Há espaço para a arbitragem no novo modelo para o setor elétrico?

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Pondo fim a uma longa fase de expectativa e
ansiedade no mercado, o Conselho Nacional de Política Energética – CNPE
aprovou, em 21 de julho passado, a Resolução nº 005, estabelecendo as
diretrizes gerais para a implantação do novo modelo para o setor elétrico
brasileiro.  Dentre as diversas
diretrizes contidas no plano de reforma do setor, destaca-se a criação de dois
ambientes para a negociação de energia elétrica, um deles integralmente
regulado e outro livre.  No primeiro
caso, embora mantido o relacionamento bilateral entre os agentes, cria-se uma
nova entidade destinada a organizar a contratação de energia e proceder à
liquidação das operações, denominada Administradora de Contratos de Energia
Elétrica – ACEE.  O ambiente regulado
assemelha-se ao MAE, mas o novo modelo prevê que as distribuidoras de energia
elétrica contratem nele a totalidade de suas necessidades para atendimento de
consumidores cativos.

Por outro lado, na ponta da geração,
retorna-se ao conceito de empreendimentos de serviço público, enquanto que
novos projetos serão sempre objeto de licitação prévia em que o fator
determinante da proposta vencedora será a menor tarifa cobrada pelo
gerador.  Com vistas a propiciar a
expansão da geração, a diretriz adotada é assegurar, como ocorre no segmento da
transmissão, uma receita estável ao gerador de forma que os projetos sejam
financiáveis.

No entanto, dentre as diretrizes aprovadas,
vale citar a preservação dos contratos assinados e a criação de um sistema de
transição entre os dois modelos.  Além
disso, o estabelecimento da expansão da geração estará alicerçado em contratos
de compra de energia (PPAs), obedecendo a modelo-padrão e que integrarão
obrigatoriamente os editais de licitação.
A despeito de se tratar de um conjunto de diretrizes que serão, a partir
de então, discutidas com todos os segmentos interessados e transformadas em
textos legais e regulamentares destinados a dar corpo a esse novo modelo, certo
é que se pode, desde já, antecipar a necessidade de criação de mecanismos de
solução de controvérsias entre os agentes setoriais na multiplicidade de suas
relações bilaterais e multilaterais.

Assim é que o Secretário Executivo do
Ministério de Minas e Energia, em recente manifestação pública divulgada pela
imprensa[1],
declarou que, embora em fase embrionária, “o Governo começa a estudar uma
instância administrativa para resolver as divergências entre os agentes do
setor elétrico, que poderia ser parecida com o Conselho de Contribuintes, hoje
existente na área de tributos, sendo que essa instância administrativa
funcionaria como uma espécie de tribunal de arbitragem”.

Nessa linha de idéias, o objetivo deste Artigo
é analisar a razão pela qual se estuda um mecanismo na instância administrativa
que se assemelha a um tribunal de arbitragem e, mais do que isso, se haveria
espaço e fundamento para que se adotasse diretamente a arbitragem e, ainda, se
haveria alguma identidade entre os pressupostos de funcionamento do Conselho de
Contribuintes e os do Tribunal Arbitral.

É indubitável que, apesar da mudança
pretendida de modelo para reforma do setor elétrico, as relações entre
segmentos e agentes de cada um desses segmentos é e continuará a ser pautada
por um conjunto de relações complexas, cujos efeitos podem se cingir às partes
envolvidas, mas também poderão ir além dessa relação bilateral, afetando o
setor como um todo, numa espécie de efeito dominó.  Por outro lado, ainda que alteradas as regras
para o planejamento e implementação da expansão da oferta de energia elétrica e
a natureza da concessão que vier a ser concedida, certo é que o desenvolvimento
de novos empreendimentos é uma atividade bastante complexa e estará relacionado
com a comercialização da energia produzida, assegurando uma receita estável ao
gerador que servirá de garantia para a financiabilidade do projeto.  Junte-se a isso a intenção já manifestada
pelo Governo de contar com empreendimentos conjuntos entre o setor público e
privado, sob a forma de parcerias, no modelo PPP[2].

