A competência da justiça do trabalho no julgamento de ações que envolvem contratação sem prévia aprovação em concurso público e os efeitos advindos deste tipo de contrato

Resumo: Este artigo tem como escopo, inicialmente, a análise da divergência entre o Supremo Tribunal Federal e o Tribunal Superior do Trabalho acerca de qual seria o órgão competente para processar e julgar as ações relativas à contratação sem prévia aprovação em concurso público pela Administração Pública, demonstrando-se, ao final, que o julgamento das demandas que envolvem esse tipo de contratação é da competência da Justiça do Trabalho e não da Justiça Comum. Ademais, ressaltam-se os efeitos que o contrato nulo emana ao trabalhador e à Administração Pública, segundo a jurisprudência pacificada dos referidos tribunais.

Palavras-chaves: Contrato nulo. Competência. Justiça do Trabalho. Justiça Comum. Efeitos.

Abstract: At first, this article has as its goal analysing the divergency between the Supreme Court and the Superior Labour Court about which one of them has the competency to processs and judge lawsuits about hiring without previous approval on an official examination for a governmental position by Public Administration, proving, at the end, that judging these trials concern to the Labour Justice. Besides that, the effect from a null contract to the worker and the Public Administration are pointed out, according to the jurisprudence from both of the Tribunals mentioned here.

Keywords: Null contract. Competency. Labour Justice. Common Justice. Effects. 

Sumário: Introdução. 1. A competência da Justiça do Trabalho no julgamento de dissídios envolvendo relação de trabalho no âmbito da administração pública. 2. O requisito da prévia aprovação em concurso público como condição para admissão de servidores públicos. 3. A divergência dos tribunais pátrios acerca da competência para processar e julgar as causas que envolvem contratação sem prévia aprovação em concurso público. 4. Os efeitos do contrato nulo. Considerações finais

Introdução

A contratação de servidores pela Administração Pública sem a prévia e obrigatória aprovação em concurso público constitui uma afronta direta ao art. 37, II e §2º da Constituição Federal. As ações envolvendo contratos que padecem desse tipo de irregularidade têm apresentado conflito na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF e do Tribunal Superior do Trabalho – TST.

 Recentemente, o STF se manifestou em sentido oposto ao que vinha decidindo o TST, cuja posição é, inclusive, sumulada. Segundo o STF não cabe à Justiça do Trabalho analisar a nulidade desse tipo de contrato, porque a relação jurídica que dali se irradia não é relação de trabalho, referida no art. 114, I, da Constituição da República, mas sim de direito público estrito.

O entendimento do TST, entretanto, é contrário. Conforme este tribunal quando a contratação ocorre sem a prévia e obrigatória aprovação em concurso público, ou seja, em desobediência ao disposto constitucionalmente, jamais estaria caracterizado o regime estatutário, ante a falta da condição indispensável, que é o concurso público.

A divergência entre estes tribunais superiores tem gerando lentidão no processamento de ações cujo vínculo reputa-se nulo, uma vez que a preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho para apreciar este tipo de lide, em sede recursal, ocasiona a remessa dos processos para a instância ad quem, além de gerar falsa expectativa de direito e insegurança jurídica.

Os efeitos advindos do contrato nulo também serão alvo de análise no presente estudo, pois apesar de o contrato padecer de nulidade faz-se necessário estabelecer um equilíbrio entre os princípios moralizantes da Administração Pública e os princípios que garantem a proteção do trabalhador.

Portanto, será feito um contraponto entre o entendimento do STF e o do TST no que tange à competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar os casos de contratação sem prévia aprovação em concurso público pela Administração Pública e os efeitos gerados por este tipo de contrato.

1. A competência da justiça do trabalho no julgamento de dissídios envolvendo relação de trabalho no âmbito da administração pública

A teoria geral do direito processual formula inúmeros critérios para determinar a competência do órgão jurisdicional para apreciar determinada causa. Os referidos critérios levam em conta a matéria, a qualidade das partes, a função, a hierarquia do órgão julgador, o lugar e o valor da causa[1].

