Da definição de documentos de dívida para fins de protesto. Crítica ao protesto de títulos não executáveis

Resumo: Este artigo busca analisar o conceito jurídico de documentos de dívida para fins de protesto notarial. Estuda as características do protesto para identificar nele um instrumento alternativo de cobrança por seus efeitos negativos que violam direitos extrapatrimoniais do devedor ao privá-lo do crédito e, assim, induzi-lo à satisfação da dívida. Pondera-se sobre os documentos que estariam aptos a protesto sob o conceito de “documentos de dívida” da Lei nº. 9.492/97 para restringi-los aos títulos executivos como forma de garantir padrão mínimo de segurança jurídica ao credor e ao devedor.

Palavras-chave: Protesto. Títulos de Crédito. Documentos. Cobrança.

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Abstract: This article seeks to analyze the legal definition of documents of debt for notarial protestation. It studies the characteristics of notarial protest to identify it as an alternative means of collection by its negative effects which violates the debtor’s moral rights depriving him of credit and so inducing him to satisfy the debt. Ponders on which documents might be able to be protested as “documents of debt” as expressed in Law nº. 9.492/97 to restrict them to enforceable titles in order to assure minimum level of legal certainty to creditors and debtors.

Key-words: Protest. Negotiable instruments. Documents. Collection.

Sumário: Introdução. 1. Noções introdutórias sobre o protesto notarial. 2. Do protesto como instrumento alternativo de cobrança. Análise das funções do protesto notarial. 3. Definição do objeto do protesto como a obrigação inadimplida. Teorias quanto à expressão “documentos de dívida na Lei nº. 9.492/97. 4. Dos argumentos para a restrição dos “documentos de dívida” aos títulos executivos. 5. Sobre a impossibilidade de protesto de obrigações representadas em títulos sem eficácia executiva. Críticas à Sumula nº. 17, do TJSP. Conclusão. Referências.

Introdução.

O regime jurídico do protesto notarial, inicialmente vinculado apenas à letra de câmbio, vem sendo progressivamente modificado para atender a uma tendência no sentido de se permitir sua aplicação também para outros tipos de obrigações além das cambiais.

Esta tendência, surgida com o advento do Código Civil de 1916 e desde sempre presente na legislação falimentar, acabou por levar à incorporação de uma cláusula geral no art. 1º, da Lei nº. 9.492/97, permitindo o protesto notarial para documentos de dívida ao lado dos tradicionais títulos de crédito.

Dali em diante, embates doutrinários surgiram a respeito do alcance e do sentido daquele dispositivo legal, ora para restringi-lo novamente aos títulos de crédito, ora para ampliá-lo em demasia. Também a jurisprudência se debruçou sobre o tema, adotando interpretações vacilantes e contraditórias, inexistindo consenso.

Em 2010, o Tribunal de Justiça de São Paulo publicou o enunciado nº. 17, da Súmula de sua jurisprudência consolidando o entendimento acerca da possibilidade de protesto de títulos de crédito sem eficácia executiva, desde que possível a cobrança por outros meios, interpretação que não parece ser partilhada pelo Superior Tribunal de Justiça.

Este artigo insere-se na controvérsia com o propósito de analisar, com critérios científicos, os argumentos a respeito, posicionando-se pela restrição do protesto às obrigações consubstanciadas em títulos de crédito e em títulos executivos judiciais e extrajudiciais.

1. Noções introdutórias sobre o protesto notarial.

A doutrina costuma identificar as origens do protesto notarial na Idade Média, a partir do século XVI, notadamente com o crescimento do comércio e o desenvolvimento dos títulos de crédito, especialmente a letra de câmbio, como informa Carlos Henrique Abrão (1999, pág. 15-16.).

O primeiro diploma normativo brasileiro a tratar do protesto foi a Lei de 15 de novembro de 1827, que se limitava a prever a criação de tabelionatos de notas para o protesto de letras comerciais.

Aquele diploma normativo foi posteriormente substituído pelo Código Comercial de 1850 que, por sua vez, foi parcialmente revogado pelo Decreto nº. 2.044/1908 no que se referia ao protesto.

Também trataram do protesto de títulos a Lei Uniforme de Genebra, a Lei de Duplicatas, a Lei do Cheque e a legislação falimentar.

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A mais recente regulamentação a respeito do tema se deu com o advento da Lei nº. 9.492/97.

Pela dicção do art. 1º, da Lei nº. 9.492/97, o protesto é definido como um ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.

Por sua vez, a Lei nº. 8.935/94, regulamentando o art. 236, da Constituição Federal de 1988, colocou o tabelionato de protesto como atividade própria dos notários e registradores.

Para Mauro Grinzberg (1983, pág. 02.), o protesto é a lavratura, em livro próprio e formal, de uma declaração oficial do notário público de ter chamado o devedor para aceitar ou pagar um título, sem que tenha sido atendido o chamado por ele.

Trata-se, como defende Fábio Konder Comparato (1991, pág. 79-83), de um ato jurídico stricto sensu uma vez que o tabelião lavrará o protesto a partir de uma simples manifestação de vontade por parte do credor, provocando os efeitos jurídicos previstos em Lei.

Da noção de protesto como ato jurídico stricto sensu, também se conclui ser ele um direito potestativo do credor de constituir prova do inadimplemento da obrigação, restando ao devedor unicamente o estado de sujeição àqueles efeitos já positivados.

Portanto, sua natureza jurídica é a de um ato notarial, pois a atividade praticada pelo tabelião de protesto não pode ser considerada meramente ilustrativa de uma situação fática pré-existente, mas sim uma atividade dinâmica voltada a constituir prova plena do inadimplemento ou da recusa do aceite por meio da realização de diligências pelo oficial público.

O instrumento de protesto, lavrado ao final, representa não a situação de fato descrita inicialmente ao tabelião pelo credor, mas a constatação de sua realidade a partir das diligências realizadas por pessoa acreditada, gozando de fé pública.

Por sua vez, a fé pública do protesto notarial decorre de todo o cabedal de exigências relativas à pessoa do tabelião, que deve ser bacharel em Direito, aprovado em concurso público que ateste sua capacidade técnica e idoneidade moral e da fiscalização contínua, por parte do Poder Público, a que está sujeita sua atividade.

2. Do protesto como instrumento alternativo de cobrança. Análise das funções do protesto notarial.

Todo instituto jurídico visa atender a alguma função útil. Em relação ao protesto, a doutrina costuma lhe atribuir funções probatórias e assecuratórias de direitos.

Sua função probatória é historicamente identificada como sendo ele um instrumento à constituição de uma prova plena de que o título protestado foi apresentado para pagamento e não foi pago, função esta acolhida pelo art. 1º, da Lei nº. 9.492/97.

Em relação aos títulos de crédito, esta função se releva deveras útil. Isto porque, muito embora se saiba que a mera impontualidade no cumprimento de obrigação positiva e líquida em seu termo seja fato jurídico suficiente à caracterização da mora do devedor (hipótese de mora ex re), conforme dispõe o art. 397, do Código Civil, esta regra sofre temperamentos para aplicar-se às obrigações cambiais.

