Responsabilidade civil contratual e o dano moral no ordenamento jurídico brasileiro. Sua aplicabilidade nos tribunais

Resumo: Por meio de estudo doutrinário e da jurisprudência dos tribunais superiores (Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal), verificou-se a conceituação de dano moral, sua aplicabilidade, suas causas e sua ocorrência no caso de responsabilidade civil contratual.[1]

Palavras-chave: dano moral. Responsabilidade Civil Contratual. STJ. STF.

Introdução

Ante o novo paradigma jurídico pós Constituição da República de 1988, a pergunta feita pelo professor Sergio Cavalieri Filho (2010, p 81) ainda ressoa na doutrina e na jurisprudência: o que é o dano moral?

Isso porque já é amplamente pacificada a existência cumulada de um dano moral e de um dano material decorrentes de um mesmo fato, de acordo com a Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça (STJ)[2]. A previsão concreta em nossa legislação, sem a necessidade de se buscar uma interpretação extensiva decorrente dos clamores doutrinário e jurisprudencial para o reconhecimento desse tipo de lesão (CAVALIERI FILHO, 2010, pp. 84 a 86), veio com a expressa previsão nos incisos X e V do art. 5º da Constituição da República, desdobrada infraconstitucionalmente em diplomas específicos[3].

Importa, para esse estudo, sabermos quais os seus fundamentos, o que caracteriza ou configura o dano moral, quem pode sofrê-lo, quem pode pleitear sua reparação, como essa reparação é feita e, por fim, mas perpassando toda a discussão, sua aplicabilidade nos tribunais pátrios.

Uma análise superficial à produção de decisões finais de mérito desses tribunais – em primeiro e segundo grau de recurso, além de revisões pelos tribunais superiores – é suficiente para demonstrar o reconhecimento de indenização por danos morais em virtude do não cumprimento do contrato[4].

É dever, tanto do doutrinador quanto do aplicador do caso concreto, verificar se essa possibilidade é uma decorrência de um descumprimento direto de cláusulas contratuais[5] ou se são causas supervenientes relativamente independentes (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 512), além de verificar se o dano moral advém do simples inadimplemento ou se são necessários outros fatores para sua ocorrência.

Esses são os exames aos quais procederemos.

Fundamentação, Caracterização e Conceito

O art. 5º da Constituição da República, ao tratar do dano moral, resguarda a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas[6]. A origem dessa proteção é a dignidade da pessoa humana, princípio fundamental da República Federativa, nos termos do artigo primeiro da Carta Magna. De acordo com lição de Immanuel Kant (in CAVALIERIFILHO, 2010, p. 83), a dignidade é um conceito objetivo, uma qualidade inerente ao ser humano, insubstituível, não comercializável, devendo ser autonomamente exercida pelo sujeito.

Além desses direitos, reconhecidos na Constituição, há outros direitos da personalidade “que não estão diretamente vinculados à dignidade” (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 84) tais como o direito ao nome, direitos autorais, convicções religiosas, sócio-políticas etc., mas que são, também, englobados pelos direitos da personalidade.

Modernamente, tem-se entendido que o “tempo perdido”, especialmente nas relações de consumo, acarreta lesão de ordem moral (DESSAUNE, 2012, passim)[7]. Para esse autor, o dano moral, em uma relação consumerista, caracteriza-se pela “violação do recurso cognitivo abstrativo do consumidor (sua consciência[8]), quanto (pel)o abalo dos seus recursos vitais vulneráveis (seu equilíbrio psíquico e físico)” (DESSAUNE, 2012, p. 87).

Para a caracterização do dano moral, não se leva em consideração meramente a dor sentida, a humilhação sofrida, o sofrimento, pois estes são consequências do dano. Para que haja dano, essa dor, sofrimento, humilhação devem “fugir à normalidade”, interferindo “intensamente no comportamento psicológico do indivíduo” (CAVALIERI FILHO, 2010, pp. 83 e 87).