A competência material da Justiça do Trabalho foi fixada com base na causa petendi, que é a relação de trabalho em seu sentido mais amplo. Nesse sentido, a doutrina processual é pacífica no entendimento de que o pedido e causa de pedir definem a natureza da lide e, por conseguinte, a competência material para dirimi-la. Nesse sentido explica Bezerra Leite:

"A competência em razão da matéria no processo do trabalho é delimitada em virtude da natureza da relação jurídica deduzida em juízo. Tem-se entendido que a determinação da competência material é fixada em decorrência da causa de pedir e do pedido. Assim, se o autor da demanda aduz que a relação material é a regida pela CLT e formula pedidos de natureza trabalhista, só há um órgão do Poder Judiciário que tem competência para processar e julgar tal demanda: a Justiça do Trabalho. ”[2]

A Emenda Constitucional 45/2004 ampliou bastante a competência material da Justiça do Trabalho, pois esta passou a processar e julgar as ações oriundas, não apenas da relação de emprego, como também daquelas decorrentes da relação de trabalho. Logo, a competência da Justiça Especializada foi estendida aos dissídios envolvendo os entes da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, sem estabelecer qualquer ressalva, a teor do art. 114, I da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC nº 45/2004, abaixo transcrito:

“Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; ”

Contudo, a redação publicada na forma da EC nº 45/2004 não abrangeu a exceção votada e aprovada pelo Senado Federal, que possuía o seguinte teor: “exceto os servidores ocupantes de cargos criadas por lei, de provimento efetivo ou em comissão, incluídas as autarquias e fundações públicas dos referidos entes da federação” (PEC 29/2000).

Esse quadro gerou um inconformismo pelos órgãos de classe dos juízes federais, em especial a AJUFE – Associação dos Juízes Federais do Brasil, a qual, em 25.01.2005 ajuizou ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, ADI 3395-6, em face da redação final aprovada no referido inciso.

O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, referendou a liminar concedida pelo ministro Nelson Jobim na referida ADI, com efeito ex tunc, para dar interpretação conforme a Constituição ao inciso I do art. 114 da CF, suspendendo toda e qualquer interpretação que inclua, na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas que sejam instauradas entre o poder público e seus servidores a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo, confira-se:

“INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Competência. Justiça do Trabalho. Incompetência reconhecida. Causas entre o Poder Público e seus servidores estatutários. Ações que não se reputam oriundas de relação de trabalho. Conceito estrito desta relação. Feitos da competência da Justiça Comum. Interpretação do art. 114, inc. I, da CF, introduzido pela EC 45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra interpretação. O disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária. ”[3]

Entretanto, referida decisão do Egrégio Tribunal tem gerado divergência nos tribunais pátrios, pois não ficou definido de quem seria a competência para julgar as ações daqueles trabalhadores que, em evidente burla ao II do art. 37 da CF/88 (ausência de concurso público), passam a prestar serviços para a Administração Pública.

2. O requisito da prévia aprovação em concurso público como condição para admissão de servidores públicos

A relação de trabalho no âmbito da Administração Pública é de duas espécies: relação estatutária e relação empregatícia. Com o advento da Constituição de 1988, o ingresso em qualquer dessas modalidades de contratação depende de prévia aprovação em concurso público, conforme dispõe o art. 37, II da CF/88, abaixo transcrito:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…)

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; ”

Na lição de Hely Lopes Meireles[4] o concurso público é o meio técnico posto à disposição da Administração para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público, além de, ao mesmo tempo, atender ao princípio da isonomia. Este pressuposto propicia igual oportunidade de acesso aos cargos e empregos públicos a todos que atendam às exigências estabelecidas de forma geral e abstrata na lei.

Tal requisito tem como critério determinante o mérito, em detrimento de escolhas arbitrárias e discriminatórias. Além disso, possui o condão de propiciar a realização dos princípios da moralidade e da eficiência, intrínsecos à Administração Pública, visto que, por meio dele selecionam-se os mais bem preparados, a fim de propiciar o aperfeiçoamento da máquina pública.