É que as obrigações consubstanciadas em títulos de crédito, em regra, são quérables, como aponta Waldo Fazzio Júnior (2009, pág. 205, 207, 208, 210, 211), de maneira que só haverá mora solvendi a partir do momento em que o título for apresentado ao devedor para pagamento.

Pode-se, inclusive, falar em mora accipiendi quando o credor se retarda a fazê-lo, circunstância esta que, inclusive, pode retirar dele o direito de exigir o pagamento pelo sacado[1].

Neste sentido, como aponta Mauro Grinzberg (1983, pág. 14), o protesto notarial serve como instrumento para consolidar a posição jurídica do credor no sentido de que ele apresentou o título de crédito ao devedor para pagamento e que, mesmo assim, ele não saldou a dívida.

Cumprido pontualmente o procedimento previsto em Lei e constatado o real inadimplemento da obrigação pela inércia do devedor em seu cumprimento após devidamente intimado para tanto, o tabelião de protesto lavrará o instrumento que representará este fato de forma plena por ser dotado de fé-pública, e lhe dará publicidade.

A função probatória do protesto notarial adquire maior relevância para os casos em que é legalmente exigido para alguma finalidade especial – protesto obrigatório – como é o caso da cobrança dirigida contra os coobrigados – ponto no qual esta função se aproxima da assecuratória, tratada mais adiante neste artigo – para a cobrança judicial da duplicata não aceita[2] e para o pedido de falência por impontualidade[3].

Esta função probatória do protesto notarial não é restrita aos títulos de crédito, servindo para todo e qualquer documento que possa ser apresentado ao tabelionato, embora seja em relação a elas que assume sua plenitude e sua máxima perfeição, já que os demais títulos, em geral, representam obrigações portables, dispensando apresentação.

Para as obrigações descritas em outros “documentos de dívida” que não os títulos de crédito, porém, a utilidade do protesto está mais atrelada às suas funções secundárias – que serão abordadas mais adiante – que às funções primárias.

Todavia, para aqueles que entendem possível o protesto de documentos de dívida sem eficácia probatória, opinião da qual discordamos, o protesto será meio de reforçar a existência da obrigação e seu inadimplemento para fins de instruir ação monitória, como ensina Carlos Henrique Abrão (1999, pág. 15).

Para compreender a função assecuratória ou conservativa de direitos do protesto, é preciso observar que, em relação aos coobrigados – endossantes e avalistas – a exigibilidade da obrigação estampada no título de crédito não se dá com o vencimento do título e sua apresentação, como ocorre com o devedor principal, mas do inadimplemento da dívida por ele, fato este que deve ser comprovador por regular e tempestivo protesto do título, como adverte Fábio Ulhoa Coelho (2005, pág. 259).

Além das funções acima descritas, da disciplina normativa do protesto, se pode concluir que ele também desempenha algumas funções jurídicas indiretas: a) serve para constituir em mora o devedor – para fins de exercer a cláusula de reserva de domínio (CC, art. 525) – e os coobrigados; b) serve como termo a quo da incidência dos encargos moratórios (CC, art. 395 c/c art. 397, parágrafo único); c) e serve como meio de se interromper a prescrição, quando se tratar de protesto de títulos de crédito (CC, art. 202, III).

Estas funções são universalmente reconhecidas pela doutrina e pela jurisprudência, mas não são as únicas. Também é possível identificar nele a presença de pelo menos duas funções secundárias: a) servir de instrumento alternativo de cobrança de dívidas; e b) servir de instrumento de proteção ao mercado de crédito.

Em geral, a doutrina resiste em reconhecer o protesto notarial como um meio alternativo de cobrança, muito embora não hesite em afirmar que ele de fato possui efeitos psicológicos sobre o devedor, como há muito já defendia José Eunápio Borges (1971, pág. 113).

Mauro Grinzberg (1983, pág. 16) também reconhece a existência de tais efeitos, mesmo ao negar ao protesto notarial a função de servir como mecanismo alternativo de cobrança.

Reinaldo Velloso dos Santos (2012, pág. 3; 200), em dissertação de mestrado sobre o tema, reconheceu que o protesto notarial exerce relevante função econômica no Brasil, não apenas por se caracterizar como confiável parâmetro para a concessão de crédito no mercado, mas também por ter se revelado como um meio célere e eficaz de recuperação de crédito.

Estas funções decorrem da adoção do sistema de ampla publicidade do protesto notarial, pois, ao divulgar ao mercado a existência do título insatisfeito, o credor sujeita o devedor aos deletérios efeitos de um constrangimento frente ao mercado, o que pode causar restrições de crédito ao devedor, seja no que concerne às suas relações privadas com fornecedores como em suas relações com instituições financeiras, podendo gerar não apenas a restrição de crédito como o vencimento antecipado de contratos ou a exigência de garantias pelos credores.

Embora o art. 5º, X, da Constituição Federal de 1988, assegure a honra e a intimidade como um direito fundamental do cidadão, inclusive garantindo a indenização por dano moral em caso de violação, a publicidade da insatisfação de uma dívida é acolhida no Direito Positivo e constitui constrangimento legal legítimo, nas palavras de Mauro Grinzberg (1983, pág. 116).

Portanto, se a dívida é existente e não foi satisfeita, não restará outra alternativa ao devedor senão pagar a dívida quando intimado a fazê-lo pelo tabelião ou, então, sujeitar-se aos efeitos indiretos que o protesto notarial frente ao mercado.

Os efeitos psicológicos decorrentes da publicidade que se dá ao protesto notarial e às consequências dela no mercado de crédito fortalecem a função do protesto como instrumento alternativo de cobrança, especialmente quando se trata de recuperação de crédito de obrigações pecuniárias de pouca expressão, para as quais os meios judiciais cabíveis podem ser por demais onerosos a ponto de inviabilizar a cobrança, o que inexiste no protesto, já que as custas são cobradas do devedor por ocasião do pagamento do título, cabendo ao credor pagá-las unicamente em caso de desistência (cf. artigos 19 e 26, § 3º, da Lei nº. 9.492/97).

Para o mercado de crédito, o protesto de títulos e documentos de dívida serve como importante instrumento para a avaliação do caráter daquele que o deseja obter.

Para compreender a relação entre o protesto e o crédito, interessa notar que, etimologicamente, a palavra crédito deriva do radical latino credere que, em sua acepção econômica, pressupõe uma relação de confiança entre duas pessoas de maneira que uma delas, o credor, entrega ao devedor prestação presente por outra futura, confiando que ele a cumprirá oportunamente, na forma e no prazo pretendido.

