Publicidade enganosa e abusiva dos produtos de emagrecimento

Resumo: O presente trabalho tem como objeto o estudo do fenômeno da publicidade enganosa e abusiva dos produtos de emagrecimento de acordo com as normas de proteção e defesa do consumidor contidas na Lei 8.078/90 tomando como base a proteção fornecida pela Constituição Federal de 1988 ao consumidor abordando os aspetos gerais da publicidade sua classificação tratando do emagrecimento como objeto de desejo e sua relação com a publicidade enganosa e abusiva e relatando acerca da intervenção do Estado nessas relações de consumo da sanção penal responsabilidade civil do anunciante da agência de publicidade e do veículo de comunicação. Mostra-se que a publicidade exerce determinante influência no comportamento do consumidor criando modismos alterando hábitos e instituindo ou alterando costumes. Por esse motivo é necessário que a publicidade seja veiculada com respeito aos parâmetros normativos voltados à preservação dos princípios jurídicos basilares do equilíbrio da relação de consumo. A mídia influenciou diretamente na criação de um novo estereótipo no qual a magreza é idealizada cegamente e alguns consumidores na busca pelo emagrecimento utilizam indiscriminadamente produtos com essa finalidade acreditando no que é divulgado nos anúncios pelos fornecedores e por investirem em algo que não produziu a finalidade prometida sofrem prejuízos financeiros e têm a saúde prejudicada. Evidencia-se que é necessário que o vendedor e o fornecedor cumpram as previsões legais para assegurar o direito do consumidor à informação precisa anunciando os seus produtos e serviços de forma verdadeira correta clara e sempre com respeito aos princípios elencados na Constituição da República e especificamente no Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Palavras-chave: Publicidade. Enganosa. Abusiva. Constituição Federal. Produtos. Emagrecimento. Consumidor.

1 INTRODUÇÃO

O tema a ser desenvolvido no presente trabalho, “Publicidade Enganosa e Abusiva dos Produtos de Emagrecimento” traz em si o propósito de estudar e analisar o fenômeno jurídico da publicidade enganosa e abusiva. Além de atual, é um tema de suma importância para a sociedade e para os operadores do Direito que desenvolvem suas atividades junto ao Direito Consumerista, tendo como base a proteção fornecida pela Carta Magna de 1988 aos consumidores, cuja área vem paulatinamente crescendo e demandando estudo e aprofundamento. Além do mais, quando se sabe que a saúde é uma necessidade básica do ser humano e o emagrecimento de forma inadequada, praticado através de produtos consumidos, oriundos da publicidade enganosa e abusiva realizada pelos fabricantes ou fornecedores de produtos de emagrecimento, pode causar danos e riscos aos consumidores, envolvendo questões ligadas à saúde e ao Direito, mais especificamente, à Constituição Federal de 1988 e ao Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90.

Tem como objetivo analisar a publicidade dos produtos de emagrecimento, à luz do Código de Defesa do Consumidor e à Constituição Federal de 1988, abordando seus aspetos gerais, suas classificações, técnicas e controles, a distinção entre publicidade e propaganda, a responsabilidade civil do anunciante, da agência de publicidade e do veículo de comunicação, a intervenção do Estado na relação de consumo oriunda da publicidade enganosa/abusiva, assim como a sanção penal e a obrigação do Estado de promover a defesa do consumidor.

Evidencia-se a relevância do tema deste trabalho, voltado para discernir a publicidade lícita, elaborada de acordo com os princípios consignados no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, amparada pela Carta Magna de 1988, da publicidade ilícita, que se perfaz violando as normas legais vigentes. Alguns aspectos históricos que ensejaram o surgimento da publicidade serão enfatizados, destacando a evolução histórica da indústria, o modelo corporal patenteado pela mídia e imposto à sociedade e a responsabilidade civil.

Os fornecedores e agências responsáveis pela publicidade como forma de divulgação dos produtos batalham para alcançar o sucesso de sua campanha publicitária e estimulam o consumismo excessivo dos produtos de emagrecimento, despreocupados com a saúde, influenciando o público alvo, para que este mantenha o desejo incontrolável de consumir.

Percorrendo por um breve histórico, é interessante demonstrar que na era pré-industrial o fabricante não necessitava do esforço que os fabricantes atuais necessitam para vender seus produtos, pois a produção era manufaturada em baixa escala e as relações comerciais eram mantidas e baseadas na confiança e amizade entre vendedores e consumidores. Com o impacto da Revolução Industrial ocorrida no século XVIII, a economia capitalista cresceu rapidamente, gerando uma maior produção de mercadorias. A indústria passou a ser a atividade econômica mais importante, causando um grande impacto nos modos de produção e uma maior oferta de produtos.

Após a Revolução Industrial, os produtos passaram a ser fabricados em série com a finalidade de padronizar o gosto dos consumidores. A publicidade passou a ser feita pensando na grande massa de consumidores e a relação de compra e venda de mercadoria deixou de ser mantida com base na confiança e amizade entre fornecedores e consumidores, além disso, o consumidor deixou de estabelecer uma relação direta com o fornecedor. A forma mais adequada para impulsionar a venda das mercadorias foi adotada: surgiu então a publicidade, destinada à coletividade.

A partir da década de 50, foram formados padrões de beleza, os quais buscam explicitar “o esplendor do ser”. Tais padrões têm sido considerados como verdades, quase que absolutas, e, muitas pessoas acabam se considerando inferiorizadas quando estão fora desses padrões. A sociedade, com grande interferência e influência da mídia criou um estereótipo, no qual a magreza é idealizada cegamente. O sentimento de inferioridade nutre o padrão da magreza, pois é considerado degradante não acompanhá-lo. Sua busca constante torna a inferioridade perpétua, já que quando o padrão de magreza é alcançado, existe a obrigação constante de mantê-lo ou o temor de perdê-lo. Assim, o sentimento de inferioridade “ameaça” àqueles que não conseguem seguir o modelo padrão, causando baixa autoestima e, nos casos mais graves, um sentimento de limitação física, como se o oposto ao padrão magro imposto pela sociedade, significasse uma deformidade patológica.

A preocupação das pessoas pelas medidas ideais e por se considerarem acima do peso vem causando uma maior procura por produtos de emagrecimento. Ao se submeterem às dietas rigorosas sem acompanhamento adequado e à consumição produtos de emagrecimento divulgados através da publicidade enganosa ou abusiva, tornam-se vítimas da armadilha camuflada dessa divulgação inadequada e ilegal.

A ditadura da beleza patenteada pela mídia e pelo mundo da moda influencia o consumidor na decisão de acompanhar o padrão ideal corporal, sem levar em conta as consequências e prejuízos à saúde. Os profissionais de publicidade desenvolvem atividades que contribuem para o aumento do número de empregos, de vendas, enfim, para a movimentação intensa da economia nacional. A sociedade, por sua vez, tem direito a uma informação pautada na verdade, em harmonia com os seus valores morais, culturais e éticos, afinal, as práticas publicitárias enganosas e abusivas dos produtos de emagrecimento são triviais no âmbito das relações de consumo.

É válido ressaltar aqui o conceito de relação de consumo, uma vez que este é a relação existente entre o consumidor e o fornecedor na compra e venda de um produto ou na prestação de um serviço. Para que seja amparada pelo Código de Defesa do Consumidor, a relação deverá ter a aparência de relação de negócios, ou seja, deverá visar a transação de produtos ou serviços, realizada entre o fornecedor e o consumidor.

É notável a importância da regulamentação da publicidade pelo Código de Defesa do Consumidor como instrumento legal e imprescindível nas relações jurídicas interpessoais, no sentido de proibir e punir a prática lesiva da publicidade enganosa e abusiva, cuja existência é capaz de gerar prejuízos aos consumidores, que no caso em tela, são as pessoas físicas ou jurídicas que utilizam ou adquirem o produto de emagrecimento como destinatário final. Já o fornecedor, de acordo com o caso em questão, é toda pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira, privada ou pública, assim como os entes despersonalizados, que produzem, montam, criam, constroem, transformam, importam, exportam, distribuem ou comercializam produtos de emagrecimento.

Para corresponder às condições do mundo empresarial, que é altamente competitivo, a publicidade moderna precisa dispor de técnicas cada vez mais chamativas e criativas, como forma de tornar persuasivo e atraente o anúncio veiculado, afinal a publicidade é fator de promoção do desenvolvimento social e econômico de um povo e elemento essencial do processo de circulação e multiplicação do capital. Sendo assim, impõe-se lembrar da máxima recorrente da linguagem popular, segundo a qual “a publicidade é a alma do negócio”.

A publicidade é considerada elemento básico do negócio, pois influencia o consumidor, interferindo no seu poder de decisão acerca da escolha do produto, modificando hábitos e instituindo costumes. É fundamental que a publicidade seja veiculada baseada nos parâmetros normativos da relação de consumo. A publicidade que anuncia e publica produtos e serviços, de forma enganosa e/ou abusiva, deverá ser suprimida do mercado de consumo, tendo em vista que o consumidor enganado, movido muitas vezes pela necessidade de consumir ou pelo desejo viciado e compulsivo, torna-se incapaz de exercer a sua liberdade de escolha, de forma equilibrada.

O fortalecimento de empresas, criação de status e modismos são algumas das consequências da publicidade, que em virtude da força da mídia, influencia consumidores, que por sua vez, são convencidos de que seguindo um padrão, podem se destacar de forma positiva dentro da sociedade.

A escolha deste tema de pesquisa foi motivada pelas questões relacionadas à publicidade dos produtos de emagrecimento, muitas vezes enganosa e/ou abusiva, no qual, os consumidores são amparados pela Constituição Federal e pelo Código de Defesa do Consumidor. Vale ressaltar, que nos dias atuais a publicidade é uma das ferramentas mais eficientes para a circulação dos produtos de emagrecimento, podendo ser vital à economia e essencial ao capitalismo, ou maléfica, quando interfere de forma negativa nas decisões, desejos e necessidades do consumidor, sendo assim contrária ao direito, à ordem pública, à moral e à saúde da população.