Nessa medida, a realização de contratações em desobediência ao dispositivo constitucional supracitado implica a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável por ato de improbidade administrativa, nas esferas civil, administrativa e penal, conforme preceitua o art. 37, II e § 2º da CF/88, in verbis:

“Art. 37 Omissis (…)

§ 2º – A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. ”

O Supremo Tribunal Federal, inclusive, tem proclamado que a submissão a concurso público constitui requisito inafastável para ingresso no regime jurídico “estatutário”, seja antes da Carta de 1988, seja na sua vigência. Nesse diapasão, impende destacar o entendimento consubstanciado pelo STF, nos autos da ADI nº 1150 RS, rel. Min. Moreira Alves:

“Ação direta de inconstitucionalidade, §§ 3º e 4º do artigo 276 da Lei 10.098, de 03.02.94, do Estado do Rio Grande do Sul – Inconstitucionalidade da expressão "operando-se automaticamente a transposição de seus ocupantes" contida no § 2º do artigo 276, porque essa transposição automática equivale ao aproveitamento de servidores não concursados em cargos para cuja investidura a Constituição exige os concursos aludidos no artigo 37, II, de sua parte permanente e no § 1º do artigo 19 de seu ADCT. – Quanto ao § 3º desse mesmo artigo, é de dar-se-lhe exegese conforme à Constituição, para excluir, da aplicação dele, interpretação que considere abrangidas, em seu alcance, as funções de servidores celetistas que não ingressaram nelas mediante concurso a que aludem os dispositivos constitucionais acima referidos . – Por fim, no tocante ao § 4º do artigo em causa, na redação dada pela Lei estadual nº 10.248/94, também é de se lhe dar exegese conforme à Constituição, para excluir, da aplicação dele, interpretação que considere abarcados, em seu alcance, os empregos relativos a servidores celetistas que não se submeteram a concurso, nos termos do artigo 37, II, da parte permanente da Constituição ou do § 1º do artigo 19 do ADCT. Ação que se julga procedente em parte, para declarar-se inconstitucional a expressão "operando-se automaticamente a transposição de seus ocupantes" contida no artigo 276, § 2º, da Lei 10.098, de 03.02.94, do Estado do Rio Grande do Sul, bem como para declarar que os §§ 3º e 4º desse mesmo artigo 276 (sendo que o último deles na redação que lhe foi dada pela Lei 10.248, de 30.08.94) só são constitucionais com a interpretação que exclua da aplicação deles as funções ou os empregos relativos a servidores celetistas que não se submeteram ao concurso aludido no artigo 37, II, da parte permanente da Constituição, ou referido no § 1º do artigo 19 do seu ADCT.”[5]

Portanto, as contratações realizadas pela Administração Pública em desobediência ao requisito da prévia submissão a concurso público, art. 37, II da CF, são nulas, o que tem gerado controvérsias no STF e no TST no que se refere à definição do órgão competente para processar e julgar os dissídios advindos deste tipo de contratação.

3. A divergência dos tribunais pátrios acerca da competência para processar e julgar as causas que envolvem contratação sem prévia aprovação em concurso público

A competência para julgar as ações daqueles trabalhadores que, violando o inciso II do art. 37 da CF/88, passam a prestar serviços para a Administração Pública, conforme já salientado, é alvo de controvérsia no Tribunal Superior do Trabalho e no Supremo Tribunal Federal.

O Supremo Tribunal Federal estabelece que deve ser respeitado o entendimento consubstanciado no julgamento da ADI 3.395-MC/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, de que a competência da Justiça do Trabalho não abrange as causas instauradas entre a Administração Pública e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária. Nesse sentido, conclui que a eventual discussão quanto à nulidade do vínculo não afasta a competência da Justiça Comum, confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. PROCESSO CIVIL E DO TRABALHO. DIREITO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE AGENTES PELO PODER PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO VÍNCULO. PLEITO DE VERBAS RESCISÓRIAS DECORRENTES DE SUPOSTA CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO DE EMPREGO.

PROCESSO EM CURSO NA JUSTIÇA DO TRABALHO. OFENSA À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA NA ADIN Nº 3.395/DF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

1. Compete à justiça comum o julgamento de demandas ajuizadas em decorrência de vínculo jurídico-administrativo firmado entre a Administração Pública e seus agentes, ainda que formulado pedido de verbas de natureza trabalhista por conta de suposta nulidade no vínculo funcional, excluída a competência da justiça laboral.

