civil (CC), inúmeros outros artigos, especialmente do Código de Defesa do Consumidor (CDC) asseguram, caso não haja respeito à garantia contratual e/ou legal, a possibilidade de restituição imediata da quantia paga, com resolução do contrato, “sem prejuízo de eventuais perdas e danos[23]”. É o que o professor Cavalieri Filho (2010, p. 512) se refere como dano extra rem, diferenciando-o do dano circa rem, senão vejamos:

“A expressão latina circa rem significa próximo, ao redor, ligado diretamente à coisa, de modo que não pode dela desgarrar-se. Assim, dano circa rem é aquele que é inerente ao vício do produto ou do serviço, que está diretamente ligado a ele, não podendo dele desgarrar-se.

A expressão latina extra rem indica vínculo indireto, distante, remoto; tem sentido de fora de, além de, à exceção de. Consequentemente, o dano extra rem é aquele que apenas indiretamente está ligado ao vício do produto ou do serviço porque, na realidade, decorre de causa superveniente, relativamente independente, e que por si só produz o resultado. A rigor, não é o vício do produto que causa o dano extra rem – dano material ou moral –, mas sim a conduta do fornecedor, posterior ao vício, por não dar ao caso a atenção e a atenção devidas. O dano moral, o desgosto íntimo, está dissociado do defeito, a ele jungido apenas pela origem. Na realidade, decorre de causa superveniente (o não atendimento pronto e eficiente ao consumidor, a demora injustificável na reparação do vício). Tem caráter autônomo.”

No nosso entender, esse é o principal fundamento[24] do dano moral no caso de inadimplemento contratual[25].

Considerações Finais

O dano moral não pode ser visto apenas como os constitucionais danos à vida, à honra, à privacidade e à imagem das pessoas[26]. O conceito de dignidade da pessoa humana, trazido como valor fundamental por nossa constituição, abriga “aspectos diversos da pessoa humana”, especialmente “sua integridade psicofísica” (SCHREIBER, 2013, p. 92). Creio que a dignidade da pessoa humana é o vértice axiológico de todo o sistema jurídico pátrio, e a legislação infraconstitucional[27] tem e deve respeitar esse fundamento. Ofender a dignidade é ofender o que faz do ser humano único, mas não indivíduo, pois a dignidade é um sentimento de partilha social (especialmente quanto à honra objetiva, presente nas pessoas jurídicas[28]), e o dano moral sofrido por uma pessoa é aquele sentido por outra, ainda que incapaz, deficiente mental, recém-nascida (SARLET, 2012, pp. 251 e ss). Um deslize quanto ao respeito à dignidade é um dano moral provocado.

Critérios subjetivistas existem e devem ser mantidos quanto ao arbitramento do dano moral, levando-se em consideração os esquemas já propostos e analisados pela jurisprudência e doutrina pátrias, porém com especial atenção aos danos morais punitivos, por serem uma forma, pela rápida análise feita nesse artigo, que demonstra ir de encontro à nossa legislação pátria. Cabe ao Poder Legislativo se posicionar quanto a isso, quem sabe nos termos do direito norte-americano, “que distingue claramente os compensatory damages e punitive damages” (SCHREIBER, 2013, p. 213). Esse tipo de indenização prevê um duplo proveito econômico ao ofendido, não utilizando os “efeitos pedagógicos de punição” para fixar os danos morais compensatórios, como feito aqui no Brasil.

Vimos ainda que o dano moral é personalíssimo, mas, em eventual caso de falecimento do ofendido, nossos tribunais superiores têm aceitado que os herdeiros busquem na justiça a reparação econômica pela ofensa moral, ainda que a vítima não tenha ingressado previamente com uma ação nesse sentido. Recomendamos, quanto a isso, a lição contida no voto da Ministra do STJ Denise Arruda, disponibilizado na nota 13 desse trabalho.