Com o propósito de conceder maior grau de cientificidade a esta pesquisa, alguns procedimentos metodológicos servem de suporte para a mesma. Trata-se de uma pesquisa de vertente qualitativa, para descrever a complexidade da publicidade enganosa e abusiva dos produtos de emagrecimento e suas consequências na órbita jurídica. Em relação ao procedimento técnico, este trabalho será desenvolvido através de pesquisa bibliográfica cujas fontes textuais serão retiradas de livros, jornais, sites, leis, revistas, jurisprudências e artigos relacionados ao tema. Contribuíram para a realização desta monografia, principalmente, os autores Adalberto Pasqualotto, Luís Antônio Rizzato Nunes, Maria Helena Diniz, e Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamim.

O estudo será distribuído em sete capítulos. Após o presente capítulo introdutório, a apresentação deste trabalho evolui por um segundo capítulo, dedicado à Constitucionalização do Direito do Consumidor, trazendo a Constituição Federal como base, e a ideia de que o capitalismo trouxe para a sociedade contemporânea a necessidade de uma proibição expressa e geral, da comunicação publicitária enganosa e a importância da Carta Magna de 1988, que trouxe no título sobre os Direitos e Garantias fundamentais, questões inerentes à proteção ao consumidor, assegurando que os seus direitos não fossem violados e, em caso de descumprimento, que as sanções sejam aplicadas, além do conceito e tipos de publicidade.

O terceiro capítulo aborda os princípios que regulamentam a publicidade e regem a as relações de consumo.

O quarto capítulo trata da intervenção do Estado nas relações de consumo, o conceito de consumidor, abordando o consumidor equiparado, ou seja, as vítimas da publicidade enganosa e abusiva apenas por terem tomado conhecimento da divulgação da mesma e o consumo indiscriminado dos produtos de emagrecimento e trata também do aspecto sociológico das relações de consumo.

O quinto capítulo ocupa-se de distinguir publicidade de propaganda, tratando do dever de informar, das técnicas publicitárias, da proteção integral do consumidor, no qual não pode ser feita somente pelo sistema privado, haja vista que o referido sistema é de cumprimento espontâneo, não tendo o poder coercitivo que o Estado possui e ressalta a importância da Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor (Procon), que busca coibir anunciantes e fornecedores responsáveis pela publicidade enganosa e abusiva, através de informativos e recebimento de denúncias e reclamações.

O sexto capítulo discorre sobre a sanção penal dos agentes de publicidade enganosa e/ou abusiva dos produtos de emagrecimento e a Responsabilidade Civil do anunciante, da agência e do veículo de comunicação e administrativa da publicidade ilícita, ressaltando a importância da obrigação de reparação do dano causado pelos responsáveis da publicidade enganosa e informando que para que a infração seja considerada, basta que o anúncio em si seja enganoso e/ou abusivo, ou que o produto ou serviço anunciado possa causar algum tipo de dano ao consumidor.

O sétimo capítulo traz consigo a conclusão referente ao estudo que envolve a prática da publicidade enganosa e abusiva dos produtos de emagrecimento, de acordo com os postulados legais consignados no Código de Defesa do Consumidor, através das abordagens da Constituição Federal, como também das doutrinas publicadas sobre o tema, os aspectos jurídicos relativos às relações de consumo, assim como as implicações sociais e econômicas, desde o surgimento da publicidade, sua importância e consequências.

2 A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO DO CONSUMIDOR E A PUBLICIDADE

2.1 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A DEFESA DO CONSUMIDOR

A Constituição Federal de 1988, no Estado de Direito democrático é a lei máxima, caracterizada pela imperatividade e pelo objetivo de organizar o próprio poder, estabelecendo suas atribuições e limites e capaz de submeter todas as pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou de direito privado, assim como os Poderes Legislativos, Executivo e Judiciário e até mesmo o próprio Estado. A Carta Magna de um Estado é a lei fundamental e basilar, a lei das leis, aquela que ordena e disciplina, que define o modo de ser do Estado.

A Carta Magna, estudada no Direito Constitucional, inserido dentro do ramo do Direito Público, protege até mesmo o Consumidor, que aparentemente faz parte da categoria do Direito Privado. No entanto, apesar da Defesa do Consumidor ser abordada constantemente, de forma objetiva e clara no Código de Defesa do Consumidor, a Constituição Federal se apresenta como base dessa defesa, como por exemplo nas referências feitas nos artigos 5º, XXXII, e 170, V.

O capitalismo trouxe para a sociedade contemporânea a necessidade de uma proibição expressa e geral, da comunicação publicitária enganosa. O Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária de 1978 trata de ambas, no entanto, não era o suficiente e percebendo a necessidade de regramento jurídico claro, criou-se o Código de Defesa do Consumidor. De acordo com o artigo 1º do Código de Defesa do Consumidor, o mesmo estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos artigos 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e artigo 48 de suas Disposições Transitórias.

O legislador do Código de Defesa do Consumidor buscou inspiração no Direito comparado, que é o ramo da ciência jurídica que estuda diferenças e semelhanças entre os ordenamentos jurídicos de diferentes Estados. Houve influência estrangeira na criação do Código e no que tange às suas características principais, a publicidade não difere muito de país para país, por isso, a experiência estrangeira pôde ser aproveitada na formulação das normas codificadas. Vários projetos que deram origem à Lei nº 8.078/90 sofreram influência dos Direitos francês e norte-americano. Do Direito francês, através do Project de Code de la Consommation e do Direito norte-americano, pela utilização do artigo 5º, do Federal Trade Commission Act. No entanto, é válido ressaltar a importância da Diretiva nº 84/450, da Comunidade Econômica Européia, de 10 de setembro de 1984.

A Carta Magna de 1988 trouxe no título sobre os Direitos e Garantias fundamentais, questões inerentes à proteção ao consumidor, assegurando que os seus direitos não fossem violados e, em caso de descumprimento, sanções devem ser aplicadas.

De acordo com o artigo 5º, XXXII da Constituição Federal:

“Art. 5º- Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […]

XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;”

Observa-se que o constituinte determinou ao Estado que este deve promover a defesa do consumidor e que a competência para legislar sobre o assunto é concorrente à União, aos Estados e ao Distrito Federal. Foi nesse contexto que surgiu o Código de Defesa do Consumidor, dispondo normas de ordem pública e de interesse social, inaugurando uma nova ordem jurídica revolucionando o Direito Privado.

Assim como aduz o artigo 170, V, da Constituição Federal:

“Art. 170 – A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: […]

V defesa do consumidor;”

Dessa forma, quando analisado o texto da Constituição Federal brasileira de 1988, nota-se que ela evoluiu com a história e com o novo modelo de produção industrial, contudo, os fundamentos da República Federativa do Brasil são de um regime capitalista, logo existe a livre iniciativa e aquele que tem condições de obter crédito no mercado pode empreender algum negócio.

O artigo 22, inciso XXIX, da Constituição Federal dispõe que compete privativamente à União legislar sobre propaganda comercial. Estabelece também em seu parágrafo único, artigo 22, que Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

No entanto, embora Estados e Municípios, de acordo com o artigo 22, XXIX, da Constituição Federal, não tenham competência para legislar sobre publicidade per se, ou seja, com relação ao seu conteúdo, podem regular os meios, mais especificamente os físicos e a forma de veiculação dos anúncios. Dessa forma, é lícito ao Município impor restrições à localização de outdoors e até mesmo painéis eletrônicos, assim como limitar o uso de cartazes na cidade. A competência legislativa do Estado ou Município é maior ainda em estabelecimentos públicos, construídos em áreas públicas, sujeitos à fiscalização municipal sanitária, ambiental ou operados através do regime de concessão, como bancas de revista, estádios e veículos de transporte coletivo. Nada impede que o Estado e o Município, devido ao Poder de Polícia, imponham de forma motivada, nas licenças emitidas, restrições aos tipos de anúncios admitidos.

A própria Constituição diz em seu artigo 220, parágrafo 3º, II, aduz:

“Compete à lei federal, entre outras matérias, “estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem […] da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.”

O Código de Defesa do Consumidor surgiu de uma necessidade da sociedade em proteger o hipossuficiente: o consumidor e, através dele estabeleceu normas e princípios com o objetivo de proteger os direitos do consumidor bem como disciplinar as relações e as responsabilidades entre o fornecedor (fabricante de produtos ou o prestador de serviços) com o consumidor final, estabelecendo padrões de conduta, prazos e penalidades dispostos em 119 artigos.

A Constituição é a base de da Ciência do Direito, das normas jurídicas, e não seria diferente com relação à defesa do consumidor, que tem status constitucional de cláusula pétrea, é um direito e uma garantia fundamental, além de ser um princípio inerente à ordem econômica. Dentre as diversas inovações que a Constituição Federal de 1988 trouxe para o Brasil, foi a previsão legal da Defesa do Consumidor foi fundamental para o preenchimento de uma lacuna na seara do Direito, no que tange a Defesa dos Direitos dos Cidadãos nas relações de consumo, nas quais, eles configuram como destinatário final. Relações estas, aparentemente inocentes, porém, dependendo da forma pela qual a publicidade do produto foi veiculada, são capazes de interferir negativamente na vida dos consumidores, gerando danos à saúde, imagem, moral, material, entre outros.

2.2 CONCEITO DE PUBLICIDADE

O Código de Defesa do Consumidor não conceitua o termo publicidade, apesar de tratá-lo, de forma específica, na Seção III do Capítulo V, enquanto a doutrina o faz de forma variada, atribuindo-lhe, enfoque conceitual. O termo “publicidade” deriva do latim “publicus”, que significa tornar algo público, seja um fato, uma ideia ou uma coisa. A publicidade não é produção primária, mas a forma na qual é feita a apresentação e/ou venda dessa produção, servindo como meio de fala dos produtos e serviços, através do anúncio, descrição, oferecimento divulgação, entre outros. O Comitê de Definições da American Association of Advertising Agencies (AAAA) afirma que “publicidade é qualquer forma paga de apresentação impessoal e promoção tanto de ideias, como de bens ou serviços, por um patrocinador identificado”.

O impacto gerado pela publicidade pode ser observado no poema de Carlos Drumond de Andrade, intitulado “Eu, etiqueta”:

Em minha calça está grudado um nome

que não é meu de batismo ou de cartório

um nome…estranho.

[…] meu copo, minha xícara,

minha toalha de banho e sabonete,

meu isso, meu aquilo,

desde a cabeça ao bico dos sapatos,

são mensagens,

letras falantes,

gritos visuais,

ordens de uso, abuso, reincidência,

costume,hábito, premência,

indispensabilidade,

e fazem de mim homem-anúncio itinerante,

escravo da matéria anunciada.