2. Reclamação ajuizada sob o fundamento de descumprimento à autoridade da decisão proferida na ADIN nº 3.395/DF, porquanto em curso, na justiça do trabalho, demanda em que ex-agente público postula verbas rescisórias decorrentes de suposta nulidade no vínculo de contratação temporária a que estava submetido.

3. In casu, resta caracterizada a ofensa à autoridade da ratiodecidendi firmada na ADIN nº 3.395/DF, de vez que em curso, na justiça do trabalho, feito cujo julgamento cabe à justiça comum.

Precedentes: Rcl 7633 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2010; Rcl 7028 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 16/09/2009; Rcl 5954, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 02/06/2010; Rcl 7109 AgR, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 02/04/2009; e Rcl 5171, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2008. 4. Agravo regimental provido para julgar procedente a reclamação”. ”[6]

O referido Tribunal alega ainda que, em que pese os pedidos de uma eventual reclamação trabalhista versarem sobre direitos trabalhistas, o que atrairia a competência material da Justiça do Trabalho, o aspecto que deve primeiramente ser analisado é a validade ou não do vínculo jurídico-administrativo. Esta análise, conforme o entendimento da referida Corte, deve ser realizada à luz do Direito Administrativo e só quem teria competência para procedê-la seria a Justiça Comum. Assim, não caberia à Justiça Especializada dizer sobre a ocorrência de defeito no título jurídico que fez originar a relação administrativa entre o servidor e o poder público. É o que se depreende do julgado a seguir transcrito:

“Decisão: 1. Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, contra decisão do Tribunal Superior do Trabalho que manteve decisão de competência da Justiça Especializada para julgamento da ação trabalhista proposta por Marcus Vinícius Fantoni Castro contra a Fundação de Educação para o Trabalho de Minas Gerais (Utramig), entidade pública vinculada à Secretaria de Estado de Desenvolvimento Social e Esportes. Foram requeridas verbas trabalhistas alegadamente inadimplidas referentes ao período em que trabalhou como professor de automação industrial. Alega a reclamante, em síntese, ter havido ofensa à autoridade da decisão desta Corte proferida no julgamento da ADI 3.395-MC (Rel. Min. Cezar Peluso, Pleno, DJ de 10/11/2006), porquanto o vínculo entre as partes seria de natureza jurídico-administrativa e a causa, por essa razão, seria de competência da Justiça Comum. Aduz que o ingresso do professor junto à instituição teria como fundamento a Lei estadual 10.254/1990, de natureza estatutária. A Justiça do Trabalho, entretanto, decidiu que, por não ter sido respeitado o princípio constitucional do concurso público, haveria competência própria para julgamento da causa. 2. O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que só a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF/88), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem súmula vinculante (art. 103-A, § 3º, CF/88). Verifica-se, no caso, ofensa ao conteúdo decisório da ADI 3.395-MC, em que o Supremo Tribunal Federal assentou não competir à Justiça do Trabalho o processamento e julgamento de causas instauradas entre o Poder Público e servidores regidos por relação jurídico-administrativa. Ademais, consta que à causa foi dada a solução constante da Súmula 363 do TST, no sentido de ser nula a contratação de servidor sem prévia aprovação em concurso público. Esta Corte, entretanto, já decidiu que, antes de se revelar uma questão trabalhista, eventual nulidade do vínculo mantido entre a Administração Pública e o servidor é uma questão afeta à Justiça Comum. Tampouco fixa a competência da Justiça Trabalhista o fato de serem requeridas verbas tipicamente celetistas: RECLAMAÇÃO – ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – DISSÍDIO ENTRE SERVIDORES E O PODER PÚBLICO – ADI Nº 3.395-MC/DF – CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO – INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. 1. A reclamação é meio hábil para conservar a autoridade do Supremo Tribunal Federal e a eficácia de suas decisões. Não se reveste de caráter primário ou se transforma em sucedâneo recursal quando é utilizada para confrontar decisões de juízos e tribunais que afrontam o conteúdo do acórdão do STF na ADI nº 3.395-MC/DF.2. Compete à Justiça comum pronunciar-se sobre a existência, a validade e a eficácia das relações entre servidores e o poder público fundadas em vínculo jurídico-administrativo. É irrelevante a argumentação de que o contrato é temporário ou precário, ainda que haja sido extrapolado seu prazo inicial, bem assim se o liame decorre de ocupação de cargo comissionado ou função gratificada. 3. Não descaracteriza a competência da Justiça comum, em tais dissídios, o fato de se requerer verbas rescisórias, FGTS e outros encargos de natureza símile, dada a prevalência da questão de fundo, que diz respeito à própria natureza da relação jurídico-administrativa, posto que desvirtuada ou submetida a vícios de origem, como fraude, simulação ou ausência de concurso público. Nesse último caso, ultrapassa o limite da competência do STF a investigação sobre o conteúdo dessa causa de pedir específica. ( ) (Rcl 5.954, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe de). O caso revela evidente controvérsia a respeito da natureza do vínculo mantido entre a ora reclamante e o professor, porquanto (a) este foi admitido em 1995, conforme consta da petição inicial da ação trabalhista; (b) a sentença consigna que o regime seria celetista, embora cite como fundamento Decreto estadual de 2003, posterior, portanto, ao ingresso no corpo docente; e (c) a reclamante sustenta que a designação se deu nos termos da Lei estadual 10.254/1990. 3. Ante o exposto, julgo procedente a reclamação, fixando a competência da Justiça Comum. ”[7]