Por fim, os tribunais e a doutrina têm considerado, ultimamente, não apenas a dor psíquica, a lesão proveniente de um ato injurioso como possibilidade de dano moral no caso de inadimplemento contratual. De acordo com Dessaune (2012, p. 134-136), o dano moral também tem causa no “desvio produtivo” capaz de acarretar, especialmente nas relações de consumo, “prejuízo do tempo desperdiçado”.

As lições do professor Cavalieri Filho acerca de danos circa rem e extra rem demonstram que causas supervenientes, relativamente independentes ao inadimplemento contratual, mas desde que evidente o nexo de causalidade, podem gerar danos extrapatrimoniais.

O tempo perdido tem razão no descaso (GUGLINSKIN, 2012[29]) do inadimplente e acarreta à vítima “escassez, inacumulabilidade e irrecuperabilidade” (DESSAUNE, 2012, p. 136). Nesse sentido, recomenda-se a busca por outras decisões judiciais que vinculem o dano moral decorrente de inadimplemento contratual ao descaso por parte do agente, como a que aqui segue transcrita, do Desembargador Jones Figueiredo do Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE):

“A questão é de extrema gravidade e não se pode admiti-la, por retóricas de tolerância ou de condescendência, que sejam os transtornos do cotidiano que nos submetam a esse vilipêndio de tempo subtraído de vida, em face de uma sociedade tecnológica e massificada, impessoal e disforme, onde nela as pessoas possam perder a sua própria individualidade, consideradas que se tornem apenas em usuários numerados em bancos informatizados de dados” (TJPE. AC 230521-7. Voto/Vista do Des. Jones Figueiredo. Relator do Acórdão Des. Eurico de Barros Correia Filho, 4ª Câmara Cível. Julgado em 7.4.2011).

 