[…]Eu é que mimosamente pago

Para anunciar, para vender

em bares festas praias pérgulas piscinas,

e bem à vista exibo esta etiqueta

global no corpo que desiste      

de ser veste e sandália de uma essência

tão viva, independente,

que moda ou suborno algum a compromete.

[…] Por me ostentar assim, tão orgulhoso

de ser não eu, mas artigo industrial,

peço que meu nome retifiquem.

Já não me convém o título de homem,

Meu nome é coisa.

Eu sou a coisa, coisamente.”

A publicidade é uma atividade comercial ponderada, que utiliza técnicas para configurar comunicações identificáveis, com poder de persuasão nos meios de comunicação de massa, com o objetivo de criar uma imagem do produto e desenvolver a demanda do mesmo.

Assim como versa o Artigo 36 do CDC:

“Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem”.

Não há sociedade de consumo sem publicidade e foi devido a sua importância no mercado, que surgiu a necessidade de que o fenômeno publicitário fosse baseado e regrado pelo Direito, com o objetivo de proteger o consumidor, que é considerado pelo Código de Defesa do Consumidor um ser amplamente vulnerável.

2.2.1 Publicidade Enganosa

As informações sejam elas escritas, faladas, via imagem, direta ou indiretamente, por implicação, omissão ou exagero, jamais podem levar o consumidor ao engano com relação ao produto ou serviço anunciado, ao anunciante, ao concorrente, muito menos quanto à natureza do produto (natural ou artificial), sua composição, sua procedência (nacional ou estrangeira) e sua finalidade.

O artigo 37 do Código de Defesa do Consumidor dispõe, in verbis:

“Art. 37- É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1º – É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

§ 2º – É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

§ 3º – Para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.”

O legislador demonstrou aversão pela publicidade enganosa, afinal, ela não afeta apenas os consumidores, mas também a sanidade do mercado, dificultando o poder de decisão do consumidor, levando-o a optar por produtos e/ou serviços que, caso estivesse mais bem informado, provavelmente não o faria. Além disso, o legislador não se preocupou com a intenção daquele que fez veicular a mensagem publicitária, pois quando uma publicidade enganosa é veiculada, o anunciante é responsabilizado, sendo irrelevante se agiu de boa ou má-fé. O responsável é punido, mesmo que não tenha tido a intenção de prejudicar os consumidores. O dolo e a culpa só possuem destaque no tratamento penal da questão.

A Cartilha de Defesa do Consumidor do PROCON/SP aborda que:

“Todos os consumidores têm o direito de comprar produtos ou contratar serviços que garantam sua sobrevivência e qualidade de vida: alimentação adequada, vestuário, moradia, cuidados de saúde, educação e saneamento básico, dentre outros”.

A proteção contra a publicidade enganosa e abusiva atinge o consumidor de mediano grau de instrução, ou seja, aquele que tem capacidade para identificar anúncios de má fé e as pessoas comuns, carentes de conhecimentos médios, sem condições de livrar-se das ilusões publicitárias. Para avaliar o potencial de enganosidade e abusividade na publicidade, é necessário observá-la não apenas com relação às pessoas que possuem médio grau de instrução, mas também com relação àquelas que não possuem conhecimentos médios.

O artigo 81 do CDC, assim dispõe:

“Art. 81- A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I- interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os trans-individuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II- interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os trans-individuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III- interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.”

Todas as vítimas dos produtos que foram divulgados por publicidade enganosa e aqueles que se sentiram prejudicados são equiparados a consumidor. A publicidade, assim como seu resultado (o anúncio), devem considerar a dignidade da pessoa humana, símbolos nacionais, o núcleo familiar, as autoridades instituídas, etc. Para reconhecer a enganosidade será observado o anúncio como um todo, ou seja, o seu conteúdo e forma, declarações, apresentações visuais e testemunhas.

A Publicidade Enganosa pode ser comissiva ou omissiva. Para enganar os consumidores, muitos anunciantes utilizam mensagens publicitárias com várias possibilidades de interpretação, dificultando o entendimento dos mesmos quanto à mensagem.

A publicidade enganosa comissiva se revela por uma afirmação inteira ou parcialmente falsa sobre produto ou serviço, capaz de induzir ao erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados.

Entretanto, mesmo quando o anunciante não age com o intuito de enganar os consumidores, responde pelos danos causados pela publicidade enganosa. A publicidade é considerada enganosa por omissão, ou omissiva, quando deixa de informar sobre dado essencial do produto ou serviço, conforme o artigo 37, parágrafo 3º do CDC. Dado essencial é aquele que sua ausência é capaz de influenciar o consumidor na decisão de comprar, assim como não gere o conhecimento adequado do consumo do produto ou serviço exatamente como são.

Muitas vezes, os efeitos causados pelo consumo de produtos para emagrecer não são divulgados, logo, a ausência dessas informações pode prejudicar o consumidor e colocar em risco a sua saúde, gerando um resultado não desejado que se antes fosse previsto e alertado, o consumo não teria sido realizado.

Sobre a enganosidade por omissão, Rizzato Nunes afirma:

“Assim, há que definir “essencial” como todo dado que é “simultaneamente” inerente ao produto ou serviço e desconhecido do consumidor. Se o consumidor conhece o componente essencial do produto ou do serviço, o fornecedor não precisa necessariamente informá-lo ao mercado. (…) Em suma, tudo aquilo que, apesar de ser essencial, já faz parte do conhecimento regular do consumidor não tem necessidade de ser mencionado. A contrario sensu, sempre que o dado for essencial, mas por algum motivo não for conhecido do consumidor, por ser novo ou por divergir do que este pensa como uso normal, deve ser informado. E, também, é essencial o elemento cuja missão acaba por influenciar a decisão do consumidor para adquirir o produto ou serviço”. (NUNES, 2010, p. 554)

Rizzato Nunes aborda uma forma comum de publicidade enganosa por omissão, utilizada no comércio em períodos de liquidação. A publicidade enganosa por omissão ocorre quando se anuncia uma liquidação com descontos deslumbrantes, e o consumidor, ao chegar à loja ou ao fazer o pedido do produto no site onde o mesmo é anunciado, percebe que o produto acabou. Outro exemplo de publicidade enganosa por omissão ocorre quando a bula do produto de emagrecimento deixa de dar informação essencial sobre o produto, interferindo na decisão de comprar ou não do consumidor.

2.2.2 Publicidade Abusiva

O Código de Proteção e Defesa do Consumidor proíbe a publicidade abusiva, apresentando hipóteses que também servem de parâmetro para identificação de outras mensagens publicitárias de caráter abusivo. O art. 37, § 2°, do CDC lista algumas modalidades de publicidade abusiva.

“Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. […]

§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.”

Da leitura do referido artigo, pode-se concluir, que a publicidade abusiva é aquela realizada com fins contrários à ordem pública, ao direito, à ética e à moral, pois procura aparentar obediência às normas básicas da comunicação social, mas é prejudicial aos interesses dos consumidores e do meio social em que vivem.

A publicidade abusiva é distorcida, mas não chega a ser mentirosa, é desvirtuada dos padrões de uma publicidade realista e viola os valores éticos preservados pela sociedade, além de deturpar a vontade do consumidor, induzindo-o a um comportamento prejudicial ou perigoso a sua saúde e segurança. É abusivo é tudo aquilo que, contrariando o sistema valorativo da Constituição e das leis, não seja enganoso.

A publicidade enganosa não se confunde com a publicidade abusiva. Na abusiva não há obrigatoriamente uma mentira e nem sempre o consumidor é induzido ao cometimento de erro. A abusiva pode ser verídica, mas seu sentido insulta a moral, a ética e os bons costumes. Já a publicidade enganosa, o conteúdo do anúncio sempre contém mentiras ou alguma omissão que sugira o consumidor ao erro. Outra diferença, é que a publicidade enganosa geralmente causa prejuízo econômico à coletividade de consumidores, diferente da publicidade abusiva, que, apesar de causar algum mal ou constrangimento, não tem, obrigatoriamente, relação com o produto ou serviço.

Uma publicidade pode ser sincronicamente enganosa e abusiva. Nesse caso, o anúncio deve regular algum tipo de abusividade e o produto de emagrecimento anunciado não corresponde ao que realmente é. Ainda não há um critério eficaz para a identificação de uma publicidade abusiva. Ao contrário do que acontece com a publicidade enganosa, a publicidade abusiva faz parte do ramo dos valores sociais. Embora o legislador não tenha definido especificamente o que é publicidade abusiva, fica clara a sua intenção, na busca pela proteção dos valores sociais, enumerando-os a título de exemplo. É vedada a difusão de mensagens publicitárias que desrespeitem os valores sociais, morais e éticos.

O caráter da abusividade não tem relação direta com o produto de emagrecimento, mas sim com os efeitos da publicidade que possam vir a causar algum dano ao consumidor, portanto, além de se preocupar com o conteúdo da mensagem publicitária que será veiculada, é necessário ajustar adequadamente a maneira que ela será transmitida e analisar como será a reação dos consumidores.

2.2.2.1 A publicidade abusiva de natureza discriminatória

A Constituição Federal de 1988 traz, em seu art. 3º, o elenco das normas programáticas ou objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, entre eles destacando-se a promoção do bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminação.

O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, de acordo com os preceitos constitucionais, considera abusiva a publicidade que tem conteúdo preconceituoso, que ofende os valores sociais, assim compreendidos os relativos à raça, ao sexo, a preferência sexual, à condição social, à nacionalidade, à profissão, às convicções religiosas e políticas, bem como a todos aqueles valores imprescindíveis à convivência pacífica e harmônica entre os povos. Logo, nenhuma publicidade pode favorecer ou estimular qualquer espécie de ofensa ou discriminação racial, política, social, de nacionalidade ou religiosa. A publicidade não pode acentuar, de forma depreciativa, diferenciações sociais decorrentes do maior ou menor poder aquisitivo de grupos sociais.