Esse é o entendimento atual do STJ, segundo o qual:

“Na verdade, a vida em sociedade traduz, infelizmente, em certas ocasiões, dissabores que, embora lamentáveis, não podem justificar a reparação civil, por dano moral. Assim, não é possível se considerar meros incômodos como ensejadores de danos morais, sendo certo que só se deve reputar como dano moral a dor, o vexame, o sofrimento ou mesmo a humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, chegando a causar-lhe aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem estar.” (STJ REsp 1234549 SP, Rel. Min. Massami Uyeda, 3ª Turma. DJe 10.2.2012)

No caso concreto, a configuração dessas condições não têm sido amplamente analisadas no STJ nem no Supremo Tribunal Federal (STF), diante dos enunciados de Súmulas que impedem o reexame de matérias fáticas nesses tribunais superiores, o que apenas ocorreria em grau de Recurso Ordinário ou Ação Originária[9]

E como se dá essa interferência, já que, para essa caracterização, levar-se-ia em consideração apenas o fato, pois o dano seria presumido pela existência da conduta e do seu nexo causal? Tanto os tribunais quanto a doutrina utilizam a conhecida condição do bonus pater familias da tradição romano-germânica ou do ordinary person do direito anglo-saxão (SCHREIBER, 2013, p. 39). Essas figuras tomam “como paradigma o cidadão que se coloca a igual distância do homem frio, insensível, e o homem de extrema sensibilidade”[10], critério objetivo que evita distorções, mas desde que utilizado sem subjetivismos pelo julgador, isto é, desde que não “construído sobre a formação socieconômica do magistrado”, e sim de acordo com dados obtidos do caso concreto e cotejados com o contexto socioeconômico, segundo a lição de Anderson Schreiber (2013, p. 40).

A existência do dano moral, sua prova, de acordo com o professor Cavalieri (2010, p. 90), “decorre da gravidade do ilícito em si”, estando o dano moral in re ipsa. A jurisprudência do STJ, no entanto, “não tem mais considerado este um caráter absoluto”, conforme artigo institucional produzido pela Coordenadoria de Editoria e Imprensa do próprio tribunal (http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106255)[11]. Nesse texto são citados exemplos de julgados (REsp 969.097 e REsp 494.867) nos quais se exigiu dos autores prova de que os atos se deram de forma injusta, despropositada, com reflexos na vida pessoal do autor, com a ocorrência de danos concretos[12]. Tais são, porém, repercussões do ato danoso, reflexos decorrentes do ilícito, que devem ser levados em conta no momento do arbitramento do dano (CAVALIERI FILHO, 2010, pp. 88 e 96).

A indenização por dano moral não tem a natureza de restituir integralmente o bem lesado, pois os direitos da personalidade não podem ser quantificados (CAVALIERI FILHO, 2010, pp. 96 e 97), mas serve para compensar o sofrimento causado pelo agente. De acordo com o Código Civil (CC), em seu art. 944, “a indenização mede-se pela extensão do dano”, devendo essa compensação tomar esse critério como pontapé inicial para o arbitramento do dano moral.

A Constituição da República não recepcionou as regras que previam indenização tarifada (STF, RE 172.720-RJ, RTJ 162/1.093, apud CAVALIERI FILHO, ibidem), mas os tribunais superiores, além de critérios relativos à capacidade econômica do ofensor e da vítima, do comportamento do ofendido e do grau de culpa do ofensor, sempre com razoabilidade e proporcionalidade, têm admitido os danos punitivos, como medida pedagógica[13], modelo que, segundo Schreiber (2013, pp 211-214), tem sofrido inúmeras críticas, seja por não respeitar o critério previsto no art. 944 do CC, seja porque não há previsão legal, seja porque gera enriquecimento sem causa à parte beneficiada e mesmo porque traz ao direito civil sanção que tem caráter eminentemente penal.