Quando estudamos o modelo das parcerias
público-privadas[3],
insistimos na necessidade do estabelecimento, dentre outros requisitos, de um
sistema eficiente e célere de solução de controvérsias como elemento
estimulador dos investimentos privados em projetos conjuntos de infraestrutura.  Pareceu-nos naquele momento, e nada desde
então modificou a nossa convicção, de que a arbitragem se moldaria
perfeitamente às necessidades de solucionar de forma eficiente e célere as
controvérsias que fatalmente haverão de surgir.

A controvérsia em qualquer relação bilateral
ou multilateral é da natureza mesma dessa relação.  A questão se torna mais aguda quando focamos
em relações de longo prazo em que os interesses e desavenças se repetem ao
longo do período de duração e, em especial, quando nos referimos a
empreendimentos de infraestrutura, como as usinas de geração de energia
elétrica, que arregimentam montantes expressivos de recursos e cujo
funcionamento se insere em regras estritas de mercado.  Se acrescermos que esse mercado é totalmente
regulado e que o empreendimento conta com a participação de capitais públicos e
privados, atendendo a interesse público, a necessidade de criação de um
mecanismo de solução de controvérsias assume maior relevância.  E o Governo não ignora essa questão e se
lança a estudar, de imediato, alternativas que sejam coerentes com o novo
modelo apresentado ao CNPE.  No entanto,
embora assevere que não há uma definição quanto ao modelo a ser adotado, sugere
que a solução possa estar na criação de uma instância administrativa e toma
como exemplo os Conselhos de Contribuintes na área tributária.

Muito embora coincidamos com a posição
governamental de que as controvérsias no setor de energia elétrica mereçam um
sistema de solução específico, o que expressamente endossamos, cremos, no
entanto, que esse sistema de solução de controvérsias deva ser desenhado de
modo a por fim a estas e não ser, apenas e tão somente, uma etapa de uma longa
disputa.  A pretendida instância
administrativa poderá servir para alongar o período de indefinições e desaguar,
a seu final, num litígio a ser resolvido pelo Poder Judiciário, já que não há
garantia de que essa sistemática seja capaz de operar como a instância final e
definitiva.  Nesse sentido, entendemos
que a solução mais adequada seria a utilização da arbitragem.

Vimos pisando e repisando no fato de ser a
arbitragem percebida, no Brasil, como um sistema de solução de controvérsias
distante de assegurar a neutralidade desejada no deslinde de questões
submetidas ao mecanismo.  Acresça-se a
isso o questionamento recorrente quanto à indisponibilidade de direitos sob a
titularidade de empresas sob controle estatal.
Recentemente, em artigos específicos[4],
examinamos cada um desses aspectos, o que nos permite concluir que a falta de
compreensão do funcionamento do instituto da arbitragem e, sobretudo, de
determinação em utilizá-lo, tem levado a conclusões equivocadas e reticentes.

Neste passo, parece-nos necessário examinar os
fundamentos da estruturação e funcionamento do Conselho de Contribuintes[5],
já que este foi expressamente mencionado como parâmetro na fase embrionária de
exame da propalada instância administrativa.
O Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda é, na realidade, um
órgão colegiado de 2ª instância, destinado a apreciar recursos interpostos pelo
contribuinte em relação a autuações fiscais em matéria de tributos
federais.  O Conselho tem composição
paritária, sendo formado por um mesmo número de representantes do Tesouro
Nacional e dos contribuintes, dos quais se exige experiência em matéria
fiscal.  Além disso, os representantes
indicados pelos dois lados deverão observar, a todo tempo, os impedimentos à
sua participação previstos nas normas vigentes, devendo declarar a inexistência
desses ou, caso existam e não sejam tempestivamente declarados, estarão sujeitos
a alegações de suspeição levantadas por terceiros.  Além disso, perderá o mandato de Conselheiro
aquele que assumir posições fora do Conselho de Contribuintes que sejam
incompatíveis com o exercício do cargo.
No entanto, nas hipóteses previstas em normas regulamentares em vigor,
das decisões dos Conselhos de Contribuintes poderá caber recurso ao denominado
Conselho Superior de Recursos Fiscais.  O
traço marcante do Conselho de Contribuintes é que suas decisões se referem à
solução de conflitos na esfera administrativa, nada impedindo que o
contribuinte, em etapa posterior, recorra ao Poder Judiciário, caso não veja a
sua pretensão atendida.  O recurso ao
Poder Judiciário, com ou sem defesa no âmbito administrativo, está garantido
pela Constituição Federal[6].