Sob essa alegação, o Conar determinou a sustação da campanha da marca Benetton, em que eram veiculados cartazes com duas meninas, “sendo uma loira com rosto angelical e outra negra com o penteado sugerindo chifres de diabinho”, por considerá-la abusiva em razão do seu conteúdo discriminatório, uma vez que expõe uma pessoa de raça negra associada a uma imagem negativa e maléfica.     

2.2.2.2 Publicidade abusiva que explora o medo ou a superstição

É abusiva a publicidade que se utiliza do medo ou superstição para convencer o consumidor a adquirir produto ou serviço. Ela deve ser proibida por dois motivos: o primeiro, impedir que o fornecedor crie um estado de pânico nos consumidores, para favorecer a aquisição de seu produto ou serviço. Seria o caso, por exemplo, de um fornecedor de produtos de emagrecimento anunciar o excesso de peso iminente caso o consumidor não consuma seus produtos. O segundo sentido é o de impedir que a publicidade explore algum temor preexistente, resultante de alguma doença, epidemia natural, etc.

A publicidade que utilizar recursos capazes de provocar pânico é considerada abusiva, mesmo que efetivamente não aterrorize. Da mesma forma é vista a que se aproveita de crenças ou superstições, valendo-se da credulidade ou falta de conhecimentos de alguém, para incitar o consumo. Portanto, proíbem-se anúncios em que se prometem, por exemplo, a felicidade eterna e o êxito nos negócios, mediante o uso de produtos de emagrecimento ou a contratação de serviços ditos milagrosos ou que possuam algo de mágico ou sobrenatural.

2.2.2.3 Publicidade abusiva que incite a violência

É proibida a publicidade que incite à violência entre homens, animais e bens materiais. Permitir a veiculação de anúncios publicitários de caráter incitador de violência é contribuir para o aumento dessa mesma violência, que implica a utilização de força bruta, de agressividade. Não é tolerável, por exemplo, a veiculação de anúncios publicitários ligados a agressões, lutas físicas, guerras e mortes.

Em relação à publicidade de armas de fogo, a Súmula de n.º 4 do Conar dispõe que:

“Anúncio de armas de fogo não deverá ser emocional; não deverá sugerir que o registro do produto seja uma formalidade superada facilmente com os serviços oferecidos pelo anunciante; não fará promoções, não apregoará facilidade de pagamento, redução de preços, etc. Além disso, não será veiculado em publicação dirigida a crianças ou a jovens e nem na televisão, no período que anteceder às 23 h ata as 6 h. Deverá, por outro lado, evidenciar que a utilização do produto exige treinamento e equilíbrio emocional e aconselhará a sua guarda em lugar seguro e fora do alcance de terceiros.”

Anunciar armas de fogo divulgando a ideia de justiça pelas próprias mãos pode representar, aos olhos dos consumidores, um meio atraente de promoção do produto. Já para a parte da população, que tem legítimo interesse na preservação da ordem do Estado e que não deseja ser ameaçada por mensagens de apologia da violência, este formato de publicidade representa grave ofensa. Nesse diapasão, se a análise da publicidade enganosa deve ser feita a partir de um universo restrito de consumidores habituais do fornecimento anunciado, a análise da abusiva deve considerar a sociedade em geral. É válido ressaltar que incitar a violência num contexto relacionado à divulgação dos produtos de emagrecimento por meio da publicidade também não é permitido.

2.2.2.4 Publicidade abusiva que desrespeita valores ambientais 

A Carta Constitucional de 1988, em seu art. 225, caput, dispõe que:

“Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.”

É considerada abusiva a publicidade que apoia, direta ou indiretamente, a degradação do meio ambiente, com o intuito de vender produtos ou serviços. Desse modo, veda-se a publicidade de produtos ou serviços capazes de destruir florestas ou de poluir as águas, matas, solo ou ar, etc.

O crescimento da consciência ecológica determinou o surgimento de selos ambientais. Existem linhas de produtos “amigos do meio ambiente”, que são biodegradáveis, reciclados, etc. Esses selos só são úteis ao consumidor quando são verdadeiros e não se limitam a uma mera finalidade promocional do produto. A publicidade que aumenta os verdadeiros esforços feitos por uma empresa para preservar o meio ambiente é considerada abusiva.

2.2.2.5 Publicidade abusiva capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde     

É considerada abusiva a publicidade capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à saúde. A Constituição Federal dispõe no seu art. 220, § 3°, II e § 4°:

“§ 3° Compete à lei federal:[…]

III – estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou de programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, prática e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. […]

§ 4° A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita à restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.”

A Carta Magna estabelece restrições à publicidade de mensagens que podem incitar o consumidor a se comportar da maneira prejudicial à sua saúde. Com isso, criaram-se limites para os anúncios de fumo, bebidas alcoólicas, agrotóxicos e terapias.

Com o objetivo de cumprir a determinação constitucional, o Congresso Nacional aprovou a Lei 9.294/96, conhecida como Lei Murad, que regulamentou o parágrafo 4º, do artigo 220, da Constituição Federal. Em seguida, a Lei 9.294/96 foi modificada pela Lei 10.167/2000, mais conhecida como Lei Serra. Em relação à publicidade de medicamentos, a Lei Murad adverte que as correspondentes embalagens devam conter, obrigatoriamente, a seguinte advertência: “se persistirem os sintomas, o médico deverá ser consultado”.

A publicidade pode ser abusiva por induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial à sua saúde. Uma forma típica, é a publicidade abusiva que induz o consumidor a condutas nocivas com relação à saúde, é a de remédios, produtos de emagrecimento, assentada na ideia de automedicação. Intensamente enraizado na cultura do Brasil, o hábito de consumir medicamentos sem a devida e necessária prescrição do médico é a causa de graves riscos à saúde dos consumidores.

Os fornecedores da indústria farmacêutica têm total responsabilidade social no sentido de submeter na publicidade de seus remédios notável advertência contrária à prática de automedicação. No entanto, infelizmente a omissão nessa cautela não se encontra referida na lei como prática abusiva. Para caracterizá-la, seria necessário que a mensagem publicitária a incentivasse.

Qualquer mensagem publicitária que incentive a automedicação é considerada abusiva, pois ao consumir remédios sem a prescrição, as pessoas colocam a sua saúde em risco.

2.2.2.6 Publicidade abusiva capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua segurança

É abusiva a publicidade que pode influenciar o consumidor a se comportar de forma prejudicial à sua segurança. Um exemplo sobre o tema é um anúncio de produto de emagrecimento que induz o consumidor a rasgar um pedaço do próprio outdoor onde se encontra a publicidade, para obter descontos na compra de produto, estimulando comportamento antissocial e revelando desprezo pela segurança física de terceiros.

Outro exemplo foi objeto da Representação 148/01 submetida ao CONAR, que decidiu nos seguintes termos, contra comercial de veículo da Ford:

“0 filme mostra um casal jovem que aciona o controle de tempo de disparo de uma máquina fotográfica com teleobjetiva, depois entra no carro e sobe uma serra bastante íngreme, de forma a se deixar fotografar muito acima. […] Para o relator, não há como contestar que o carro mostrado no filme trafega em alta velocidade. ‘A intenção era passar desempenho’, escreveu ele em seu voto, ‘mas tudo o que se fala e se mostra no filme é sobrepujado pela sensação de velocidade, inegavelmente alta velocidade’, arrematado na locução final, que diz: 'novo Ford Ka XR 1.6. Simplesmente rápido, muito rápido'. O relator recomendou sustação, voto acolhido por maioria pelos membros da 1ª e 5ª câmaras do Conselho de Ética, reunidas em sessão conjunta.”

É necessário restringir qualquer tipo de publicidade que seja capaz de induzir os consumidores a se comportarem de forma prejudicial à sua segurança e à segurança da população em geral.

2.2.2.7 Publicidade abusiva que se aproveita da deficiência de julgamento e experiência da criança

A vulnerabilidade dos consumidores é aferida subjetivamente, abrangendo todos, independentemente da situação em que figurem. A hipossuficiência é relativa ao próprio indivíduo ou a algumas classes, como as crianças, os idosos, os índios, os doentes, os rurícolas, os moradores de periferia, etc. Ela pode ser aferida objetivamente, de acordo com a situação concreta do consumidor, seu grau de cultura, instrução, situação financeira e o meio em que vive. As crianças, além de vulneráveis, também são hipossuficientes e necessitam de toda atenção, devido a sua fragilidade físico-psíquica.

É ilícita a mensagem publicitária que incentiva as crianças a persuadirem os seus pais, ou qualquer outro adulto, a adquirirem bens, ou com situações que passem a impressão de que elas podem ganhar prestígio com a posse de bens materiais, sob pena de sentir-se inferiorizada perante seus amigos. Também não pode estimular a criança a ter comportamento antissocial, agressivo e violento. Não são admissíveis os anúncios que induzam a criança a adquirir algo, sob pena de ser visitada pelo “lobo mau”, “bicho-papão”, “cuca”, etc.

O precedente abaixo transcrito, do Tribunal de Justiça de São Paulo, ilustra a modalidade de publicidade em referência:

“PUBLICIDADE ABUSIVA – Propaganda de tênis veiculada pela televisão – Induzimento das crianças a adotarem o comportamento da apresentadora, destruindo seu tênis usado – Ofensa ao art. 37, §2°, do CDC. Sentença proibindo a vinculação de propaganda confirmada – Contrapropaganda que se tornou inócua ante o tempo já decorrido desde a suspensão da mensagem.”

A referida publicidade foi considerada abusiva em razão da “ausência de educação”, por induzir um comportamento antissocial e reprovável em crianças.

2.2.2.8 Publicidade Abusiva por correio eletrônico

A publicidade por correio eletrônico pode ser considerada abusiva, se violar valores e direitos fundamentais, mesmo sem estar expressamente consignada no Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Nesse caso, o artigo 37, parágrafo 2° deverá ser analisado, pois a expressão “dentre outras” amplia o alcance da norma.

O spam, conhecido também pela expressão inglesa junk mail (correspondência lixo), é o nome dado às mensagens enviadas para caixa de correio eletrônico, com conteúdo comercial, sem o consentimento prévio do receptor. É considerado um panfleto eletrônico. A imensa quantidade de spams deve-se ao baixíssimo custo para o anunciante, assim como pela facilidade de acesso a listas de endereços eletrônicos dos mais variados tipos de consumidores. Nesse rótulo estão: as correspondências com propostas para ganhar dinheiro fácil, os anúncios de sites pornográficos, a oferta de remédios milagrosos, inclusive as famosas correntes. Estas, mesmo sem conteúdo econômico, foram consideradas como práticas abusivas pelo Código de Defesa do Consumidor.