Referências
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Notas:
[1] Trabalho entregue como requisito para cumprimento das disciplinas Elementos da Responsabilidade Civil Objetiva e Responsabilidade Civil Contratual da Pós-Graduação em Responsabilidade Civil e Direito do Consumidor – Universidade Estácio de Sá
[2] STJ, Súmula 37: São cumuláveis as indenizações por dano moral e material oriundos do mesmo fato.
[3] Apenas a título de exemplo: inciso III do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor (CDC) e art. 186 do Código Civil (CC).
[4] Ao longo do texto, traremos desses exemplos, tanto de decisões em casos concretos como de alguns entendimentos sumulados. A título de curiosidade, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios possui uma página institucional na internet com pouco mais de duas dezenas de Acórdãos sob a rubrica “Inadimplemento contratual – dano moral”: <http://www.tjdft.jus.br/institucional/jurisprudencia/temas-em-debate/jurisprudencia-reiterada-1/direito-civil/inadimplemento-contratual-2013-dano-moral>, acesso em 19 ago 2013.
[5] Inadimplemento e mora (CAVALIERI FILHO, 2010, pp. 292-298).
[6] Inciso X do art. 5º da Constituição da República: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
[7] Chancelando esse posicionamento, ver os seguintes Acórdãos: TJRS, Apelação Cível Nº 70034739904, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Antônio Kretzmann, Julgado em 22/07/2010 e o TJPE, Apelação Cível 230521-7. Voto/Vista do Des. Jones Figueiredo. Relator do Acórdão Des. Eurico de Barros Correia Filho, 4ª Câmara Cível. Julgado em 7.4.2011.
[8] “Entendendo que consciência é o processo cognitivo responsável por criar a realidade de cada um e a ela (realidade) atribuir significados e importância pessiais” (DESSAUNE, 2012, p. 87).
[9] STJ, Súmula 7: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial; STF, Súmula 279: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.
[10] Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Apelação Cível 8.218/1995, 2ª Câmara, Rel. Des. Sérgio Cavalieri Filho
[11] No artigo institucional do próprio tribunal: STJ define em quais situações o dano moral pode ser presumido, 1 jul 2012. Disponível em <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106255>. Acesso em 12 jun 2013.
[12] Em contraste com antigo posicionamento dessa corte, v.: “os prejuízos extrapatrimoniais suportados pela vítima independem de prova material para que surja o direito à reparação por dano moral, bastando a comprovação da ação voluntária e do seu nexo causal: Estando comprovado o fato não é preciso a prova do dano moral” (STJ, AGA 250722/SP, j. 19/11/1999, 3ª Turma, r. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 07/02/2000)
[13] “O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor, para que não volte a reincidir. Fixação de valor que não observa regra fixa, oscilando de acordo com os contornos fáticos e circunstanciais (…)” (REsp 604801/RS. Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma. DJ 7.3.2005, p. 214).
[14] STJ, Súmula 227: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.
[15] Nota-se que, em todos os casos, não é o dano moral em si, que é personalíssimo, e sim sua reparação econômica.
[16] Nesse sentido, segue decisão monocrática do Min. Dias Toffoli: “Da análise dos artigos 12 e 943 do Código Civil deduz-se que o direito à indenização, tanto de ordem material como moral, são assegurados aos sucessores do lesado, transmitindo-se com a herança, uma vez que o direito que se sucede é o de ação, que possui natureza patrimonial, e não o direito moral em si, que é personalíssimo e, portanto, intransmissível” (STF, AI 832751 SP, Decisão monocrática. Relator: Min. Dias Toffoli. DJe 28 set 2012); e, em valoroso voto: (…) A questão controvertida consiste em saber se os pais possuem legitimidade ativa ad causam para propor ação, postulando indenização por dano moral sofrido, em vida, pelo filho falecido. 3. É certo que esta Corte de Justiça possui orientação consolidada acerca do direito dos herdeiros em prosseguir em ação de reparação de danos morais ajuizada pelo próprio lesado, o qual, no curso do processo, vem a óbito. Todavia, em se tratando de ação proposta diretamente pelos herdeiros do ofendido, após seu falecimento, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui orientações divergentes. De um lado, há entendimento no sentido de que "na ação de indenização de danos morais, os herdeiros da vítima carecem de legitimidade ativa ad causam" (REsp 302.029/RJ, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 1º.10.2001); de outro, no sentido de que "os pais – na condição de herdeiros da vítima já falecida – estão legitimados, por terem interesse jurídico, para acionarem o Estado na busca de indenização por danos morais, sofridos por seu filho, em razão de atos administrativos praticados por agentes públicos (…)". Isso, porque "o direito de ação por dano moral é de natureza patrimonial e, como tal, transmite-se aos sucessores da vítima (RSTJ, vol. 71/183)" (REsp 324.886/PR, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 3.9.2001). 