Não se interprete a análise contida no
parágrafo anterior como uma crítica ao mecanismo de contestação e defesa
propiciado pelo Conselho de Contribuintes.
Esse mecanismo se adequa muito bem à natureza das questões discutidas e
dos direitos a elas relativos, seja no âmbito federal, seja no nível estadual[7].  Os lançamentos fiscais e as receitas públicas
são vinculados à lei, caracterizando-se, portanto, como direitos indisponíveis
pelo Fisco.  Quanto à indisponibilidade
de tais direitos não resta a menor dúvida, sendo esta uma das hipóteses em que
não cabe a arbitragem por se situar fora do escopo de aplicação.

Examinada a natureza do mecanismo representado
pelo Conselho de Contribuintes e sua respectiva competência, devemos questionar
se esse modelo é apropriado para solucionar as controvérsias surgidas entre
agentes do setor elétrico, foco central deste Artigo.

No sistema vigente e no novo modelo aprovado
para operação do setor elétrico brasileiro, encontraremos necessariamente duas
categorias de direitos – disponíveis e indisponíveis – comportando os primeiros
o recurso à arbitragem, nos termos do artigo 1º da Lei nº 9.307, de 23 de
setembro de 1996.  Para os direitos
indisponíveis, a criação de uma instância administrativa, similar ao Conselho
de Contribuintes, poderia ser uma decisão adequada, cabendo ressaltar que há
muito revela-se desejável a institucionalização de um órgão colegiado, contando
com representação paritária, para a solução de controvérsias entre o Poder
Concedente, os concessionários e autorizados e a respectiva agência
reguladora.  A exemplo do que ocorre na
área fiscal, a instância administrativa poderá ser suficiente para solucionar
controvérsias relativas a direitos indisponíveis e que hoje são discutidas no
Judiciário, com inquestionáveis desvantagens para todos os envolvidos e, em
última análise, para todo o sistema.
Admitindo-se a criação dessa instância administrativa com representação
paritária para a solução de controvérsias fundadas em direitos indisponíveis,
pode-se prever que se logre obter a solução de parte das mesmas no âmbito dessa
pretendida instância, reduzindo-se o recurso ao Judiciário.

No tocante aos direitos disponíveis, em grande
parte decorrentes dos contratos de concessão, constituindo o que a lei hoje
denomina de direitos emergentes, dentre eles, a própria energia produzida e a
ser comercializada pelos concessionários, assim como o cumprimento das
obrigações impostas às partes e decorrentes dos PPAs, não vemos razão para
submeter a uma instância administrativa as controvérsias a eles relativas, já
que poderá assumir a natureza de uma instância intermediária e adicional,
quando essas controvérsias podem ser solucionadas, em caráter definitivo, pela
arbitragem.  A criação dessa instância
administrativa para este tipo de controvérsias terá por resultado alongar o
processo de solução sem o benefício de necessariamente representar uma decisão
definitiva não mais sujeita a qualquer recurso.
Insatisfeita qualquer das partes, poderá ela sempre recorrer ao
Judiciário, revelando que a discussão na esfera administrativa, ainda que uma
tentativa justificada, teve como efeito prolongar a controvérsia.  Aliás, em função da natureza mesma de uma
instância recursal, não se deve esquecer que, por mais célere que possa ser o
procedimento, o espaço de tempo a ser percorrido na busca de uma solução
administrativa poderá representar um passo meramente adicional, caso a parte
insatisfeita venha a recorrer ao Judiciário.
A estrutura de instância administrativa, na área fiscal, por envolver
controvérsias entre o contribuinte e o Fisco e, portanto, fundadas em direitos
indisponíveis, assume caráter distinto, já que a parte insatisfeita, neste
caso, será sempre o contribuinte, na medida em que o Fisco acata sempre o
controle da legalidade do ato, nesse nível, ainda que a decisão final
administrativa seja a favor do contribuinte.
No caso do setor elétrico, no entanto, em que se cuida de buscar um
mecanismo para a solução de controvérsias entre os agentes (ainda que se tenha
em conta a presença de concessionários sob controle acionário estatal) fundadas
em direitos disponíveis, as vantagens indicadas desaparecem.