O spam é configurado no rol da publicidade abusiva, pois viola as garantias constitucionais da intimidade e da privacidade. Somente quando autorizado por lei (por exemplo, os bancos de dados de consumo) ou baseado em consentimento ativo (não vale o silêncio) do sujeito tutelado pode haver interferência na vida do consumidor.

O spam também infringe um direito básico do consumidor, que é a liberdade de escolha, a opção de não ser incomodado por mensagens indesejáveis. Além do mais, fere o princípio da identificação da publicidade, já que deveria ter a sua natureza comercial reconhecida de forma fácil e imediata. Por outro lado, os cabeçalhos dos e-mails ocultam o interesse da matéria. Além dos danos morais, o spam causa danos patrimoniais aos consumidores, que precisam de tempo para apagar as mensagens indesejáveis. Também gastam dinheiro com a aquisição e instalação de programas anti-spam e, obviamente, com a energia elétrica despendida pelo uso da máquina. Não se deve esquecer, que caso o spam veicular alguma enganosidade ou abusividade, ocorrerá uma dupla imputação, por ser considerado publicidade abusiva e enganosa.

3 PRINCÍPIOS QUE REGULAMENTAM A PUBLICIDADE

Os princípios exercem uma função importante dentro do ordenamento jurídico, pois orientam a interpretação das normas jurídicas, dando coesão ao sistema jurídico. O estudo dos princípios que integram determinada matéria jurídica decorre da impossibilidade de interpretar os institutos jurídicos sem tê-los como base.

3.1 PRINCÍPIO DA IDENTIFICAÇÃO DA PUBLICIDADE

A publicidade só é considerada lícita quando o consumidor tiver como identificá-la de maneira fácil, no momento em que for veiculada, sem que necessite de conhecimento técnico.

O princípio da identificação da publicidade está consagrado no artigo 36 do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual: “A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal”. No mesmo sentido, o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, em seu artigo 28, relata que: “O anúncio deve ser claramente distinguido como tal, seja qual for sua forma ou meio de veiculação”.

Este princípio visa impedir a ocorrência da publicidade clandestina e da subliminar. A publicidade clandestina é aquela que o consumidor não consegue perceber que se trata de publicidade. Já a publicidade subliminar é aquela imperceptível ao consciente, apesar de atuar no subconsciente. Para impedir que o consumidor seja ludibriado, quando este não conseguir identificar que está diante de uma publicidade, o princípio da identificação da publicidade foi criado.

3.2 PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO CONTRATUAL DA PUBLICIDADE

O princípio da vinculação contratual da publicidade está localizado nos artigos 30 e 35 do Código de Defesa do Consumidor. De acordo com seu texto, o consumidor pode exigir do fornecedor o cumprimento do conteúdo da publicidade, logo, no instante que a mesma é veiculada o fornecedor tem a obrigação de cumprir o prometido, gerando um efeito vinculante.

Apesar do efeito vinculante, o artigo publicitário não deve ser interpretado literalmente, pois há uma técnica publicitária que faz uso de expressões exageradas, para que o produto seja visto de uma forma melhor. É o caso do puffing, que utiliza superlativos como “o melhor”, “o mais conhecido”, “o mais gostoso”, entre outros. Esta modalidade não induz o consumidor ao erro, logo, não traz obrigação de cumprimento ao fornecedor.

3.3 PRINCÍPIO DA VERACIDADE DA PUBLICIDADE

O Código referenda o princípio da veracidade da publicidade ao proibir e definir a publicidade enganosa, no artigo 37, parágrafo 1º, do CDC. Tal princípio é considerado um dos mais importantes princípios da publicidade, afinal proíbe a veiculação de anúncios inteira ou parcialmente falsos, capazes de levar o consumidor ao erro, relata que as mensagens publicitárias devem ser completas e verdadeiras, para evitar que as pessoas sejam ludibriadas e dispõe que deve haver uma adequação entre o que é afirmado na publicidade com relação ao produto ou serviço e a realidade dos mesmos.

3.4 PRINCÍPIO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

O fornecedor é detentor das informações que sustentam a mensagem publicitária, logo, dificilmente o consumidor conseguiria provar a enganosidade. No entanto, este princípio facilita a defesa do consumidor em juízo, pois reconhece a sua hipossuficiência. Localizado no artigo 38 do CDC, que assim dispõe: “O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina”. A inversão é obrigatória e deve ser determinada de ofício pelo juiz, independente de requerimento expresso da parte.

A inversão do ônus da prova tem como base o princípio da inversão do ônus da prova, que facilita a defesa do consumidor em juízo, pois, uma vez que o fornecedor é detentor das informações que sustentam a mensagem publicitária, seria difícil o consumidor conseguir provar a enganosidade da publicidade, logo quem as patrocina terá que provar a veracidade, assim como versa o artigo 38 do Código de Defesa do Consumidor, que diz que o ônus da prova da veracidade e correção da informação é de quem patrocinou a publicidade.

 O artigo 38 do Código de Defesa do Consumidor dispõe que O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

A inversão está ligada à obrigação que o fornecedor tem de informar aos legítimos interessados todos os dados ligados à mensagem publicitária, estando prevista nos casos de publicidade enganosa é obrigatória e deve ser determinada de ofício pelo juiz, independente de requerimento expresso da parte e refere-se a dois aspectos da publicidade: a veracidade e a correção. A veracidade está ligada à prova de adequação ao princípio da veracidade. Vale ressaltar que o princípio da veracidade proíbe a veiculação de anúncios inteira ou parcialmente falsos, capazes de induzir o consumidor ao erro, logo, as mensagens publicitárias devem ser completas e verdadeiras, com o objetivo de evitar que as pessoas sejam ludibriadas devendo haver uma adequação entre o que é afirmado na publicidade com relação ao produto e sua realidade.

A correção abrange o princípio da identificação da mensagem publicitária, no qual, a publicidade só é considerada lícita quando o consumidor conseguir identificá-la de forma fácil, no momento em que for veiculada, sem que necessite de conhecimento técnico. Além disso, refere-se também ao princípio da transparência da fundamentação publicitária, abordando que o fornecedor, deve manter em seu poder, para informação dos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.

3.5 PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO DA PUBLICIDADE

O princípio da transparência da fundamentação da publicidade é encontrado no parágrafo único do artigo 36 do CDC. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, deverá manter em seu poder os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem, para que os interessados sejam informados da maneira correta. Este princípio busca prevenir que o consumidor seja enganado por anúncios publicitários falsos e garante ao fornecedor a prova de que falou a verdade, caso seja acusado de realizar uma publicidade enganosa.

É notável no caput do artigo 4º do CDC, o princípio da transparência, com o objetivo de equilibrar as relações de consumo, dando maior transparência às relações contratuais. O princípio da transparência demonstra através do artigo 6º, III, do CDC um direito básico do consumidor:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor: […]

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;”    

Este princípio gera para o fornecedor o dever de esclarecer de forma objetiva, ao consumidor, as características e todas as outras especificações do produto ou serviço, incluindo os riscos que podem ser apresentados.

3.6 PRINCÍPIO DA CORREÇÃO DO DESVIO PUBLICITÁRIO

Este princípio está presente no artigo 56, inciso XII, do CDC e de acordo com o doutrinador Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamim:

“Uma vez que o desvio publicitário ocorra, ao lado de sua reparação civil e repressão administrativa e penal, impõe-se, igualmente, que os seus malefícios sejam corrigidos, ou seja, que o seu impacto sobre os consumidores seja aniquilado”. (BENJAMIN, 2005, p. 318)

Quando há desvio publicitário, ao lado de sua reparação civil e repressão administrativa e penal, os prejuízos causados pela publicidade enganosa devem ser corrigidos através da contrapropaganda (corrective advertising). A contrapropaganda é uma sanção administrativa aplicada quando há infração às normas de defesa do consumidor. Seu objetivo é desfazer os malefícios causados pela publicidade enganosa, devendo ser divulgada pelo responsável na mesma frequência, forma e dimensão, de preferência no mesmo veículo, local, espaço e horário da publicidade que gerou prejuízos ao consumidor.

O princípio da vinculação contratual da publicidade está localizado nos artigos 30 e 35 do Código de Defesa do Consumidor. De acordo com seu texto, o consumidor pode exigir do fornecedor o cumprimento do conteúdo da publicidade, logo, no instante que a mesma é veiculada o fornecedor tem a obrigação de cumprir.

Apesar do efeito vinculante, o artigo publicitário não deve ser interpretado literalmente, ou seja, “ao pé da letra”, pois há uma técnica publicitária que utiliza expressões exageradas para que o produto seja visto de uma forma melhor. É o caso do puffing, que utiliza superlativos como “o melhor”, “o mais conhecido”, “o mais gostoso”, entre outros. Essa modalidade não induz o consumidor ao erro, logo, não traz obrigação de cumprimento ao fornecedor.

3.7 PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE

A vulnerabilidade do consumidor é presumida. De acordo com o princípio da vulnerabilidade, sempre que houver relação de consumo, o consumidor é considerado vulnerável. Este princípio está previsto no artigo 4º, I, do CDC, que assim aduz:

“Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;”

O princípio da vulnerabilidade considera que o consumidor está em posição desfavorável na relação de consumo, sendo esse o motivo da norma tentar equilibrar a relação de consumo.

3.8 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA E DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL

Para haver a confiança recíproca entre os contratantes a boa-fé objetiva é essencial. Boa-fé na relação de consumo é a prática da veracidade e sinceridade, no qual o objetivo não é somente o lucro por parte do fornecedor nem vantagem desmedida através dos benefícios reservados pelo Código de Defesa do Consumidor.

No inciso III do artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor, ainda é possível encontrar mais dois princípios: da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual.

“[…] III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;”

O princípio do equilíbrio contratual pode ser chamado também de princípio da equidade e tem por função básica a promoção do equilíbrio na relação contratual, assegurando o desenvolvimento da relação de consumo e promovendo o combate às práticas indevidas capazes de comprometer a mesma, como por exemplo, a publicidade enganosa.