O C. TST, ao revés, defende que na hipótese de contratação pela Administração Pública sem a realização de concurso público, a competência para o processamento da lide é da Justiça do Trabalho, tendo em vista que esta hipótese não está alcançada pelo que foi decidido na ADI 3.395-MC/DF.

Segundo esse Tribunal o servidor não pode ingressar no regime estatutário, ante a falta de condição indispensável, que é o concurso público. Logo, afirma que a competência da Justiça do Trabalho é atraída para apreciar os efeitos dos contratos celebrados precariamente pela Administração Pública. Nesse sentido, colaciona-se o seguinte julgado:

“PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. No presente caso, o reclamante foi admitido para trabalhar para o Estado reclamado, sem prévia submissão a concurso público, em nítida afronta ao artigo 37, II, da Constituição Federal. Nesse contexto, verifica-se que a presente hipótese não está alcançada pelo que foi decidido na ADI nº 3.395-6/DF, restrita aos servidores estatutários e às relações de natureza jurídico-administrativa dos servidores públicos, como ocorre no caso do contrato temporário, razão pela qual a competência é da Justiça do Trabalho. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. 2. CONTRATO NULO. EFEITOS. SÚMULA Nº 363. A decisão regional foi proferida em conformidade com a Súmula nº 363 que preconiza que havendo contrato nulo, com a contratação de servidor pela Administração Pública, sem prévio concurso público, este tem direito somente ao pagamento dos salários e aos depósitos do FGTS do período laborado. Incide, no ponto, os termos do artigo 896, § 4º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. ”[8]

Além disso, ao contrário dos contratos celebrados no âmbito trabalhista, que podem ser informais, por força do art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho, os contratos administrativos são eminentemente formais. Assim sendo, para que um servidor público esteja jungido ao regime jurídico-administrativo é necessária a obediência das formalidades previstas na Constituição. Destarte, se algum requisito não for atendido, como, no caso em análise, o da prévia aprovação em concurso público, o contrato será celetista e a competência para solucionar eventuais conflitos advindos desta contratação será da Justiça do Trabalho[9].