De Plácido e Silva (2001. pág. 230) ressalta a relevância dessa característica ao afirmar que “a confiança gozada por uma pessoa no ânimo daquela de quem vai se tornar devedora, em virtude da entrega atual de coisa, que vai ser transformada em prestação futura, fundamenta o próprio conceito de crédito, em seu aspecto econômico. E esta confiança, indicativa do crédito, generaliza-se a todas as relações comerciais, tomando as mais variadas formas de câmbio de coisas atuais e presentes contra coisas equivalentes no futuro, servindo de base a uma série avantajada de operações mercantis”, concluindo seu pensamento ao identificar como operações de crédito tanto os empréstimos propriamente ditos como as vendas a prazo.

Semelhantemente, Carvalho de Mendonça (2003, pág. 55-58) ensina que o crédito consiste em o credor conceder ao devedor uma prestação presente mediante a promessa de uma prestação futura o que dependerá, entre outros fatores, da confiança que o credor tem no devedor, confiança este de que ele não apenas poderá, mas que desejará cumprir o prometido.

Também de seu escólio se aprende que o crédito é identificado como a reputação, o bom nome que alguém goza na praça, conferindo-lhe a presunção de bom pagador.

Concluindo seu pensamento, diz ainda o douto jurista, com base na doutrina italiana, que há mais confiança no homem honesto do que no rico e que, se não há confiança no pobre é porque, ainda que queira, não poderá cumprir a obrigação.

Portanto, em qualquer modalidade de crédito, seja para empréstimos ou simples pagamento a prazo, a operação só se realizará se houver um mínimo de confiança entre a parte que concede a prestação presente quanto ao caráter e a possibilidade de o devedor efetivamente cumprir a prestação futura a que se pretende.

Trata-se, portanto, de um juízo de valor exercido por aquele de quem se pretende a concessão do crédito em relação àquele que será beneficiado por ele o que, em uma relação comercial estabelecida entre partes estranhas, deve partir de dados objetivos obtidos no mercado a fim de avaliar o grau de risco de inadimplência.

Carlos Arthur Newlands Júnior (2011, pág. 230), analisando a questão de empréstimos por instituições financeiras, assevera que sua concessão exige a realização de uma avaliação prévia baseada no caráter e na capacidade do devedor em pagar a dívida.

No que concerne ao presente estudo, explica o jurista que a avaliação do caráter do devedor compreende uma análise sobre seu histórico de crédito, avaliando-se se é pontual, impontual ou inadimplente em relação aos seus compromissos anteriores.

Esta avaliação, especialmente no que concerne ao crédito pleiteado em instituições financeiras, é importantíssima para o agente financiador, pois uma boa avaliação de crédito realizada em cada operação melhora a qualidade dos créditos do banco concedente no mercado o que, em última análise, influencia no rating da própria instituição, como assevera Sidnei Turczyn (2005, pág. 77.).

Compreensível a razão pela qual aquele que possui títulos protestados em cartório encontra dificuldades.

Ora, se o protesto notarial de títulos e documentos de dívida é prova plena da existência e do inadimplemento de uma obrigação, certificada por uma autoridade pública, cediço que o devedor protestado, a partir do protesto, não gozará mais da mesma reputação que tinha anteriormente, maculando o seu crédito no mercado.

Quer dizer: uma vez protestado, o devedor deixa de ter crédito porque se passa a duvidar de seu caráter no sentido de que ele realmente cumprirá com a palavra empenhada ao assumir obrigações mercantis, o que lhe trará dificuldades não apenas para obter empréstimos em instituições financeiras como para comprar a crédito.

Inegável a conclusão de que o protesto de títulos serve ao mercado de crédito como importante e seguro instrumento para uma melhor avaliação do risco de inadimplência do devedor em operações de crédito, podendo-se dizer ser esta uma de suas funções impróprias.

Diz-se que se tratar de uma função imprópria porque não foi pensado e nem desejado pelo legislador que o protesto notarial servisse a tais propósitos, tendo assumido esta função a partir do costume e da praxe comercial, máxime com a crescente divulgação de informações notariais por órgãos de proteção ao crédito[4] inclusive pela internet.

No julgamento do REsp nº. 750.805/RS, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a legitimidade do protesto como meio alternativo de cobrança ao reformar acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que havia mantido sentença que julgara procedente declaratória de nulidade de protesto de título judicial por considerar o ato prática abusiva por seu caráter de mera cobrança e coação.

A mais alta Corte infraconstitucional do país, então, reformou o decisum por reconhecer a legitimidade do protesto de títulos executivos judiciais como meio alternativo de cobrança, entendendo esta função como adequada aos propósitos de efetividade das decisões judiciais que têm norteado as alterações legislativas mais recentes quanto ao processo de execução, defendendo-se a pluralização dos meios que visem concretizar direitos reconhecidos.

O Min. Humberto Gomes de Barros, autor do voto condutor do acórdão, na ocasião, afirmou que “o protesto causa efeito negativo na vida do devedor recalcitrante. A publicidade específica, que causa a restrição ao crédito, leva o devedor a adimplir sua obrigação, tão logo quanto possível, para livrar-se da restrição creditícia. É inegável que essa finalidade do protesto de título judicial – em nada condenável, já que a grande pretensão das últimas reformas legislativas foi dar efetividade ao cumprimento das decisões judiciais – torna-o legítimo instrumento de amparo aos interesses do credor e, ao fim e cabo, do próprio Estado. Quantos mais meios existirem para satisfação as obrigações estampadas em títulos judiciais, maior será a obediência às ordens do Poder Judiciário. Hoje, o devedor condenado por sentença judicial transitada em julgado protela o quanto quer o moribundo processo de execução. Não sofre nada por isso e ainda aufere vantagem, fazendo do Judiciário mero balcão de rolagem de dívidas. Com a permissão do protesto de sentenças condenatórias representativas de obrigação pecuniária líquida, certa e exigível, transitadas em julgado, o réu/devedor sofrerá sério abalo em seu crédito. Diante desse fato, só deixará de cumprir a obrigação se efetivamente não possuir meios de fazê-lo”.

O entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento daquele caso é digno de encômios. O Direito, sendo uma ciência humana e social, não pode andar em descompasso com a realidade, o que se torna ainda mais relevante no que se reporta ao Direito Comercial, tão dominado que é pelos usos, costumes e práticas mercantis que, aliás, são reconhecidos por Lei e pela doutrina até mesmo como fonte de direito.

Destarte, conclui-se que o protesto notarial também desempenha, além das funções próprias tradicionalmente reconhecidas pela doutrina, funções secundárias e impróprias decorrentes da adoção do sistema de ampla publicidade, servindo como um instrumento alternativo de cobrança de dívidas por seus efeitos psicológicos sobre o devedor e também como instrumento de avaliação do risco de inadimplência no mercado de crédito, seja em relação às operações de crédito junto a instituições financeiras como naquelas concedidas por comerciantes em qualquer operação mercantil com pagamento diferido para o futuro.

Pensar no protesto como instrumento alternativo de cobrança em razão de seus efeitos psicológicos não significa diminuir a grandeza a importância jurídica do instituto.