O fornecedor é o lado mais forte da relação de consumo e o consumidor, a parte vulnerável, que movido pela necessidade de consumo, torna-se incapaz de exercer a sua liberdade de escolha, de forma racional e equilibrada quando a publicidade é enganosa.

3.9 PRINCÍPIO DA INFORMAÇÃO

De acordo com o inciso III do artigo 4º do CDC, ainda é possível falar no princípio da informação, no qual a informação deve ser realizada de forma adequada e clara, ou seja, específica quanto às características dos produtos. O inciso IV do artigo 4º do CDC, aborda o princípio da educação e da informação, ambos de suma importância e notável ligação: “IV – educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;”

Conforme a página 6, da Cartilha de Defesa do Consumidor, elaborada em 2012 pelo Procon/SP, a informação deve ser clara quanto às características do produto:

“Todos os consumidores devem ser informados pelos fornecedores sobre tudo que existir nos produtos ou serviços que possam ser perigosos ou colocar em risco à sua saúde ou sua vida, antes da compra ou contratação. Se o próprio fornecedor só descobrir sobre esse perigo depois que vendeu seu produto ou serviço, deve informar imediatamente todos os consumidores que compraram ou utilizaram essa mercadoria. Todos os consumidores têm direito a receber informações corretas. Por isso, todos os produtos devem informar com clareza sobre sua quantidade, peso, composição, características, qualidade, preço e todos os riscos que apresentam. Os serviços oferecidos também devem conter todas as informações sobre suas características, de forma clara e correta. Por esse motivo também, é que ao contratar um serviço, o consumidor tem direito a um orçamento detalhado por escrito contendo, dentre outras, informações sobre início e prazo para conclusão.”

A educação e a informação são importantes tanto para os fornecedores, quanto para os fornecedores, afinal, quanto mais equilibrada é a relação de consumo, melhor para ambos e para o mercado. Sendo assim, através do respeito aos direitos do fornecedor e consumidor e dos deveres cumpridos por ambos, a relação de consumo se torna mais simples e atinge o objetivo que o Código de Defesa do consumidor deseja: equilíbrio nas relações de consumo.

3.10 PRINCÍPIO DA NÃO-ABUSIVIDADE DA PUBLICIDADE

Este princípio, previsto no art. 37, § 2, do CDC, consiste no fato de que a publicidade não deve conter mensagens capazes de induzir o consumidor a situação que lhe seja prejudicial, que deve respeitar os valores sociais, morais e éticos de nossa sociedade.

 Desse modo art. 37, § 2º dispõe que:

“Art. 37, § 2º É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, à que incite violência, explore o medo ou a superstição, que se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa á sua saúde ou segurança.”

Viola o princípio da não-abusividade qualquer publicidade com conteúdo discriminatório, que afervore à violência, que desperte o medo ou a superstição, que se aproveite da imaturidade da criança, que desrespeite os valores ambientais, ou que seja capaz de levar o consumidor a comportar-se de forma nociva ou perigosa à sua saúde ou segurança.

4 O CONSUMIDOR, A INTERVENÇÃO DO ESTADO E O ASPECTO SOCIOLÓGICO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

4.1 CONCEITO DE CONSUMIDOR

O consumidor é a parte vulnerável da relação de consumo, com amparo no artigo 4º, I, do CDC. A vulnerabilidade do consumidor é presumida. Nesse entendimento, é o que versa o doutrinador Ricardo Maurício Freire Soares, nas páginas 13 e 14 de seu livro “A nova interpretação do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor”:

“Nesse contexto, o desenvolvimento do sistema capitalista propicia a hegemonia das forças do mercado, as quais se incubem de moldar uma interação cada vez mais desigual entre consumidores e fornecedores de produtos e serviços. […]

Sendo assim, abriu-se margem para o surgimento de imensos conglomerados empresariais, a massificação dos processos produtivos e a utilização progressiva de aparatos publicitários nas transações econômicas, acarretando profundos desequilíbrios na sociedade de consumo. Daí emerge a figura de um vulnerável consumidor, cada vez mais ameaçado em sua integridade econômica, física e psíquica.”

De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, consumidor é a pessoa física ou jurídica que obtém ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final. O consumidor é o destinatário final de um bem e não somente aquele que compra o produto ou serviço, mas aquele que usufrui do mesmo. Duas teorias explicam o que é destinatário final.

O STJ adotou a Teoria Finalista para definir o conceito de destinatário final, minimizando a aplicação da Teoria Maximalista. De acordo com a Teoria Finalista, destinatário final é a pessoa que retira o produto ou serviço para uso próprio ou de sua família. Já para a Teoria Maximalista, destinatário final é quem retira o produto ou serviço do mercado, qualquer que seja a destinação, menos para revender. O Brasil adota a Teoria Finalista, fazendo concessões ao Maximalismo nos casos em que há vulnerabilidade. O artigo 2º do CDC dispõe que:  

“Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.”

Caso algum produto ou serviço cause danos ou prejuízos, todas as vítimas do evento são consideradas consumidores, assim como versa o artigo 17 do CDC, dispondo que para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. Dessa forma, conclui-se para efeitos de reparação de danos por fato ou produto ou do serviço que se equiparam a consumidor as vítimas do evento que gerou dano ou prejuízo. Ainda acerca da equiparação aos consumidores, com o intuito de prevenir ou reparar danos individual e coletivamente, o artigo 29 do CDC relata que: “para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.“

A publicidade enganosa dos produtos de emagrecimento não afeta somente ao consumidor que adquire e utiliza o produto. As pessoas que não adquirem nem utilizam o produto, são equiparadas a consumidor e são vítimas da publicidade enganosa apenas por tomar conhecimento da divulgação da mesma. Desse modo, assim como os consumidores que adquirem e utilizam o produto de emagrecimento que teve como meio de divulgação uma publicidade enganosa, as pessoas que apenas tomam conhecimento da publicidade enganosa são equiparadas a consumidor, pois basta que o consumidor esteja exposto a publicidade enganosa para ser afetado.

4.2 O CONSUMO INDISCRIMINADO DOS PRODUTOS DE EMAGRECIMENTO E A PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA

Nos dias atuais, é muito comum ver consumidores que buscam pelo peso supostamente ideal e utilizam produtos de emagrecimento não regulamentados, e muitas vezes, apesar de estarem devidamente regulamentados, utilizam a publicidade enganosa e/ou abusiva como instrumento para divulgar e vender com mais facilidade seus produtos, induzindo o consumidor ao erro. Apesar de possíveis tentativas de organização global da sociedade de consumo, uma crise se instalou, confirmando um paradigma entre a modernidade e a sociedade de consumo, conforme relata Ricardo Maurício:

“Pode-se dizer que a sociedade de consumo é um fenômeno característico do modo de produção capitalista ocidental, cujos caracteres se tornam mais nítidos a partir do século XX. A emergência desse novo modelo de coexistência societária é, em larga medida, influenciada pela crise da racionalidade moderna, a qual fracassou em seu projeto de organização global da vida humana.” (SOARES, 2009, p. 12)

A ditadura de um padrão físico foi moldado pela mídia e pelo mundo da moda, no qual, atingir o padrão ideal do corpo é objetivo de vida, sem levar em conta as consequências e prejuízos à saúde. Um distúrbio alimentar, conhecido popularmente como anorexia pode ser desenvolvido mediante desejo fixo de seguir o padrão considerado ideal, a magreza, como é o caso das modelos, segundo o qual, para que a roupa seja ressaltada nas passarelas, “necessitam” ser magras excessivamente.

As publicidades enganosas e abusivas não afetam apenas os consumidores, mas também a sanidade e o equilíbrio do mercado, gerando dificuldade no poder de decisão do consumidor e levando-o a optar por produtos que, caso estivesse mais bem informado, provavelmente não o faria. Alguns produtos de emagrecimento contam com substâncias prejudiciais à saúde, por esse motivo, o uso deveria ser considerado indevido sem o acompanhamento médico e tal restrição, divulgada por meio da publicidade. Alguns efeitos colaterais podem surgir: intoxicações, problemas cardiovasculares, alterações do sistema nervoso, entre outros.

Com a globalização, um estereótipo foi criado, no qual a magreza é idealizada cegamente e alguns consumidores, na busca de emagrecer fazem uso indiscriminado dos produtos de emagrecimento, acreditam no que é passado nos anúncios pelos fornecedores e adquirem prejuízos financeiros, pela perda do dinheiro em investir em algo que não produziu a finalidade prometida e pelos danos à saúde, quando o consumo do produto afetou a mesma.

A Cartilha de Defesa do Consumidor elaborada pelo Procon/SP, aduz na página 7 que:

“Todos os consumidores podem e devem denunciar as publicidades enganosas, abusivas e os métodos de venda que não sejam honestos ou que intimidem. Todas essas práticas são proibidas. A publicidade enganosa é aquela que passa informações falsas sobre produtos ou serviços ou deixa de dar informações importantes, fazendo com que o consumidor se engane sobre as características do que está sendo anunciado. A publicidade abusiva é aquela que faz discriminação, provoca atitudes de violência e se vale de alguma fragilidade do consumidor (medo, superstição, inocência etc.) levando mensagens que podem fazer com que ele se comporte de forma que prejudique sua saúde ou sua segurança. Lembre-se: o que foi anunciado deve ser cumprido!”

A liberdade de expressão é um direito constitucionalmente garantido, que, porém, não exime os responsáveis por afirmações de consequências nocivas, de caráter moral ou material, mesmo em publicidades comerciais. É crescente a importância dos profissionais da publicidade. Eles desenvolvem atividades que contribuem para o aumento do número de empregos, de vendas, enfim, para a movimentação intensa da economia nacional. A sociedade, entretanto, tem direito a uma informação pautada na verdade, em harmonia com os seus valores morais, culturais e éticos. A geração de riquezas e o progresso não justificam condutas prejudiciais à coletividade, lesiva à boa-fé das pessoas, ou que ameacem a justiça e a liberdade.

4.3 A INTERVENÇÃO DO ESTADO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO DOS PRODUTOS DE EMAGRECIMENTO

A Política Nacional das relações de consumo tem como fundamento central a busca pelo equilíbrio entre consumidores e fornecedores para assegurar a proteção e a defesa do consumidor. A regulamentação da publicidade surgiu para impedir a publicidade enganosa e abusiva, a concorrência desleal, enfim, todos os desvios e desequilíbrios nas relações de consumo.