Ademais, conforme já explicado no presente estudo, a competência da Justiça Laboral foi fixada com base no pedido e na respectiva causa de pedir veiculadas na lide. Dessa forma, se a natureza da pretensão deduzida em juízo for relativa a direitos trabalhistas, mesmo existindo controvérsia em torno do vínculo existente entre as partes, a Justiça do Trabalho seria o órgão competente para decidir a respeito (art. 114 da CF). Sobre a questão, colaciona-se o seguinte julgado:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. O Regional consignou que a reclamante ingressou nos quadros do Estado reclamado no ano de 2002 sem prévia aprovação em concurso público, fato que impede a sua inclusão no regime jurídico estatutário. Considerando a nulidade da sua contratação pela ausência de concurso público e a natureza trabalhista do pedido e da causa de pedir da exordial, conclui ser da Justiça Trabalhista a competência para julgar a lide. Assim, não há falar em violação do art. 114, I, da CF. 2. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. EFEITOS. SÚMULA Nº 363 DO TST. FGTS. A decisão proferida pelo Tribunal está em sintonia com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, consubstanciada na Súmula nº 363 do TST. Óbice do artigo 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido. ”[10]

Ou seja, se no caso concreto o pedido não se referir ao vínculo jurídico-administrativo, mas à sua desfiguração, o trabalhador não pode ficar num limbo frente às normas do regime especial, devendo, portanto, ter o seu pleito apreciado pela Justiça Especializada.

Portanto, data maxima venia, o entendimento do Supremo Tribunal Federal não merece prosperar, pois, conforme demonstrado, a competência para o julgamento de ações que envolvem contratação sem prévia aprovação em concurso público é da Justiça do Trabalho e não da Justiça Comum.

4. Os efeitos do contrato nulo

Não obstante a regra constitucional que veda a contratação de servidor público sem a realização de certame público, a prática tem demonstrado a constante violação do art. 37, inciso II, da Constituição Federal. As contratações efetuadas sem a observância do dispositivo constitucional em tela são nulas, conforme dispõe o parágrafo segundo do citado artigo e, diante desse quadro, faz-se imperativo analisar os efeitos jurídicos advindos deste tipo de contrato.

A doutrina civilista aponta que verificada a nulidade, o ato deve ser desfeito, reposicionando as partes à situação fático-jurídica anterior. Dessa forma, o ato jurídico eivado de nulidade absoluta não produz nenhum efeito jurídico válido, eliminando-se, consequentemente, as repercussões já vivenciadas, é o que dispõe o art. 182 do Código Civil. Logo, a declaração de nulidade do ato possui efeito ex tunc, ou seja, retroage à data de sua celebração, desconstituindo, inclusive, os efeitos dos atos já praticados.

Nessa medida, aplicando-se a referida conduta normativa aos casos de contratação nula pela Administração Pública, constatar-se-ia que o ente estatal seria obrigado a extinguir a relação até então assumida com o trabalhador, sem que fosse reconhecido o vínculo de emprego existente, e tampouco fosse deferida ao trabalhador alguma contraprestação pelo serviço prestado.

A par de tal injustiça a doutrina trabalhista aponta solução distinta para o caso. A regra geral, para esta, é a da irretroatividade da declaração de nulidade. Dessa forma, verificada a nulidade no contrato, este deverá ser suprimido do mundo sociojurídico, respeitando-se, entretanto, a situação fático-jurídica já verificada. Assim, para o Direito do Trabalho o contrato que padece de nulidade ensejará todos os efeitos jurídicos até o instante da decretação da nulidade.

O doutrinador Maurício Godinho Delgado aborda três circunstâncias que respaldam a teoria justrabalhista de nulidades frente à teoria civilista tradicional nos casos de contrato nulo. A primeira delas diz respeito à circunstância de que é impossível o reposicionamento das partes à situação jurídica anterior ao contrato nulo, pois, segundo preleciona, “o trabalho já foi prestado, e seu valor transferido, com apropriação completa pelo tomador de serviço”[11].

A segunda circunstância se refere ao fato de que o trabalho prestado em benefício do empregador, sem o reconhecimento de direitos trabalhistas ao empregado, gera uma situação de flagrante desequilíbrio entre as partes. Isto porque “à media que a prestação obreira já foi efetivamente quitada com o cumprimento dos serviços, surgiria como imoral enriquecimento sem causa do tomador a negativa de incidência sobre ele dos demais efeitos justrabalhistas da relação socioeconômico desenvolvida”[12].