Além da pessoa física, a pessoa jurídica também pode sofrer dano moral. Esse entendimento é pacificado em nossos tribunais e está sumulado pelo STJ[14]. De acordo com o professor Cavalieri (2010, p. 101), esse dano existirá apenas quando houver dano à honra objetiva desses entes, ou seja, quando houver ofensa à reputação, ao bom nome, à imagem da pessoa jurídica perante a sociedade, pois a honra subjetiva diz respeito à autoestima do ser, sentimento inexistente na pessoa jurídica.

Quem pode pleitear a indenização por danos morais? De maneira cristalina, a pessoa que alega ter sofrido o dano (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 91), mas, no caso do falecimento da vítima, três teorias cercam o direito sucessório: a da intransmissibilidade, a da transmissibilidade condicionada e a da transmissibilidade incondicionada (CAVALIERI FILHO, 2010, pp. 93 e 94)[15].

A teoria da intransmissibilidade define que não há direito ação transmitido como herança de pessoa falecida, pois apenas esta seria legítima para propor ação de reparação de dano sofrido apenas por ela própria. Na transmissibilidade condicionada e na transmissibilidade incondicionada busca-se verificar se há transmissão do direito de reparação dos danos apenas quando a vítima já tenha ajuizado ação (com posterior habilitação dos herdeiros) ou se os herdeiros podem ajuizar ação própria para buscar a compensação material por dano moral sofrido pelo de cujus. A jurisprudência recente, tanto do STF quanto do STJ apontam na coexistência pacífica das teorias que aceitam a transmissibilidade[16], pois, segundo o professor Cavalieri:

“(…) cuida-se da incorporação ao patrimônio dos herdeiros daquele direito que nasceu e foi reconhecido pela própria vítima, a qual, contudo, não teve oportunidade de iniciar a ação. Pensamos que esse é o critério que deve prevalecer” (2010, p. 95).

Responsabilidade Civil Contratual e Indenização por Dano Moral

De acordo com a lição de Sérgio Cavalieri Filho (2010, pp. 290 a 295), para que haja responsabilidade civil contratual, é necessária a existência de uma relação jurídica prévia, um contrato, diferentemente da responsabilidade extracontratual, na qual não existe qualquer “liame jurídico anterior” entre as partes envolvidas em uma obrigação dessa natureza, mas sim um dever geral de não fazer mal a ninguém (STOCCO, 2007, p. 114), quando surge a responsabilidade e o dever de indenizar a posteriori ao ato ilícito. O dever jurídico violado, na responsabilidade contratual, tem por fonte a vontade das partes, e a deturpação desse ato volitivo é que faz surgir o ilícito contratual, seja por meio do inadimplemento, seja por meio da mora (CAVALIERI FILHO, 2010, pp. 292 e 295).

Em regra, o descumprimento contratual não gera obrigação de indenizar danos morais (ou extrapatrimoniais). Seu descumprimento, como já ventilado, resolve-se na reparação com juros moratórios, cláusula penal e perdas e danos[17]. E quando há uma frustração à não perfeição do motivo da realização de um contrato, essa frustração pode causar sofrimento tal que descambe em dano moral?

De acordo com o Enunciado nº 14 do Fórum dos Juizados Especiais de Pernambuco (Disponível em: <http://www.tjpe.jus.br/juizadosesp/EnunciadosCiveis.pdf>, acesso em 19 ago 2013):

“ENUNCIADO 14: O inadimplemento contratual, por si só, não enseja o dano moral, salvo se da infração advém circunstância que atente contra a dignidade ou frustre, de modo intenso, uma expectativa ansiosamente desejada. (à unanimidade)”.

“Circunstância que atente contra a dignidade” não é difícil de ser revelada, especialmente por causa dos comandos constitucionais[18], porém o que poderia “frustrar, de modo intenso, uma expectativa ansiosamente desejada”? Poderia tal epígrafe ser albergada sob um “conceito jurídico indeterminado”[19]?

De acordo com as decisões judiciais que traremos à baila, essas perguntas serão respondidas.