A arbitragem, no entanto, dá lugar a uma
decisão não mais sujeita a recurso, solucionando de vez a controvérsia.  O marco legal a ela aplicável contém todos os
mecanismos de preservação da regularidade do procedimento, sendo que, em caso
de desvios, fica facultado o uso de remédios legais que reconheçam a nulidade
da sentença arbitral, seja por meio de ação própria para a decretação de nulidade
existente, seja em embargos do devedor, em caso de execução.  Ademais, vale a pena lembrar que, na sua
essência, a arbitragem está fundamentada na independência dos árbitros e em sua
neutralidade, durante todo o procedimento, em relação à questão objeto da
controvérsia.  Da mesma forma que no
Conselho de Contribuintes, estes pressupostos se encontram presentes e
caracterizam o traço da Ética no procedimento arbitral[8].  Por outro lado, na formação do Tribunal
Arbitral, as partes poderão assegurar, quando da indicação daqueles que
pretendem ver assumir a posição de árbitros, a exigência de conhecimento do
setor elétrico e de suas operações, o que é um requisito contido nas normas
relativas ao provimento de cargos no Conselho de Contribuintes.

Na medida em que o novo modelo tem como um de
seus pilares a criação de um ambiente propício à retomada dos investimentos e,
nessa mesma linha, pretende, ainda, o Governo Federal incentivar a formação de
parcerias para a implementação de projetos de infraestrutura, voltamos ao ponto
inicial de que o sucesso dos empreendimentos conjuntos, na modalidade PPP,
dependerá, em boa parte, da existência de mecanismos eficientes de solução de
controvérsias.  Admitindo-se parcerias ou
projetos privados na expansão do sistema de geração, na forma preconizada pelo
novo modelo, o retorno do investimento efetuado estará vinculado à estabilidade
do fluxo de caixa dos geradores[9],
sendo expressamente reconhecido que “o mesmo se faz necessário para suportar o
serviço de financiamento das obras”.
Ademais, o princípio do novo modelo é o de afastar do gerador o risco
hidrológico, sendo que a receita autorizada ao gerador visa a mitigar esse
risco.

Entretanto, não bastará criar um fluxo de
caixa conceitualmente estável para os geradores decorrente da celebração de
PPAs, se bem que isso seja um grande avanço.
Faz-se necessário que esses geradores disponham dos meios para realizar,
na prática, esse fluxo de caixa e assegurar a sua estabilidade e integridade,
dotando-os dos meios hábeis para corrigir desvios no que vier a ser
projetado.  Divergências e controvérsias
fazem parte da operação e sua ocorrência é previsível, porque não dizer
inafastável.  De igual forma, é desejável
que os meios para solucioná-las se encontrem disponíveis e que os geradores não
fiquem à mercê de intermináveis procedimentos judiciais.  Agregue-se a isso o fato de controvérsias
nessa área serem marcadas pela complexidade das relações jurídicas envolvidas.  Seria ingenuidade imaginar-se que, num
projeto de expansão do sistema elétrico, especialmente com a ênfase dada pelo
novo modelo a desenvolvimentos hidrelétricos, que a comercialização da energia
no ambiente regulado da ACEE não está intimamente vinculada a uma cadeia
contratual que suporta o desenvolvimento e operação do próprio
aproveitamento.  Ademais, não há como se
perder de vista que a complexidade será ainda maior se estiver sendo utilizada
estrutura de PPP.  Isso sem mencionar que
as controvérsias, como já foi mencionado, podem ter um efeito sobre diversos agentes
ou parcela substancial do sistema.

Se, de um lado, o desenvolvimento de projetos
nessa área, com ou sem a utilização de estruturas PPP, irá exigir um enorme
esforço de harmonização de contratos do projeto[10],
especialmente em razão da anunciada padronização dos PPAs, essa tarefa se torna
ainda mais complexa quando se deva decidir qualquer controvérsia surgida, por
exemplo, entre agentes e que afete a estabilidade e integridade do fluxo de
caixa.  Dependendo do grau de
controvérsia, a não solução desta, de forma satisfatória e em prazo compatível
com o desenvolvimento do próprio projeto ou de sua operação regular, poderá
desencadear situações de inadimplemento nos demais contratos ou de imposição de
pesadas penalidades, seja pela não-conclusão da obra ou por problemas em sua
operacionalização.  Assim sendo, não
vemos como se possa conviver, a um só tempo e dada a teia contratual e de
acordos variados, com questões e controvérsias cuja solução dependa de decisões
judiciais, enquanto para outras, e aqui nos referimos especificamente aos
demais contratos do projeto (EPC, financiamentos e garantia, p. ex.), a solução
se fará fatal e obrigatoriamente por meio de arbitragem.  A harmonização desejável abrange não só os
contratos mas, sobretudo, o modo de solução de controvérsias deles decorrentes.