Em terceiro lugar, o ilustre doutrinador ressalta a necessidade de ser preservado o valor social do trabalho, com a consequente concessão de direitos trabalhistas ao obreiro. Nesse sentido, esse critério determina “a repercussão dos efeitos justrabalhistas ao trabalho efetivamente cumprido (embora negado tais repercussões a partir do instante em que a nulidade é reconhecida) ”[13].

Entretanto, no momento da aplicação da teoria justrabalhista de nulidades é necessário, ainda, analisar o tipo de defeito que emana do ato jurídico e o bem jurídico violado por este defeito, de forma a ensejar, no caso concreto, sua aplicação plena ou restrita. Isto porque à medida que os bens tutelados se revestem de notável interesse público faz-se necessário aplicar de forma ponderada a referida teoria.

Na situação de contratação sem prévia aprovação em concurso público, a doutrina e a jurisprudência trabalhistas apontam que a teoria justrabalhista de nulidades deve ser aplicada de forma restrita. Isso se justifica pelo fato de que o do valor social do trabalho, previsto no art. 1º, IV e 193, caput, da CF, assim como os princípios moralizantes da administração pública, constantes no art. 37, da CF, configuram-se, inquestionavelmente, como valores de interesse público.

Nesse sentido, a jurisprudência do TST e do STF é pacífica no entendimento de que são devidos ao obreiro, no caso de contrato nulo, apenas o pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, e os depósitos do FGTS, indeferindo-se quaisquer outras parcelas de cunho salarial. Nesse sentido, faz-se mister trazer à lume a Súmula nº 363 do TST que uniformizou a jurisprudência trabalhista acerca dos efeitos oriundos da contratação nula, in verbis:

“CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. ”

O STF, em recente decisão, inclusive, reconheceu a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8036/90, incluído pela Medida Provisória (MP) 2.164-41/2001, com a seguinte redação:

“Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. ”

O referido artigo tinha sua constitucionalidade questionada em um Recurso Extraordinário e, por isso, o Tribunal Pleno do STF ao julgar o RE 596.478, em sede de repercussão geral, por maioria, entendeu que tal dispositivo não ofendia a Constituição, confira-se a ementa do referido julgado:

“Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. ”[14]

O entendimento dos referidos tribunais protege o valor social do trabalho, na medida em que é garantida ao trabalhador uma contraprestação pelo serviço prestado, já que é impossível restituir a força de trabalho despendida e, ao mesmo tempo, assegura os princípios moralizantes da Administração Pública, pois o contrato de trabalho celebrado sem a submissão do servidor a concurso público reputa-se nulo, gerando a necessidade de imediata dissolução do vínculo.

Adotando um posicionamento de vanguarda, o TRT da 22ª Região reconhece ao trabalhador, além do direito ao recebimento dos salários “stricto sensu” e dos depósitos do FGTS, o direito a todas as parcelas vencidas decorrentes da relação de emprego, como férias e 13º salário, indeferindo apenas os pedidos de estabilidade e os títulos de natureza indenizatória, como aviso prévio, multa de 40% do FGTS e 13º salário proporcional. Tal entendimento é assim justificado pelo Desembargador Francisco Meton Marques de Lima do referido TRT:

“Esta solução corresponde a uma interpretação aberta da Súmula do Eg. TST, porque esta admite direito ao salário e aos depósitos do FGTS; ocorre que o pressuposto do FGTS é o registro do contrato na CTPS; esse registro implica o reconhecimento das contribuições ao INSS, contando tempo de serviço; daí advém o direito a férias e a 13º salário, cujas remunerações têm natureza salarial.

Isto por entender que a relação de emprego é fato, independe da vontade das partes, e os efeitos são imperativos do art. 7º da Constituição, que põe o trabalho como um dos componentes da dignidade humana; já o art. 37, da CF, conquanto vise à igualdade de oportunidade do emprego público, não tem o condão de frustrar os efeitos da relação de fato já havida. Tanto que o § 2º do art. 37, da CF determina a punição da autoridade responsável e não do trabalhador até porque as regras da administração são impostas àquele. [15]”

Em que pese a divergência entre os referidos tribunais a respeito das verbas que devem ser deferidas ao trabalhador, ambos comungam do entendimento de que o contrato de trabalho celebrado ao arrepio da norma constitucional prevista no art. art. 37, II, da Constituição Federal produz efeitos jurídicos protetivos ao trabalhador que despendeu sua força de trabalho, evitando o locupletamento ilícito da Administração Pública.