Ao contrário, concluímos com Sílvio de Salvo Venosa (2003, pág. 470-471) “o protesto funciona como fator psicológico para que a obrigação seja cumprida. Desse modo, a estratégia do protesto se insere no iter do credor para receber seu crédito, independentemente do sentido original consuetudinário do instituto. Trata-se, no mais das vezes, de uma tentativa extrajudicial em prol do recebimento do crédito. Ora, por rebuços ou não, o fato é que os juristas tradicionais nunca se preocuparam com esse aspecto do protesto, como se isso transmitisse uma capitis deminutio ao instituto do protesto e à sua ciência. Não pode, porém, o cultor do direito e o magistrado ignorar a realidade social. Esse aspecto não passa despercebido na atualidade”.

Porém, ao se reconhecer a legitimidade do protesto como um meio alternativo de cobrança de dívidas por seus efeitos psicológicos negativos, não se pode negar que ele invade a esfera de direitos extrapatrimoniais do devedor por mera declaração de vontade do credor, ferindo direitos de sua personalidade como o seu bom nome e sua paz de espírito.

Portanto, ao mesmo tempo em que se deve laurear o reconhecimento crescente dessa função secundária do protesto, deve-se garantir ao devedor um mínimo de segurança jurídica que repousa tanto na observância do próprio procedimento pelo tabelião – que exige análise dos aspectos formais do título e diligências para intimar o devedor a cumprir a obrigação – como em dar-lhe uma definição precisa, objetiva e restritiva quanto à definição dos documentos aptos a protesto.

3. Definição do objeto do protesto como a obrigação inadimplida. Teorias quanto à expressão “documentos de dívida” na Lei nº. 9.492/97.

Embora tradicionalmente se costume falar em protesto notarial de títulos de crédito e de documentos de dívida, a legislação de regência adotou conceito mais restrito e preciso ao identificá-lo com a obrigação inadimplida e não com o documento que a representa.

Diz o art. 1º, da Lei nº. 9.492/97:

“Art. 1º. Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.”

E nem poderia ser diferente, pois, se o protesto se volta diretamente à prova do inadimplemento de uma obrigação e indiretamente a exigir-lhe o pagamento, como discorremos antes, conclui-se que seu objeto há de ser justamente a obrigação inadimplida e não o seu suporte material, como se costuma dizer.

Inobstante o objeto do protesto seja a obrigação e não o suporte material que a representa, o atendimento aos requisitos legais deste ato notarial exige que se atente a esse suporte, já que não é qualquer obrigação que poderá ser protestada, mas tão somente aquelas que sejam originadas em títulos e outros documentos de dívida.

Não há dúvida alguma de que sob o epíteto de “títulos”, refere-se a Lei aos títulos de crédito, conclusão esta a que facilmente se chega se atentarmos à evolução histórica da disciplina. Todavia, debatem-se imensamente doutrina e jurisprudência sobre a interpretação que a ser dada pelo aplicador do Direito à expressão “documentos de dívida”, defendendo alguns que a ela seja dada uma interpretação ampliativa e outros restritiva.

Carlos Henrique Abrão (1999, pág. 17; 23 e 26) está entre os que defendem a possibilidade do protesto notarial de obrigações cambiais, cambiariformes e de obrigações contidas em outros tipos de documentos também, desde que possam ser consideradas líquidas, certa e exigíveis.

Luiz Emygdio F. da Rosa Júnior (s.n.t., n.p.), argumentando em prol da mesma tese, ensina que a expressão documentos de dívida, contida no art. 1º, da Lei nº. 9.492/97 seria uma cláusula geral que permitiria o protesto casuístico de obrigações descritas em qualquer suporte escrito, desde que elas tivessem as características de certeza, liquidez e exigibilidade.

Ensina o renomado professor que “se o protesto visa a provar a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida, como consta da norma do art. 1º da LP, e se tais documentos não correspondem a títulos cambiários, parece-nos induvidoso que qualquer documento que traduza assunção de obrigação líquida, a prazo certo, exigível, vencida e não cumprida, pode ser objeto de protesto”.

Esta corrente doutrinária, então, passou a sustentar a possibilidade de se levar a protesto qualquer documento representativo de dívidas, mesmo que despido de eficácia executiva.

Inicialmente, a Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no processo CG nº. 2.373/97, adotou a orientação no sentido de negar a ampliação do rol de documentos aptos a protesto por entender que o protesto de novos documentos só seria possível com a edição de lei específica neste sentido para cada novo título.

Sete anos mais tarde, no processo nº. 864/2004, aquele órgão revisou sua posição anterior e passou a adotar o entendimento que albergaria no rol de documentos protestáveis todo e qualquer documento que a Lei definisse como título executivo[5].

Também a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça posiciona-se no sentido de que a ampliação do rol dos documentos aptos ao protesto deve albergar apenas títulos executivos.

No REsp nº. 750.805/RS foi acolhida a possibilidade de protesto de sentença judicial condenatória, entendendo-se que ela representa obrigação líquida, certa e exigível.

É de se observar, no voto então proferido pelo Min. Humberto Gomes de Barros, considerou-a como documento de dívida apto a protesto tão somente quando transitada em julgado, argumentando ele que ela “representa, sem possibilidade de discussão, uma obrigação imposta ao réu que deverá ser cumprida. Se aos títulos de crédito, documentos particulares produzidos sem a chancela do Estado oferece-se o protesto como forma de colocar o dever em mora, não há porque não admiti-lo em relação à sentença judicial transitada em julgado”.

Já no julgamento do RMS 17.400/SP, discutiu-se a possibilidade de protesto de dívidas decorrentes de locação sendo que, apesar da divergência levantada pelo Min. Adilson Vieira Macabu por questões casuísticas quanto à liquidez do contrato apresentado, que levou ao desprovimento do recurso, ficou inconteste o entendimento da Corte no sentido de sua possibilidade em tese por ser o contrato de locação considerado como título executivo extrajudicial pela ordem jurídica, gerando a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade da obrigação, ponto em que a divergência suscitada por aquele Ministro convergia com a tese adotada pela então relatora, Min. Laurita Vaz.

Analisando o protesto de cheques no REsp nº. 1.124.709/TO, o Min. Luís Felipe Salomão reafirmou posição do Superior Tribunal de Justiça no sentido de sua admissibilidade enquanto dotado de eficácia executiva porque, nesse período (antes do advento do termo prescrição), é “dotado de inequívoca certeza e exigibilidade”.

Não é por outro motivo que a jurisprudência daquele Sodalício rejeita veementemente a possibilidade de protesto de cheques após a perda de sua eficácia executiva, considerando-o, naquelas condições, apenas como princípio de prova escrita da obrigação, mas incapaz de gerar a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade por si só.

Em sentido semelhante, citam-se ainda o AgRg no AREsp 593.208/SP, o AgRG no AREsp 270.557/RJ, o REsp 1.256.566/MS e também o REsp nº. 602.136/PB.