O dano moral, de acordo com Dessaune (2012, p. 87), não é apenas a violação da consciência[20] da vítima, como também “abalo dos seus recursos vitais vulneráveis (seu equilíbrio psíquico e físico)”. Na seara do caso concreto, a jurisprudência dominante entende que há de serem superados os meros aborrecimentos do cotidiano, como assim expomos:

“RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. PROVEDOR DE INTERNET. UOL. CONTRATAÇÃO COMPROVADA MEDIANTE O FORNECIMENTO DE DADOS. DISPONIBILIZAÇÃO NÃO COMPROVADA, AUSENTE DISPONIBILIZAÇÃO DE TECNOLOGIA PELA OPERADORA DE TELECOMUNICAÇÕES. REPETIÇÃO DO INDÉBITO.DANO MORAL INOCORRENTE. SENTENÇA REFORMADA. 1. Conforme ressai do contraditório efetivado nos autos, não é verossímil que a parte autora tenha contratado serviço de provedor de internet sem ter acesso à banda larga, senão se induzida em erro pela prestadora de serviços. Nesse sentido, é de se manter a sentença no tangente à repetição do indébito, pelos próprios fundamentos. 2. Circunstância de inadimplemento contratual que, via de regra, não constitui suporte fático bastante a fundamentar obrigação reparatória, na medida em que o respectivo descumprimento é incapaz de transbordar os limites do mero dissabor, deixando de incorrer em lesão a direitos de personalidade. 3. Sentença reformada para afastar a condenação a título de danos morais. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO” (Recurso Cível Nº 71004185641, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Ketlin Carla Pasa Casagrande, Julgado em 16/08/2013)[21].

Por outro lado, corroborando a lição de Dessaune, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), além de possuir súmulas a respeito de inadimplemento contratual e dano moral[22], já pacificou seu entendimento nesse sentido:

“Nos casos de negativa de cobertura por parte do plano de saúde,em regra não se trata de mero inadimplemento contratual. A recusa indevida de tratamento médico – nos casos de urgência – agrava a situação psicológica e gera aflição, que ultrapassam os meros dissabores, caracterizando o dano moral indenizável.” (STJ AgRg no AREsp 213169 RS, 4ª Turma. Relator: Min. Luis Felipe Salomão. DJe 11 out 2012).

  Deve ser verificado, porém, que não apenas o inadimplemento direto pode ser capaz de gerar danos dessa natureza, mas comportamentos paralelos, supervenientes, também possuem esse condão.

Além do art. 475 do Código Civil (CC), inúmeros outros artigos, especialmente do Código de Defesa do Consumidor (CDC) asseguram, caso não haja respeito à garantia contratual e/ou legal, a possibilidade de restituição imediata da quantia paga, com resolução do contrato, “sem prejuízo de eventuais perdas e danos[23]”. É o que o professor Cavalieri Filho (2010, p. 512) se refere como dano extra rem, diferenciando-o do dano circa rem, senão vejamos:

“A expressão latina circa rem significa próximo, ao redor, ligado diretamente à coisa, de modo que não pode dela desgarrar-se. Assim, dano circa rem é aquele que é inerente ao vício do produto ou do serviço, que está diretamente ligado a ele, não podendo dele desgarrar-se.

A expressão latina extra rem indica vínculo indireto, distante, remoto; tem sentido de fora de, além de, à exceção de. Consequentemente, o dano extra rem é aquele que apenas indiretamente está ligado ao vício do produto ou do serviço porque, na realidade, decorre de causa superveniente, relativamente independente, e que por si só produz o resultado. A rigor, não é o vício do produto que causa o dano extra rem – dano material ou moral –, mas sim a conduta do fornecedor, posterior ao vício, por não dar ao caso a atenção e a atenção devidas. O dano moral, o desgosto íntimo, está dissociado do defeito, a ele jungido apenas pela origem. Na realidade, decorre de causa superveniente (o não atendimento pronto e eficiente ao consumidor, a demora injustificável na reparação do vício). Tem caráter autônomo.”

No nosso entender, esse é o principal fundamento[24] do dano moral no caso de inadimplemento contratual[25].