4. Interpretando-se sistematicamente os arts. 12, parágrafo único, e 943 doCódigo Civil (antigo art. 1.526 do Código Civil de 1916), infere-se que o direito à indenização, ou seja, o direito de se exigir a reparação de dano, tanto de ordem material como moral, foi assegurado pelo Código Civil aos sucessores do lesado, transmitindo-se com a herança. Isso, porque o direito que se sucede é o de ação, que possui natureza patrimonial, e não o direito moral em si, que é personalíssimo e, portanto, intransmissível. 5. José de Aguiar Dias leciona que não há princípio algum que se oponha à transmissibilidade da ação de reparação de danos, porquanto "a ação de indenização se transmite como qualquer outra ação ou direito aos sucessores da vítima. Não se distingue, tampouco, se a ação se funda em dano moral ou patrimonial. A ação que se transmite aos sucessores supõe o prejuízo causado em vida da vítima" (Da Responsabilidade Civil, Vol. II, 4ª ed., Forense: Rio de Janeiro, 1960, p. 854). 6. Como bem salientou o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, no julgamento do REsp 11.735/PR , "o direito de ação por dano moral é de natureza patrimonial e, como ta (2ª Turma, DJ de 13.12.1993) l, transmite-se aos sucessores da vítima". 7. "O sofrimento, em si, é intransmissível. A dor não é 'bem' que componha o patrimônio transmissível do de cujus. Mas me parece de todo em todo transmissível, por direito hereditário, o direito de ação que a vítima, ainda viva, tinha contra o seu ofensor. Tal direito é de natureza patrimonial. Leon Mazeaud, em magistério publicado no Recueil Critique Dalloz, 1943, pág. 46, esclarece: 'O herdeiro não sucede no sofrimento da vítima. Não seria razoável admitir-se que o sofrimento do ofendido se prolongasse ou se entendesse (deve ser estendesse) ao herdeiro e este, fazendo sua a dor do morto, demandasse o responsável, a fim de ser indenizado da dor alheia. Mas é irrecusável que o herdeiro sucede no direito de ação que o morto, quando ainda vivo, tinha contra o autor do dano. Se o sofrimento é algo entranhadamente pessoal, o direito de ação de indenização do dano moral é de natureza patrimonial e, como tal, transmite-se aos sucessores'.” (PORTO, Mário Moacyr, in Revista dos Tribunais, Volume 661, pp. 7/10). 8. “O dano moral, que sempre decorre de uma agressão a bens integrantes da personalidade (honra, imagem, bom nome, dignidade etc.), só a vítima pode sofrer, e enquanto viva, porque a personalidade, não há dúvida, extingue-se com a morte. Mas o que se extingue – repita-se – é a personalidade, e não o dano consumado, nem o direito à indenização. Perpetrado o dano (moral ou material, não importa) contra a vítima quando ainda viva, o direito à indenização correspondente não se extingue com sua morte. E assim é porque a obrigação de indenizar o dano moral nasce no mesmo momento em que nasce a obrigação de indenizar o dano patrimonial – no momento em que o agente inicia a prática do ato ilícito e o bem juridicamente tutelado sofre a lesão. Neste aspecto não há distinção alguma entre o dano moral e patrimonial. Nesse mesmo momento, também, o correlativo direito à indenização, que tem natureza patrimonial, passa a integrar o patrimônio da vítima e, assim, se transmite aos herdeiros dos titulares da indenização” (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil, 7ª ed., São Paulo: Atlas, 2007, pp. 85/88). 9. Ressalte-se, por oportuno, que, conforme explicitado na r. sentença e no v. acórdão recorrido,"o finado era solteiro e não deixou filhos, fato incontroverso comprovado pelo documento de fl. 14 (certidão de óbito), sendo os autores seus únicos herdeiros, legitimados, pois, a propor a demanda"(fl. 154). Ademais, foi salientado nos autos que a vítima sentiu-se lesada moral e fisicamente com o ato praticado pelos policiais militares e que a ação somente foi proposta após sua morte porque aguardava-se o trânsito em julgado da ação penal. 10. Com essas considerações doutrinárias e jurisprudenciais, pode-se concluir que, embora o dano moral seja intransmissível, o direito à indenização correspondente transmite-se causa mortis, na medida em que integra o patrimônio da vítima. Não se olvida que os herdeiros não sucedem na dor, no sofrimento, na angústia e no aborrecimento suportados pelo ofendido, tendo em vista que os sentimentos não constituem um" bem "capaz de integrar o patrimônio do de cujus. Contudo, é devida a transmissão do direito patrimonial de exigir a reparação daí decorrente. Entende-se, assim, pela legitimidade ativa ad causam dos pais do ofendido, já falecido, para propor ação de indenização por danos morais, em virtude de ofensa moral por ele suportada (STJ. REsp 978651 SP, Primeira turma. Relatoa: Min. Denise Arruda, DJe 26 mar 2009. Disponível em <http://stj.jusbrasil.com/jurisprudencia/3994552/recurso-especial-resp-978651-sp-2007-0159666-6>. Acesso em 13 jun 2013).