Pelas mesmas razões, aquele Tribunal rejeitou a pretensão de protesto de duplicata prescrita no AgRg no AgRg no REsp 1.100.768/SE.

Como se vê, o entendimento daquele Pretório é no sentido de restringir o rol de documentos protestáveis albergáveis pela expressão “documentos de dívida” apenas aos títulos executivos porque seriam eles os únicos capazes de gerar a presunção – ainda que relativa – daqueles atributos em relação às obrigações que representam.

Por sua vez, Reinaldo Velloso dos Santos (2012, pág. 165-170) defende que o termo deve receber interpretação extensiva para incluir qualquer documento que possa dar à obrigação nele descrita estes atributos, mesmo que a Lei não lhe tenha dado eficácia executiva.

Para justificar seu posicionamento, afirma que o projeto de Lei que resultou na edição da Lei 8.935/94 previa o protesto para títulos executivos, mas que o texto final passou a adotar a expressão documentos de dívida em seu lugar.

Também ressalta as diferenças entre o protesto e a execução forçada explicando que, enquanto esta seria considerada um instrumento processual de expropriação de bens do devedor para satisfazer o crédito inadimplido, o protesto notarial teria meramente funções probatórias e assecuratórias, sendo que o protesto, em regra, não é necessário para a execução.

Faz menção ao art. 9º, da Lei nº. 9.492/97, que dispensa a análise da prescrição ou da caducidade para fins de protesto, sendo que tais questões seriam importantes para definir a executividade do título e que seria com o próprio protesto que as obrigações sem termo certo passariam a ser dotadas de exigibilidade.

Tece ainda considerações a respeito do procedimento de habilitação em inventário, que permite o pagamento direto de credores do espólio sem que se exija título executivo, mas mera prova literal da dívida cuja satisfação se deseja obter.

Em que pesem as considerações da doutrina acerca da possibilidade de se estender o protesto notarial a todo e qualquer documento de dívida que seja dotado de liquidez, certeza e exigibilidade, preferimos a interpretação restritiva, adotada pela Corregedoria Geral de Justiça de São Paulo e pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pelos motivos que serão melhor abordados no próximo tópico.

4. Dos argumentos para a restrição dos “documentos de dívida” aos títulos executivos.

Primeiramente, deve-se observar que inexiste, seja na doutrina como na jurisprudência, dúvida alguma quanto ao real objeto do protesto: a obrigação líquida, certa, exigível e insatisfeita ou não aceita, de maneira que a polêmica se instaura sobre a maneira como a obrigação e cada um daqueles atributos devem ser provados.

O protesto não admite dilação probatória: todos aqueles atributos devem ser comprovados de plano e de maneira suficiente a fim de autorizar o tabelião a reproduzir a declaração do credor a termo validamente, certificando, com fé pública, a insatisfação da obrigação.

Tradicionalmente, como visto alhures, o protesto notarial vinculava-se às cambiais, o que é muito facilmente compreensível pela natureza e pela função que estes documentos historicamente possuem nas relações comerciais, o que foi acolhido pelo Direito.

Por sua definição legal no art. 887, do Código Civil, que se fundamenta na clássica definição de Vivante, os títulos de crédito são conceituados como documentos necessários ao exercício do direito literal e autônomo nele contido e alguns deles (cheques, duplicatas, notas promissórias e letras de câmbio) são considerados títulos executivos extrajudiciais pelo art. 585, I, do Código de Processo Civil.

Fábio Ulhoa Coelho (2008, pág. 373-375) afirma que os títulos de crédito como documentos, são meios de prova da existência de uma relação jurídica. Para ele, porém, as cambiais se distinguem dos documentos comuns porque representam apenas relações creditícias, por sua negociabilidade no mercado e por facilitarem a recuperação do crédito em caso de inadimplemento da obrigação, por serem documentos dotados de eficácia executiva.

Distinta é a visão de Carvalho de Mendonça (2005, pág. 55), que afirma que “os títulos de crédito, contendo a obrigação literal neles determinada, prescindido quase sempre da relação jurídica fundamental, e tornando invulnerável o direito do possuidor de qualquer exceção oponível aos precedentes possuidores, não são simples meios de prova do direito correspondente a essa obrigação, mas a documentação do direito, que assim se constitui e tem vida jurídica. O que está escrito define a situação do devedor. Sem eles não pode o credor exercer autonomamente aquele direito; sem eles a obrigação não circularia e nem se revestiria de meios de defesa material e processual especialmente eficazes”.

Para ele, as cambiais não são meros meios de prova de uma obrigação creditícia; elas não só representam a obrigação descrita: são a sua fonte, pois é o próprio ato de emissão desses títulos que inicia e encerra a vida jurídica da obrigação literal e autônoma neles descrita, permitindo o seu exercício de forma plena pelo seu legítimo possuidor, independentemente da relação jurídica originária que fundamento fático à sua emissão.

Amador Paes de Almeida (2005. pág. 12-13) também recusa tal ideia do título de crédito como mero documento representativo. Para ele, a obrigação cambial está contida no próprio título de crédito, sendo ele não apenas sua representação, mas sua própria razão de ser.

Por sua vez, Tullio Ascarelli (1943, pág. 29; 338), embora sustente tratarem-se os títulos de crédito de espécies de documentos, assegura que é a criação do título que faz surgir a obrigação cambial, no que se aproxima do entendimento defendido por Carvalho de Mendonça e Amador Paes de Almeida.

De todo modo, para que sejam válidos e possam gerar validamente os efeitos jurídicos que deles se esperam, os títulos de crédito devem seguir todos os requisitos de forma que a Lei deles exige e, uma vez preenchidos, permitem ao legítimo portador o pleno exercício da obrigação literal e autônoma neles descrita e, se não for satisfeito, pode ensejar até mesmo a expropriação de bens do devedor via execução forçada ou instruir eventual pedido de falência do devedor por impontualidade, na forma da Lei.

Desta maneira, os títulos de crédito, por definição e pelo conjunto de suas características, são aptos a gerar a presunção de certeza, de liquidez e de exigibilidade da obrigação neles contida, sendo consequência lógica que a ordem jurídica lhes conferisse plena eficácia executiva.

Ora, se o título de crédito é a própria obrigação nele descrita, sendo ele o documento indispensável e suficiente para o seu exercício, não haveria senso algum em exigir o prévio conhecimento do direito em contraditório a fim de permitir sua satisfação compulsória em caso de inadimplemento por parte do devedor.

Há, no ordenamento jurídico, outros documentos que também são tidos pelo legislador como suficientes a comprovar, de plano, a certeza, a liquidez e a exigibilidade da obrigação que representam: os títulos executivos.

Humberto Theodoro Júnior (2006, pág. 71; 150-151) explica que o título executivo representa o acertamento de um crédito, conferindo ao Estado a certeza necessária quanto à existência de uma prestação a ser cumprida pelo devedor, a fim de permitir-lhe desenvolver o processo expropriatório de seu patrimônio para satisfazê-la compulsoriamente.