Por todas essas razões, estamos convictos de
que a resposta à pergunta contida no título deste Artigo é afirmativa.  Não há dúvida de que há espaço para uso da
arbitragem no novo modelo do setor elétrico brasileiro.  Seria de todo conveniente e sobretudo
desejável que, no momento em que o Governo Federal se lança a estudos para
criação de mecanismos para solução de controvérsias contratuais entre agentes
no contexto desse novo modelo, a idéia de criação de uma instância administrativa,
à imagem e semelhança do Conselho de Contribuintes existente na área fiscal,
não deva ser vista como excludente da análise de outros mecanismos, como é o
caso da Arbitragem.  Esta, por suas
características, marco legal e fundamentos sólidos, reúne todos os ingredientes
necessários para contribuir para a manutenção da estabilidade e integridade do
fluxo de caixa dos geradores, afastando obstáculos à retomada dos investimentos
na expansão do sistema e propiciando condições necessárias à implementação de
estruturas de PPP nesse segmento.

 

Notas:

[1] Cf. notícia de Oldon Machado, de 29 de julho
de 2003, publicada em www.canalenergia.com.br

[2] O Plano contém referência expressa a projetos
a serem desenvolvidos em áreas de fronteira em que, a despeito da regra geral
de licitação, poderão ser atribuídos a uma geradora federal ao qual poderão se
juntar parceiros privados, caso em que a licitação será destinada à seleção
destes.  No entanto, para os demais
casos, admitir-se-ão nas licitações empresas estatais e privadas, não havendo
qualquer referência a restrições que impedissem a formação de parcerias ou
consórcios entre os dois tipos de empresas.

[3] Cf. o artigo “As Parcerias entre o Setor
Público e o Setor Privado” publicado em www.tozzini.com.br

[4] Cf. os artigos “A Arbitrabilidade das
Controvérsias oriundas de Contratos de Compra e Venda de Energia Elétrica com
Concessionários sob Controle Estatal”, “A Importância da Ética na Arbitragem” e
“O Árbitro deve Decidir” publicados em www.tozzini.com.br

[5] Cf. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972,
Portaria MF nº 55, de 16 de março de 1998 e Portaria nº 103, de 23 de abril de
2002.

[6] Cf. art. 5º, inciso xxxv da Constituição
Federal. No âmbito da arbitragem, a questão relativa à constitucionalidade de
determinados dispositivos da Lei nº 9.307, de 1996, já foi resolvida pelo
Supremo Tribunal Federal.

[7] O Grupo de Trabalho 21 da Comissão Técnica
Permanente do Conselho de Política Fazendária está estudando a unificação da
legislação processual dos tribunais administrativos estaduais na perspectiva da
reforma fiscal, inclusive quanto à paridade na composição dos mesmos.

[8] Cf. artigo denominado “A Importância da Ética
na Arbitragem” mencionado acima.

[9] Cf. item 3.3 do documento aprovado pela
Resolução nº 005, do CNPE, onde está explicitado que “Assim, a idéia de aplicar ao serviço de geração os mesmos conceitos
hoje aplicados ao serviço de transmissão, ou seja, assegurar receita adequada
pelo prazo de concessão em contrapartida ao serviço de geração, caracterizado
pela disponibilidade das instalações e equipamentos das plantas geradoras para
o sistema, retira do investidor essa componente de risco, contribuindo para
aumentar sua segurança e, portanto, a atratividade dos investimentos.”

[10] Cf. artigo denominado “A Importância dos Contratos
do Projeto na Perspectiva das Operações de Project Finance” publicado em www.tozzini.com.br  Este artigo aborda a questão da
multiplicidade de contratos e a necessidade de sua harmonização.

 


 

Informações Sobre o Autor

 

José Emilio Nunes Pinto

 

Sócio responsável pela área de Arbitragem de Tozzini, Freire, Teixeira e Silva Advogados

 


 

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