Ademais, quando é feito uma interpretação sistemática da Constituição, cotejando-se os princípios protetivos do trabalho insculpidos no art. 7º, da CF e o comando previsto no art. 37, II e §2º, observa-se que a intenção do constituinte não foi punir o empregado com o cerceamento de seus direitos fundamentais em virtude da contratação nula, mas sim penalizar o Poder Público em virtude de sua omissão em não cumprir com sua obrigação legal de contratar servidores de forma regular.

O art. 11 da Lei 8429/92 (Lei da Improbidade Administrativa) prescreve, inclusive, que constitui ato de improbidade administrativa as condutas dos agentes públicos que atentem contra os princípios da Administração Pública. Logo, as contratações irregulares constituem espécie de improbidade administrativa, calcada no inciso V do art.11 da Lei nº 8.429/1992, litteris:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (…)

V – frustrar a licitude de concurso público; ”

Nesta senda, Fábio Medina Osório sustenta que:

“a contratação ilegal de funcionários traduz, assim, ofensa ao interesse público inerente à finalidade do ato administrativo, qual seja, a de proporcionar garantias legais de igualitário acesso ao serviço público a todos os cidadãos. O desrespeito à exigência de concurso público implica improbidade administrativa, na exata medida em que se pratica um ato desprovido de finalidade intrínseca à forma prevista no sistema jurídico. ” [16]

Destarte, o pagamento ao obreiro de seus direitos trabalhistas traduz-se no respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, constante no art. 1º, III, da CF, tendo em vista que este não deve ser punido por ato da Administração, ao mesmo tempo em que promove um desestímulo aos entes estatais que têm a intenção de burlar a regra do concurso público, em virtude do enquadramento de tal conduta como ato de improbidade administrativa e da necessidade de imediata dissolução do vínculo, ante a nulidade contratual.

Considerações finais

A definição do órgão competente para processar e julgar os dissídios envolvendo os casos de contratação realizada em desobediência ao requisito da prévia aprovação em concurso público, art. 37, II, da Constituição Federal, pela Administração Pública tem gerado divergência no Tribunal Superior do Trabalho e no Supremo Tribunal Federal.

O STF tem defendido que o julgamento das causas que envolvem este tipo de contratação compete à Justiça Comum, alegando que a nulidade do contrato não é apta a afastar o vínculo jurídico-estatutário entre o servidor e a Administração. Já o TST aduz que a competência para o julgamento das demandas que envolvem esse tipo de contratação é da Justiça do Trabalho, corrente esta defendida no presente estudo, em virtude de que como os contratos administrativos são eminentemente formais, o contrato eivado de nulidade ensejaria a competência da Justiça Especializada, já que o obreiro não pode ficar num limbo frente à existência da Justiça Laboral que é, efetivamente, informal.

No que se refere aos efeitos do contrato nulo, faz-se imperativo aplicar a teoria justrabalhista de nulidades de forma restrita, pois é necessário garantir direitos trabalhistas ao servidor, devido a impossibilidade de restituir sua força de trabalho despendida, evitando-se, com isso, o enriquecimento ilícito da Administração, já que esta se beneficiou dos serviços prestados.

Nessa medida, conforme a jurisprudência pacificada no STF e no TST deve ser garantido ao obreiro o pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e os valores referentes aos depósitos do FGTS, a teor da Súmula 363 do TST.

Assim, a despeito de a contratação sem prévia aprovação em concurso público encontrar óbice na Lei Fundamental, quando ela se efetiva, na prática, possui o condão de gerar efeitos jurídicos com vistas a respeitar o valor social do trabalho, já que o Estado é obrigado a conceder direitos trabalhistas ao obreiro, bem como a resguardar os princípios moralizantes da Administração Pública, já que contratar servidores sem submetê-los à prévia aprovação em concurso público enseja a nulidade do contrato e constitui ato de improbidade administrativa.