Ensina que o título executivo tem como função definir os limites objetivos e subjetivos da execução, identificando a obrigação contraída, o sujeito ativo e o passivo e as sanções aplicáveis e, deste modo, permitir o início da execução forçada (2006, pág. 149).

De suas lições, entende-se ainda que é no título executivo que se faz todo o acertamento do direito do credor, uma vez que o processo de execução não tem conteúdo cognitivo.

Cássio Scarpinella Bueno (2010, pág. 103) acrescenta ainda a noção de que é o título executivo pressuposto suficiente para autorizar a prática de atos executivos na medida em que é sua apresentação permite a expropriação do patrimônio do independentemente de qualquer juízo de valor expresso acerca do direito nele retratado.

Entende o jurista (BUENO, 2010, pág. 105) que o título executivo pode ser considerado como um meio de prova da obrigação não no sentido usual da palavra no direito adjetivo – o sentido de convencer o magistrado de que algo ocorreu ou não, para que ele reconheça o direito aplicável – mas sim no sentido de lhe permitir constatar, suficientemente, a existência da obrigação insatisfeita a fim de iniciar os atos próprios da execução forçada.

Em suas palavras, “não se trata de prova no sentido usualmente empregado de convencer o juiz de que algo aconteceu ou deixou de acontecer para que seja reconhecido o direito aplicável aos fatos em prol de uma ou de outra parte. Trata-se, diferentemente, da prova de uma obrigação, sempre entendida amplamente, que, quando apresentada ao magistrado, autoriza a prática de atos executivos legitimamente. A formação da convicção do magistrado, destarte, não se dá para fins de reconhecimento do direito mas para a sua realização concreta. Não se dá para atestar a existência de um direito mas, diferentemente, a partir da constatação de sua existência, suficientemente documentada no título executivo, determinar a prática dos atos que têm como finalidade precípua a concretização da tutela jurisdicional executiva, vale insistir, da satisfação do exequente”.

Para o insigne jurista, não se faz necessário que o magistrado conheça do direito em discussão previamente e em contraditório para permitir a execução porque é o legislador quem considera o título executivo como prova suficiente para definir a obrigação nele descrita como líquida, certa e exigível, bastando ao juiz que reconheça corresponder o documento apresentado pelo credor a uma hipótese de título executivo previsto em Lei (BUENO, 2010, pág. 106-107).

Trata-se da eficácia abstrata do título executivo que, desta forma, atesta, para todos os fins, que um direito existe e que é carente de tutela jurisdicional por meio de sua simples apresentação, permitindo ao Estado-juiz convencer-se suficientemente disto e, validamente, passar a promover os atos necessários à satisfação da obrigação (BUENO, 2010, pág. 110).

Portanto, assim como as cambiais, embora por justificativas diversas, os títulos de crédito são documentos que representam suficientemente obrigação líquida, certa e exigível e carente de satisfação, autorizando o credor a invadir a esfera de direitos patrimoniais e extrapatrimoniais do devedor para fazer valer o seu crédito.

E por esta razão é que os títulos executivos podem ser validamente levados a protesto, pois, mesmo não sendo necessariamente títulos de crédito, são documentos de dívida, na forma do art. 1º, da Lei nº. 9.492/97 na medida em que representam suficientemente a existência de uma obrigação líquida, certa e exigível inadimplida.

Neste ponto, poderiam objetar que a evidente existência de obrigações líquidas, certas e exigíveis que eventualmente não estejam representadas em cambiais nem e títulos executivos.

Tal entendimento é perfeitamente compatível com o art. 786, do Novo Código de Processo Civil, pois este diz apenas que a obrigação líquida, certa e exigível pode ser objeto de execução forçada quando estiver consubstanciada em título executivo, mas não que só há obrigações com estes atributos quando há título executivo.

Só que obrigações desta natureza, mesmo tendo tais características, se não estão representadas em título executivo, exigem prévio conhecimento do direito em contraditório a fim de que permitir ao credor avançar sobre a esfera de direitos patrimoniais e extrapatrimoniais do devedor para compeli-lo a adimplir a obrigação, razão, aliás, pela qual se permite o protesto de sentenças judiciais.

Pensemos, por exemplo, em um contrato de empreitada sem assinatura de testemunhas. Uma vez concluído o serviço e entregue a coisa ao comitente e por ele devidamente aceita, o empreiteiro tem o direito de exigir o pagamento do preço avençado. Trata-se de uma obrigação líquida, pois o preço é pré-definido no contrato, certa, pois é possível provar-se a entrega e a aceitação da coisa, e exigível porque está vencido. Todavia, este contrato confere ao credor o direito de invadir a esfera patrimonial do devedor diretamente para satisfazer-se, em caso de inadimplemento, exigindo o prévio conhecimento do juízo para que tais atributos sejam confirmados pelo magistrado que constituirá título executivo em seu favor.

A diferença das obrigações líquidas, certas e exigíveis representadas em títulos executivos ou em títulos de crédito de outras que sejam representadas por documentos comuns é que, naquelas, a exibição do título é considerada pelo sistema como suficiente para permitir que se presuma a presença de tais atributos na obrigação sem maiores digressões, permitindo-se atos que visem a concretização do crédito não adimplido.

Não estando a obrigação contida em título de crédito ou título executivo qualquer, não é possível presumir tais atributos da obrigação previamente, sem contraditório, não sendo lícito permitir ao credor invadir o patrimônio do devedor para satisfazer-se e, do mesmo modo, tampouco seria aceitável que se permita a ele sujeitar o devedor aos efeitos negativos de um protesto por uma dívida sobre a qual não se tem o mínimo de certeza e segurança quanto à sua certeza, liquidez e exigibilidade.

Por tanto, entendemos que os documentos de dívida a que alude o art. 1º, da Lei nº. 9.492/97 referem-se a outros títulos executivos, judiciais ou extrajudiciais, além dos títulos de crédito, para fins de protesto notarial das obrigações neles representadas, nele não estando compreendidas as dívidas que necessitem de conhecimento judicial.

Isto porque, a despeito de o legislador ter preferido utilizar a expressão documentos de dívida ao invés de títulos executivos ao substituir uma pela outra no projeto de Lei, sabe-se que a mens legislatoris se distingue da mens legis: uma vez promulgada a Lei, esta adquire vida própria e autônoma, sendo a norma jurídica construída a partir de uma atividade interpretativa exercida pelo operador do Direito do texto veiculado, podendo chegar a conclusões não desejadas pelo legislador.

Embora o protesto não seja um instrumento de expropriação de bens como a execução forçada, possui efeitos impróprios sobre a esfera de direitos extrapatrimoniais do devedor por violar a sua honra objetiva perante o mercado ao ser identificado como inadimplente, o que, como demonstrado, também lhe traz repercussões indiretas por ferir o seu direito ao crédito, já que influi na análise de risco feita pelo mercado no que concerne ao seu caráter, isto é, sua aptidão moral para cumprir obrigações.