[17] Art. 475 do Código Civil: A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.
[18] Para um estudo sobre o tema, v. LINS, Artur. O dano moral no ordenamento jurídico brasileiro e sua aplicabilidade nos tribunais. 2013. 10 p. Digitado (trabalho entregue como requisito para a disciplina Elementos da Responsabilidade Civil Objetiva da Pós-Graduação em Responsabilidade Civil e Direito do Consumidor, Universidade Estácio de Sá, jun 2013.).
[19] Sobre esse assunto, v. MENDONÇA, Kylce Anne Pereira Collier de. Argumentação, termos jurídicos indeterminados e discricionariedade na administração pública brasileira. Recife, 2004. Mestrado em Direito. Programa de Pós-Graduação em Direito – PPGD, UFPE.
[20] “Entendendo que consciência é o processo cognitivo responsável por criar a realidade de cada um e a ela (realidade) atribuir significados e importância pessiais” (DESSAUNE, 2012, p. 87).
[21] Disponível em <http://www1.tjrs.jus.br/busca/?q=inadimplemento+e+contratual+e+dano+e+moral&tb=jurisnova&pesq=ementario&partialfields=tribunal%3ATurmas%2520Recursais.%28TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o%7CTipoDecisao%3Amonocr%25C3%25A1tica%7CTipoDecisao%3Anull%29&requiredfields=&as_q=>. Acesso em 20 ago 2013.
[22] STJ, Súmula nº 370: Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado. STJ, Súmula nº 388: A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral.
[23] inciso II do § 1º do art. 18; inciso IV do art. 19; inciso II do art. 20; inciso III do art. 35; § 1º do art. 84.
[24] A título de exemplo: VÍCIO DO PRODUTO. GELADEIRA DEFEITUOSA. DESCASO COM O CONSUMIDOR PARA REALIZAR A TROCA DO PRODUTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS RÉS. DANOS MATERAIS CARACTERIZADOS. DANOS MORAIS EXCEPCIONALMENTE CONFIGURADOS. O consumidor pode optar pelo recebimento do valor pago, de acordo com o artigo 18, §3º, do CDC. Nessa linha, considerando que o prazo de 30 (trinta) dias estabelecido no artigo 18, §1º, do CDC é usado em situações excepcionais, as quais permitem a substituição de partes do produto, no caso posto a julgamento, é possível o desfazimento do negócio com a devolução do valor pago pela geladeira e, em contrapartida, a devolução daquela. Justifica-se a devolução do produto ao fornecedor, com a restituição do preço, em razão do elevado valor do bem e por se tratar de produto essencial à vida moderna,  frisando que mesmo sendo possível o conserto, esta circunstância acarreta a diminuição do preço do bem. Por fim, a situação narrada autoriza a fixação de danos morais no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), como decidido na origem, pois presente o descaso com o consumidor e o lapso temporal que o autor encontra-se sem usufruir o bem, o que autoriza, de forma excepcional, a configuração de danos morais. Danos Morais arbitrados em sintonia com a Proposição n. 05, aprovada no Encontro de Juizados Especiais Cíveis e Criminais de Gramado (maio de 2005), e de acordo com os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade. A condenação das rés é solidária por força do artigo 18 do CDC. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71003979218, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Lucas Maltez Kachny, Julgado em 28/05/2013).
[25] Excetuando-se os casos onde há causa não relativa, mas totalmente independente para esse tipo de lesão.
[26] Inciso X do art. 5º da Constituição da República.
[27] Dentre outros diplomas, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), o Estatuto do Idoso, o Estatuto do Torcedor, o CDC, as leis que regulam as atividades empresariais e a livre concorrência, oCC e a Lei de Introdução às Normas Brasileiras (quando trazem como regra o princípio da boa-fé objetiva, a função social do contrato e os fins sociais das normas).
[28] Ver Súmula n. 227 do STJ.
[29] disponível em <http://www.conjur.com.br/2012-mai-11/vitor-guglinskin-danos-morais-descaso-perda-tempo-util>. Acesso em 20 ago 2013.

Informações Sobre o Autor

Artur de Lima Barretto Lins

Técnico Judiciário no TJPE. Assessor de Magistrado. Pós Graduando em Responsabilidade Civil e Direito do Consumidor na Universidade Estácio de Sá


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