Na época da monarquia, o Estado, titular do poder, interferia livremente nas relações privadas e particulares e controlava todos os setores da economia e da sociedade. Essa livre interferência teve como consequência vários abusos praticados pelo Estado, e quando houve a transição do Estado Monárquico para o Liberal, divulgava-se a não intervenção ou a intervenção mínima deste na economia, com o objetivo de acelerar a economia. O papel do Estado é evitar a constrição do sistema de economia adotada e ordenar não somente os particulares, como também o próprio Estado, submetendo assim, à intervenção.

Quando o Estado intervém para viabilizar as relações de consumo e faz valer os direitos coletivos, a intervenção é devida, mas, quando o Estado intervém de modo a inviabilizar o mercado e prejudicar consumidores e/ou fornecedores, a intervenção é indevida, indo diretamente de encontro a princípios constitucionalmente garantidos, tais como a livre iniciativa, o direito à concorrência e até mesmo a vulnerabilidade do consumidor.

O modelo de controle estatal admite exclusivamente a intervenção do Estado, sendo assim, apenas o poder público estabelece normas para regulamentação da atividade publicitária, não havendo possibilidade de qualquer outra forma de controle alheia à tutela estatal. Há aspectos negativos e positivos na regulamentação da publicidade pelo Estado, de modo que alguns países, dentre eles o Brasil, optaram por uma terceira solução – o controle misto. O objetivo foi unir os pontos positivos apresentados pelo modelo autorregulamentar e pelo modelo de controle estatal.

O sentido de responsabilidade e a consciência ética de muitos profissionais da publicidade justificam a existência da autorregulamentação, para controle de seus trabalhos. Nesse modelo, o respeito às normas e valores da atividade são dever dos próprios publicitários que utilizam mecanismos próprios para velar pelos direitos e interesse coletivos.

Na época da ditadura, o Estado pensava em sancionar uma lei em virtude da qual toda publicidade seria analisada antes de ser veiculada. Diante dessa possibilidade, os grandes nomes da publicidade organizaram-se e fizeram o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, com o objetivo de preservar a liberdade de expressão comercial e defender os interesses dos fornecedores e especialmente os consumidores.

O Conar (Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária) foi instituído, que é uma associação civil que tem como documento normativo fundamental o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária. Ele é composto por anunciantes, agências publicitárias e veículos de comunicação que, voluntariamente, aderem a seu quadro social.

Tal Conselho recebe denúncias dos seus associados, de consumidores, das autoridades, além das queixas formuladas pela própria diretoria. Quando a denúncia é apresentada, o Conselho de Ética do Conar, após a defesa do acusado, procede ao seu julgamento. No entanto, os anúncios publicitários que contiverem infração flagrante ao Código têm sua sustação recomendada liminarmente aos veículos de comunicação algumas horas após o recebimento da denúncia. Caso a denúncia tenha procedência, o Conar sugere correções à publicidade ou recomenda que os veículos de comunicação suspendam a exibição da peça, podendo ainda advertir agência e anunciante. As decisões do Conar são de cumprimento espontâneo, restritas aos agentes econômicos que aderiram voluntariamente à entidade. Por ser um conselho de iniciativa privada, não tem o mesmo poder de coação dos órgãos fiscalizadores do Estado.

Nesse diapasão, não há como falar em proteção integral do consumidor feita somente pelo sistema privado, haja vista que o referido sistema é de cumprimento espontâneo, pois não tem o poder coercitivo que o Estado possui. Em razão disso, o Código de Defesa do Consumidor adotou o modelo de controle misto, que utiliza os modelos autorregulamentar e de controle estatal. Eles não são complementares um do outro, mas independentes. Nesse caso, a publicidade é controlada ao mesmo tempo pelas normas do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, pela Constituição Federal e pelo Código de Defesa do Consumidor, ou seja, a regulamentação da publicidade não é feita exclusivamente pelos agentes publicitários ou pelo Estado, mas por ambos.

De acordo com o artigo 10, IV, da Lei Nº 9.656, de 03 de junho de 1998, o tratamento de emagrecimento com finalidade estética não está instituído no plano-referência de assistência á saúde:

“Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: […]

IV – tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética;”

A Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor, conhecida como Procon, também tem sua participação neste processo de coordenação da política de proteção ao consumidor. A Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor – Procon-SP, aduz que:

“A Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor – Procon-SP tem como objetivo principal equilibrar e harmonizar as relações entre consumidores e fornecedores. Sua missão é planejar, coordenar e executar a política estadual de proteção e defesa do consumidor em São Paulo. Atua no âmbito administrativo, sem vinculação direta com o Poder Judiciário, e desenvolve atividades nas mais diversas áreas de atuação.”

A Fundação Procon/SP, preocupada as técnicas milagrosas divulgadas para o emagrecimento, divulgou algumas dicas com o objetivo de reduzir os enganos no que diz respeito às técnicas milagrosas para emagrecimento:

“Primeiramente é necessário que o consumidor se conscientize de que não existem "técnicas milagrosas" para emagrecimento, eliminação de estrias, celulite e gordura localizada. A seguir ele deve ficar atento aos seus direitos e cuidados para evitar problemas na contratação de serviços ligados à beleza e estética:

– qualquer tratamento deve ser acompanhado por um médico. Somente este profissional é habilitado para dar orientações quanto a eficácia de determinados tratamentos e avaliar eventuais problemas de saúde;

 – é preciso ficar claro quais serão os procedimentos utilizados, os efeitos colaterais, os possíveis riscos à saúde, como por exemplo, consumidores cardíacos ou alérgicos, assim como o tempo necessário para que comecem a aparecer os primeiros resultados e a quantidade de sessões necessárias para resolver o problema;

– outro item a ser verificado pelo consumidor é se a clínica possui fichas de controle das sessões realizadas e registro das medidas e peso, no caso de tratamentos que tenham finalidade de redução de peso ou medidas. Neste caso é importante que o consumidor não só anote o registro para acompanhar o resultado do tratamento proposto, como também possua cópia desse documento;

 – é comum as clínicas indicarem um "roteiro de educação alimentar" que o consumidor deve seguir durante o tratamento estético e depois alegarem que o tratamento não surtiu efeito porque o consumidor não observou tais recomendações;

– o consumidor deve informar-se sobre o preço total do tratamento e o preço de cada sessão, a data de início e término do serviço. Ao fechar negócio, o consumidor deve exigir que todos os itens discutidos na fase pré-contratual integrem o contrato de prestação de serviços, e que lhe seja fornecido recibo de todos os pagamentos efetuados. O contrato deve discriminar obrigatoriamente o serviço contratado, detalhando o tipo de tratamento e preço unitário por sessão. Qualquer referência feita no ato da contratação quanto à perda de medidas ou quilos deverá constar no contrato. Também deverá ser registrado, detalhadamente, condições de pagamento e, em caso de pagamento parcelado por meio de cheques, indicar números, valores e data de vencimento dos mesmos;

– em caso de desistência antes do término do tratamento, o consumidor deve observar o disposto no contrato quanto a rescisão contratual;

– o fornecedor deve garantir o cumprimento à oferta. O consumidor, por sua vez, deve guardar todo o material publicitário veiculado para o caso de reclamações posteriores. A publicidade capaz de induzir o consumidor a erro a respeito da natureza, características, qualidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços é considerada enganosa e proibida pelo Código de Defesa do Consumidor;

O consumidor tem direito e deve exigir um contrato discriminando tudo o que for combinado verbalmente. Os espaços em branco devem ser riscados e uma via deste documento, devidamente assinada pelas partes, deve ficar de posse do contratante.”

A Cartilha de Defesa do Consumidor do Procon/SP oferece alternativas caso um consumidor venha a ser prejudicado por informações falsas:

“Todo consumidor que for prejudicado por informações falsas, pela má qualidade de algum produto ou pela má prestação de algum serviço, terá direito de pedir a reparação do dano (que pode ser um conserto, uma indenização ou outra forma de compensar o “prejuízo”) a quem lhe vendeu o produto ou prestou o serviço. Direito a ser ouvido e ao acesso à Justiça Ao se sentirem prejudicados, os consumidores devem procurar os fornecedores (alguns têm Serviço de Atendimento ao Consumidor (SAC) ou Ouvidoria), que devem atendê-los com qualidade e eficiência. Quando o problema não for resolvido, seus direitos estiverem ameaçados ou desrespeitados, qualquer consumidor pode procurar um posto do PROCON em sua cidade ou a Justiça (por exemplo, um Juizado Especial Cível ou um advogado de sua confiança). É direito de todo consumidor, ter acesso à justiça e facilitação da defesa de seus interesses.”

O boletim do Conselho Nacional de autorregulamentação publicitária divulgou acórdãos julgados, entre eles um acórdão acerca de um “milagroso fitoterápico”, tendo como autor da denúncia o próprio Conar, onde versa o exposto a seguir:

 "MILAGROSO FITOTERÁPICO…"

“Mês/Ano Julgamento: ABRIL/2012

Representação nº: 288/11

Autor(a): Conar, por iniciativa própria

Anunciante: Capvida

Relator(a): Júlio Abramczyk e Roberto Philomena (voto complementar)

Câmara: Quinta Câmara

Decisão: Sustentabilidade e Advertência

Fundamentos: Artigos 1º, 3º, 6º, 23, 27, parágrafos 1º e 2º, e 50, letras "a" e "c" do Código e seu Anexo I

Resumo: A direção do Conar considera que há promessa excessiva em anúncio de responsabilidade da Capvida. Ele é veiculado na internet e intitulado "Milagroso fitoterápico que reduz até 1 kg em 4 semanas chega ao Brasil", promovendo produto denominado Diet Fast. Considera também a direção do Conar que a peça publicitária transmite mensagem equivocada, de que o produto por si só resolve graves problemas de saúde.Em sua defesa, o anunciante informa que o produto está registrado na Anvisa e que considera que a sua rotulagem esclarece satisfatoriamente o consumidor.O relator propôs a sustação do anúncio. Ele não localizou o registro competente de Diet Fast no bulário eletrônico da Anvisa, além de haver no anúncio depoimento de leigos, o que não é aceito pelo Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária. Seu voto foi aceito por unanimidade e agravada, por maioria de votos, por advertência ao anunciante.”