Não se pode negar que o protesto notarial, como ato do credor para fins probatórios e assecuratórios, tem repercussões impróprias sobre o devedor, o que representa uma invasão forçada no patrimônio moral do devedor ao atacar sua reputação.

E mesmo que não caiba ao tabelião a análise de eventual prescrição ou caducidade do título apontado a protesto, o que seria um impeditivo para fins de execução forçada de títulos executivos, não se pode esquecer que, na maioria das vezes, esta análise é realizada pelo magistrado a posteriori quando instado a tanto pelos meios próprios de defesa do devedor e não em um juízo a priori.

Do mesmo modo, no protesto notarial, o controle jurisdicional também é exercido a posterior pelo magistrado se o devedor se dispuser a promover as medidas cabíveis para sustar o protesto e/ou seus efeitos e buscar, ao final, seu cancelamento.

E ainda, quanto ao procedimento de habilitação em inventário, citado por Reinaldo Velloso dos Santos, nota-se que, embora não haja necessidade de a dívida ser representada por título executivo, imprescindível é a concordância dos herdeiros, de maneira que o exemplo também não aproveita a provar o contrário do que discorremos.

Portanto, concluímos que a reforma introduzida pela Lei nº. 9.492/97 foi no sentido de permitir o protesto notarial não apenas de títulos de crédito, mas também de todos os outros documentos de dívida a que a lei atribuiu eficácia executiva por serem eles os únicos aptos a provar, suficientemente, a liquidez, a certeza e a exigibilidade da obrigação insatisfeita da mesma maneira que os títulos de crédito.

5. Sobre a impossibilidade de protesto de obrigações representadas em títulos sem eficácia executiva. Críticas à Súmula 17, do TJSP.

No item anterior, deste artigo, apresentamos a existência de uma teoria, defendida, entre outros, por Carlos Henrique Abrão e Luiz Emygdio da Rosa Júnior, que argumenta a possibilidade de apontamento a protesto de qualquer documento de dívida, desde que ele possa representar uma obrigação líquida, certa e exigível, ainda que a legislação adjetiva não tenha conferido àquele documento eficácia executiva.

Referida corrente doutrinária tem recebido bastante acolhida por parte da jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo a ponto de ter aquele Sodalício consolidado o entendimento da possibilidade de protesto de títulos sem eficácia executiva enquanto possível a cobrança por outros meios, o que se lê no enunciado da Súmula nº. 17:

“TJSP, Súmula 17: A prescrição ou perda de eficácia executiva do título não impede sua remessa a protesto, enquanto disponível a cobrança por outros meios.”

A controvérsia abordada nos precedentes que antecederam à adoção da referida Súmula pela Corte paulista referem-se à discussão sobre a viabilidade do protesto de cheques prescritos, tendo o Tribunal adotado o entendimento favorável à tese.

Considerou aquele Pretório que o protesto, no caso, seria lícito porque, ainda que o cheque estivesse despido de eficácia executiva pela prescrição, o credor ainda poderia compelir o devedor ao pagamento da dívida em juízo por meio de ação monitória.

A primeira relevante observação a se fazer é a manifesta contradição entre o entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula nº. 17 e a vigente orientação, de caráter vinculante, adotada pela Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo no processo CG nº. 864/2004, já mencionado alhures neste texto.

Outrossim, não há como notar a flagrante discrepância entre a corrente adotada pela Corte bandeirante daquela que vem prevalecendo no Superior Tribunal de Justiça.

A principal crítica que se pode tecer a respeito da orientação adotada na Súmula nº. 17, a parte de tudo o que já se falou anteriormente, diz respeito aos objetivos e limites da ação monitória, conforme o modelo adotado pelo Direito brasileiro.

Segundo o art. 700, do Novo Código de Processo Civil, a monitória será cabível àquele que se afirmar credor de alguma obrigação e pagar, entregar, fazer ou não fazer, que possa comprová-la por meio de prova escrita sem eficácia de título executivo.

Havendo prova escrita daquela obrigação que se reclama, o juiz deferirá a expedição de um mandado monitório que se constituirá em título executivo judicial na inércia do devedor ou na rejeição de seus embargos, conforme dispõe o art. 701, caput e §§ 2º e 8º, da Lei de Ritos.

Há consenso na doutrina no sentido de que a ação monitória serve tem por objetivo facilitar e acelerar a constituição de um título executivo em favor do credor que não o tem, mas que pode provar minimamente a existência de uma obrigação insatisfeita por prova escrita.

Ao receber a petição inicial, o juiz analisa a idoneidade da prova escrita apresentada pelo credor e convencendo-se da aparência do direito do credor, expede o mandado monitório ao devedor, conforme o pontua Nelson Nery Júnior (2010, pág. 1290-1300).

Acrescenta ainda Marinoni (2012, pág. 948-956) que a decisão judicial no sentido de expedir o mandado monitório parte apenas de um juízo de probabilidade inicial quanto ao direito que o credor reclama tutela.

Conclui-se, portanto, que, na ação monitória não embargada, inexiste um juízo de certeza quanto à obrigação cuja satisfação reclama o credor, mas mera probabilidade, sendo ela aferida em cognição sumária a partir das declarações do próprio credor apenas fortalecidas pela prova escrita, como diz Flávia Machado da Silva (1997, pág. 19-43).

Marinoni (2012. pág. 950), inclusive, assevera que a prova escrita não é a prova que deve fazer surgir direito líquido e certo, isto é, não é a prova que deve demonstrar, por si só, o fato constitutivo do direito afirmado pelo autor. A prova escrita relaciona-se apenas a um juízo de probabilidade. Não há que se falar em certeza quando se está diante de prova escrita. Prova escrita não é sinônimo de prova que pode por si só demonstrar o fato constitutivo do direito. Quando se exige a prova escrita, como requisito para a ação monitória, não se pretende que o credor demonstre o seu direito estreme de dúvida, como se fosse um direito líquido e certo. Ao contrário, a prova escrita necessita fornecer ao juiz apenas certo grau de probabilidade acerca do direito alegado em juízo. Em suma: o cabimento da ação monitória depende de prova escrita que sustente o crédito – isto é, de prova que, sem necessitar demonstrar o fato constitutivo, mereça fé em relação à sua autenticidade e eficácia probatória – e que não constitua título executivo.

Incontestável que mesmo o procedimento monitório documental, como é o caso do brasileiro, não tutela obrigações certas, mas meramente prováveis, sendo a certeza quanto à obrigação só surgirá a posterior em razão da inércia do devedor ou da rejeição dos seus embargos, mas não da prova escrita em si mesma.

É o comportamento inerte do devedor que converte aquela probabilidade inicial em certeza, confirmando o que antes se supunha por preclusão, como diz Humberto Theodoro Júnior (2006, pág. 358), razão pela qual a Lei converte o mandado monitório inicial em título executivo judicial, permitindo principiar-se a execução forçada.