Considerações Finais

O dano moral não pode ser visto apenas como os constitucionais danos à vida, à honra, à privacidade e à imagem das pessoas[26]. O conceito de dignidade da pessoa humana, trazido como valor fundamental por nossa constituição, abriga “aspectos diversos da pessoa humana”, especialmente “sua integridade psicofísica” (SCHREIBER, 2013, p. 92). Creio que a dignidade da pessoa humana é o vértice axiológico de todo o sistema jurídico pátrio, e a legislação infraconstitucional[27] tem e deve respeitar esse fundamento. Ofender a dignidade é ofender o que faz do ser humano único, mas não indivíduo, pois a dignidade é um sentimento de partilha social (especialmente quanto à honra objetiva, presente nas pessoas jurídicas[28]), e o dano moral sofrido por uma pessoa é aquele sentido por outra, ainda que incapaz, deficiente mental, recém-nascida (SARLET, 2012, pp. 251 e ss). Um deslize quanto ao respeito à dignidade é um dano moral provocado.

Critérios subjetivistas existem e devem ser mantidos quanto ao arbitramento do dano moral, levando-se em consideração os esquemas já propostos e analisados pela jurisprudência e doutrina pátrias, porém com especial atenção aos danos morais punitivos, por serem uma forma, pela rápida análise feita nesse artigo, que demonstra ir de encontro à nossa legislação pátria. Cabe ao Poder Legislativo se posicionar quanto a isso, quem sabe nos termos do direito norte-americano, “que distingue claramente os compensatory damages e punitive damages” (SCHREIBER, 2013, p. 213). Esse tipo de indenização prevê um duplo proveito econômico ao ofendido, não utilizando os “efeitos pedagógicos de punição” para fixar os danos morais compensatórios, como feito aqui no Brasil.

Vimos ainda que o dano moral é personalíssimo, mas, em eventual caso de falecimento do ofendido, nossos tribunais superiores têm aceitado que os herdeiros busquem na justiça a reparação econômica pela ofensa moral, ainda que a vítima não tenha ingressado previamente com uma ação nesse sentido. Recomendamos, quanto a isso, a lição contida no voto da Ministra do STJ Denise Arruda, disponibilizado na nota 13 desse trabalho.

Por fim, os tribunais e a doutrina têm considerado, ultimamente, não apenas a dor psíquica, a lesão proveniente de um ato injurioso como possibilidade de dano moral no caso de inadimplemento contratual. De acordo com Dessaune (2012, p. 134-136), o dano moral também tem causa no “desvio produtivo” capaz de acarretar, especialmente nas relações de consumo, “prejuízo do tempo desperdiçado”.

As lições do professor Cavalieri Filho acerca de danos circa rem e extra rem demonstram que causas supervenientes, relativamente independentes ao inadimplemento contratual, mas desde que evidente o nexo de causalidade, podem gerar danos extrapatrimoniais.

O tempo perdido tem razão no descaso (GUGLINSKIN, 2012[29]) do inadimplente e acarreta à vítima “escassez, inacumulabilidade e irrecuperabilidade” (DESSAUNE, 2012, p. 136). Nesse sentido, recomenda-se a busca por outras decisões judiciais que vinculem o dano moral decorrente de inadimplemento contratual ao descaso por parte do agente, como a que aqui segue transcrita, do Desembargador Jones Figueiredo do Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE):

“A questão é de extrema gravidade e não se pode admiti-la, por retóricas de tolerância ou de condescendência, que sejam os transtornos do cotidiano que nos submetam a esse vilipêndio de tempo subtraído de vida, em face de uma sociedade tecnológica e massificada, impessoal e disforme, onde nela as pessoas possam perder a sua própria individualidade, consideradas que se tornem apenas em usuários numerados em bancos informatizados de dados” (TJPE. AC 230521-7. Voto/Vista do Des. Jones Figueiredo. Relator do Acórdão Des. Eurico de Barros Correia Filho, 4ª Câmara Cível. Julgado em 7.4.2011).