Contrariamente, conforme pacífico entendimento doutrinário, o protesto notarial de títulos e documentos de dívida pressupõe não apenas a liquidez e a exigibilidade da obrigação insatisfeita, mas também a sua certeza, o que não é requisito para a tutela monitória.

Portanto, não é porque pode o credor buscar a constituição de um título executivo judicial em procedimento monitório que a obrigação por ele exigida será protestável.

Os títulos cambiários despidos de eficácia executiva – como é o caso do cheque prescrito – podem ser validamente considerados como início de prova escrita da obrigação neles contida e, por isso, aptos a permitir ao credor valer-se da ação monitória para exercer sua pretensão em juízo, caso a obrigação não seja satisfeita pelo devedor.

Contudo, estes títulos cambiários e as dívidas provadas por outros tipos de documentos não dotados de eficácia executiva não são capazes de conferir à obrigação que representam o atributo de certeza quanto à sua existência e ao seu objeto e, por isso, embora permitam a tutela monitória, não são aptas a protesto.

Lembramos que o protesto notarial é direito potestativo do credor e que sujeita o devedor a efeitos nocivos à sua reputação no mercado, privando-lhe de crédito e, desta maneira, interfere em sua esfera de direitos patrimoniais e extrapatrimoniais e, por isso, exige-se a presença dos três atributos – certeza, liquidez e exigibilidade – ab initio, sendo que apenas os títulos executivos são aptos à sua presunção.

Conclusão.

O protesto notarial é ato jurídico stricto sensu por meio do qual o credor de obrigação líquida, certa e exigível, diante da recusa de aceite ou da falta de pagamento do título, declara ao tabelião a ocorrência deste fato para que ele, após as providências necessárias, reduza sua declaração a termo certificando-a com fé pública.

Como suas funções próprias, serve como meio de prova plena e formal do inadimplemento da dívida ou da recusa de aceite e assegura a possibilidade de exercer o direito de regresso contra coobrigados.

Desempenha ainda a função imprópria de instrumento alternativo de cobrança e de instrumento de avaliação de risco para o mercado de crédito em geral.

Estas funções decorrem da adoção do sistema de ampla publicidade do protesto no Brasil que permitem a divulgação ao mercado acerca da existência da obrigação e de seu inadimplemento, o que repercute negativamente para o devedor ao manchar a sua honra objetiva por lhe imputar o atributo de mau pagador ou de insolvente e implica na restrição de seu crédito no mercado por reduzir a confiança que nele poderia ser depositada por instituições financeiras e por quem lhe venderia a crédito.

Desta forma, quando regularmente realizado, o protesto serve ao credor como meio alternativo de cobrança por lhe permitir invadir a esfera de direitos extrapatrimoniais do devedor e, desta maneira, induzir o devedor a cumprir a obrigação, agindo no sentido de favorecer a efetividade do direito ao servir à sua concretização.

Por esta característica especial, decorrente mais da praxe e dos usos e costumes do comércio do que da Lei, e considerando-se a honra objetiva como um direito fundamental de toda pessoa, deve-se buscar um mínimo de segurança jurídica para o devedor na identificação objetiva dos documentos que permitiriam esta invasão legitimamente.

Malgrado o crescimento da teoria que defende a ampliação do rol de tais documentos a todos aqueles que representem obrigações líquidas, certas e exigíveis, sejam tais documentos dotados de eficácia executiva ou não, deve-se reconhecer o alto grau de insegurança jurídica a que esta tese conduz por deixar à casuística a definição precisa daquilo que pode ou não representar a obrigação que se pretende protestar.

Importa considerar ainda que a ordem jurídica carece de outros tipos de documentos – afora os títulos de crédito – que, não sendo dotados de eficácia executiva, permitam presumir, sem maiores digressões, que a obrigação neles descrita é líquida, certa e exigível.

Embora não se negue a possibilidade de existência de obrigações com tais características afora aquelas representadas em títulos executivos, entende-se que somente eles e os títulos de crédito são aptos a gerar aquela presunção aprioristicamente.

Mesmo os documentos que poderiam se prestar a instruir procedimento monitório não podem ser considerados aptos a protesto.

Isto porque o procedimento monitório contenta-se com direitos evidentes a partir de um juízo de cognição sumária, o que não significa que haja certeza na obrigação. Aliás, esta só surge a partir da inércia do devedor em cumpri-la ou em oferecer defesa ou com sua rejeição e, desta maneira, não se pode dizer que o documento que a instrui, a princípio, é suficiente a identificar tais atributos na obrigação nele representada.

Concluímos, então, que a identificação do conceito de documentos de dívida para fins de protesto como sendo apenas os títulos executivos é a mais adequada solução por conferir padrões satisfatórios de segurança jurídica a todas as partes envolvidas, seja ao devedor, por permitir-lhe saber se poderá ou não ser protestado por alguma dívida, seja pelo credor, que também saberá, com exatidão, os limites de suas possibilidades para não incorrer em abuso e responsabilidade.

 

Referências
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Notas:
[1]   É o caso do credor de obrigação descrita em cheque que deixa escoar in albis o prazo de apresentação, na forma do art. 33, da Lei nº. 7.357/85. Em tal situação, muito embora a obrigação seja líquida, certa e exigível, não será possível ao credor exigir do sacado o pagamento administrativamente, restando-lhe apenas o protesto e a via judicial.

[2]   O protesto da duplicata mercantil não aceita é imprescindível para que a sua falta seja suprida, recobrando o título sua eficácia executiva, o que é exigido pelo art. o art. 15, II, a, da Lei nº. 5.474/68.

[3]   O pedido de falência por impontualidade no cumprimento de obrigação certa, líquida e exigível pressupõe que esteja ela representada por título executivo que tenha sido protestado (art. 94, I, da Lei nº. 11.101/05).

[4]   O art. 29, da Lei nº. 9.492/97, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº. 9.841/99, determina que os cartórios forneçam certidões diárias às entidades da indústria, do comércio e de proteção ao crédito, em relação, de todos os protestos tirados e dos cancelamentos lavrados, com a reserva de proibição de sua publicação pela imprensa. Em sua redação original, permitia-se unicamente a obtenção de certidões com requerimento nominal de devedor específico. Esta forma de compartilhamento de informações representa uma positivação das funções econômicas do protesto para torná-las também funções jurídicas.

[5]   A despeito da orientação vinculante adotada pela CGJ de São Paulo referida nos processos correcionais em que atuou e vem atuando, a Seção de Direito Privado daquele Tribunal adotou entendimento contrário a partir de dezembro de 2010 ao publicar o enunciado da Súmula nº. 17, de sua jurisprudência, que acolheu a possibilidade de protesto de títulos após a perda de sua eficácia executiva, o que será mais propriamente discutido no próximo item deste artigo.


Informações Sobre o Autor

Maurício Custódio Dourado

Advogado e Consultor Jurídico. Especializando em Direito Empresarial. Especialista em Direito Tributário. Bacharel em Direito


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