O produto denominado Redux-San foi objeto de discussão judicial por duas vezes, nos anos de 2009 e 2011, como é possível observar nos acórdãos abaixo:

"REDUX-SAN – O VERDADEIRO REDUTOR DE PESO"

Mês/Ano Julgamento: MAIO/2011

Representação nº: 360/10

Autor(a): Conar mediante queixa de consumidor

Anunciante: Shop Express

Relator(a): Conselheiro Flávio Vormittag

Câmara: Sexta Câmara

Decisão: Alteração

Fundamentos: Artigos 1º, 3º, 23, 27, parágrafos 1º e 2º, e 50, letra "b" do Código

Resumo: Consumidor de Colatina enviou denúncia ao Conar contra anúncio em TV, revista e internet de Redux-San, apresentado como fórmula de emagrecimento. Para o consumidor, faltam ao anúncio informações relevantes e contraindicações, além do que entende haver eventuais exageros nas propriedades apregoadas.

Em sua defesa, o anunciante reconhece que "o locutor exagera um pouco quanto aos efeitos do alimento" e que também há que fazer uma melhor adaptação dos textos dos comerciais. O relator concordou com esta interpretação e propôs a alteração, de forma que todas as informações presentes nos anúncios estejam conformes com as informações do rótulo do produto. Seu voto foi aceito por unanimidade.

"REDUX-SAN"

Mês/Ano Julgamento: NOVEMBRO/2009

Representação nº: 204/09

Autor(a): Conar, por iniciativa própria

Anunciante: Sanibras Bionutrientes

Relator(a): Conselheiro Flávio Vormittag

Câmara: Sexta Câmara

Decisão: Sustação

Fundamentos: Artigos 1º, 3º, 6º, 27, parágrafos 1º e 2º, e 50, letra "c" do Código e em seus Anexos "H" e "I"

Resumo:  O anúncio em questão, veiculado em TV pela Sanibras Bionutrientes, é questionado pelo Conar por fazer menção de registro junto ao Ministério da Saúde nas categorias "redutor de peso" e "redutor de gordura", mas não explicita a natureza do produto: se alimento ou medicamento.

O anunciante alega em sua defesa que o produto é devidamente registrado pela Anvisa e atesta que, com isso, estão fundamentadas as alegações feitas no comercial.

O relator observa em seu parecer que o anúncio envolve dois produtos diferentes, sem que haja qualquer informação que permita ao consumidor entender as especificações. Salienta, ainda, que o fato de haver registro na Anvisa não configura "diferenciais" para o produto, uma vez que todos os produtos para saúde devem ser inscritos no órgão. Não foi constatado, também, argumento técnico que sustente as alegações presentes no comercial.

Por unanimidade, foi acatado pelos conselheiros reunidos na Sexta Câmara o voto para que fosse sustada a veiculação do comercial.”

Outros exemplos de acórdãos julgados divulgados pelo Conar, podem ser observados a seguir:

"VITALIPO – UMA DICA PARA VOCÊ TER O CORPO PERFEITO"

Mês/Ano Julgamento: MAIO/2011

Representação nº: 18/11

Autor(a): Conar por iniciativa própria

Anunciante: TI Corporate Informática

Relator(a): Conselheiro Leandro Conti

Câmara: Sétima Câmara

Decisão: Sustação

Fundamentos: Artigos 1º, 3º, 6º, 23, 27, parágrafos 1º e 2º, e 50, letra "c" do Código

Resumo: Anúncio em site oferece emagrecedor em cápsulas com várias promessas, como "emagreça rápido" e "tenha barriga 100% perfeita". O Conar questiona em representação ética se Vitalipo tem o competente registro emitido pelas autoridades sanitárias e se pode demonstrar as propriedades apregoadas, algumas delas em desacordo com o rótulo do produto.

O anunciante enviou defesa em que alega estar Vitalipo devidamente registrado na Anvisa. Considera também que as informações no site e e-mail marketing (este interrompido depois de auto de infração da Anvisa) apenas ressaltam a funcionalidade do produto. O anunciante afirmou ainda que o auto de infração da Anvisa tem por objetivo as informações constantes no site do Vitalipo, o que motivou uma reformulação da campanha como um todo, em processo.

O relator recomendou a sustação da campanha. Ele observou que o licenciamento da Anvisa não abrange a marca com a qual o produto está sendo comercializado. Não considerou suficientes as demonstrações científicas das propriedades do produto e observou que em momento algum é mencionado que se trata de um alimento. Seu voto foi aceito por unanimidade.”

No caso da vitalipo, o relator recomendou a sustação da campanha publicitária, pois as demonstrações científicas das propriedades do produto não foram comprovadas, após representação do Conar, por iniciativa própria.

"REVISTA EMAGREÇA COM SAÚDE E TOP THERM"

Mês/Ano Julgamento: JUNHO/2011

Representação nº: 38/11

Autor(a): Conar mediante queixa de consumidor

Anunciante: Top Therm

Relator(a): Conselheiros Ricardo Difini Leite e Roberto Philomena

Câmara: Quinta Câmara

Decisão: Sustação

Fundamentos: Artigos 1º, 3º, 27, parágrafos 1º, 2º, 7º e 8º, e 50, letras "a" e "c" do Código e seu Anexo H

Resumo: Merchandising em programa da TV Gazeta de São Paulo mostra duas apresentadoras enaltecendo as qualidades de receitas para emagrecimento preparadas na iogurteira Top Therm, oferecida como brinde na compra de coleção da revista Emagreça com Saúde. Na ação de merchandising, por duas vezes informa-se que as receitas seriam aprovadas pelo Instituto do Coração, o que, segundo denúncia encaminhada ao Conar por consumidora paulistana, não é comprovado em momento algum.

Não houve defesa por parte do anunciante.

Para o relator, são evidentes as irregularidades na ação, iludindo o consumidor e usando de má-fé na exposição das informações, além de usar indevidamente o nome de importante e tradicional instituição de saúde. Ele propôs a sustação, voto acolhido por unanimidade. A Câmara situada em Porto Alegre votou ainda, por maioria, pela aplicação da pena de advertência ao anunciante.”

Após a queixa de um consumidor, o relator da representação nº 38/11, considerou evidentes as irregularidades da revista emagreça com saúde e top term, pois esta iludiu o consumidor e usou de má-fé na exposição de informações.

“ENICARE – ELIMINA 30% DA GORDURA DOS ALIMENTOS"

Mês/Ano Julgamento: DEZEMBRO/2003

Representação nº: 246/03, em recurso ordinário

Autor(a): Conar, a partir de queixa de consumidor

Anunciante: Anunciante e agência: Roche e Patria

Relator(a): Pedro Kassab e Oscar Colucci

Decisão: Sustação

Fundamentos: Artigos 1º, 3º, 6º, 20 e 50, letra c do Código e Súmula n. 2

Resumo: Filme em TV não apregoa o nome do produto farmacêutico (mesmo porque trata-se de produto vendido exclusivamente mediante prescrição médica, cuja divulgação em veículos de massa é vedada por lei) mas termina convidando o consumidor para visitar o site www.xenicare.com.br. Para consumidor de Curitiba, a estrutura do filme não disfarça discriminação contra pessoas obesas. Associando-se à denúncia, o diretor executivo do Conar pede manifestação do Conselho de Ética quanto à lisura ética do filme. Ao usar nome do site tão semelhante ao do produto bastante divulgado pela imprensa desde o seu lançamento, o laboratório Roche e sua agência não estariam usando subterfúgio vedado por lei? Levada a julgamento, a representação ética obteve recomendação de sustação em votação unânime. O relator de primeira instância não aceitou as ponderações das denunciadas, que alegaram ter havido equívoco tanto do consumidor quanto do Conar; o filme não promoveria, entende a defesa, um medicamento mas sim o "programa de suporte ao tratamento de perda de peso da Roche". Informa ainda que o acesso ao site só seria possível após cadastramento do paciente, a ser feito pelo médico, e que só mediante estas condições se teria acesso às informações de Xenical. Houve recurso ordinário, onde a Roche e Patria repisam os argumentos iniciais, mas o resultado na Câmara Especial de Recursos foi idêntico: sustação por unanimidade. Escreveu o relator em seu voto: "ao impedir a divulgação de publicidade de medicamentos éticos em veículos de massa, a legislação sanitária visa especialmente proteger a saúde dos consumidores e impedi-los de, temerariamente, adotar a automedicação, sem qualquer informação precisa sobre a própria condição física". "A lei" prosseguiu, "está aí para ser cumprida. Se o cumprimento não é tão efetivo nos balcões das farmácias e drogarias, que o seja na publicidade, evitando que as notícias se espalhem e mais consumidores tomem conhecimento de determinados produtos e suas indicações".

Com relação à representação nº 246/03, não foi diferente. Após o recurso, a decisão foi a sustação por unanimidade, de tal modo uma relevante observação foi feita: a lei existe, no entanto, o cumprimento da mesma não é tão efetivo nas farmácias, logo, que seja na publicidade, numa tentativa de evitar que falsas informações sejam divulgadas.

 "COMA E EMAGREÇA"

“Mês/Ano Julgamento: MARÇO/2007

Representação nº: 10/07

Autor(a): Conar, por iniciativa própria

Anunciante: Débora Arnaut

Relator(a): Flávio Vormittag

Câmara: Sexta Câmara

Decisão: Sustação

Fundamentos: Artigos 1º, 3º, 6º, 23, 27 e 50, letra "c" do Código e seu Anexo "G"

Resumo: Anúncio em jornal sobre auriculoterapia sem a indicação da direção médica responsável pelo tratamento oferecido e sem comprovar os resultados apregoados foi questionado pelo diretor executivo do Conar. Houve liminar sustando a veiculação da peça. A anunciante manifestou-se informando o nome e o registro do médico responsável. Alegou ignorância em relação às regras do Conar e comprometeu-se a segui-las. Em seu parecer, o relator considerou que a própria anunciante admitiu as irregularidades apontadas e recomendou a sustação definitiva da peça, aceita por unanimidade”.

Na representação nº 10/07, feita pelo Conar por iniciativa própria, após uma liminar concedida, a decisão também foi referente à sustação, apesar da anunciante ter alegado ignorância em relação ás regras do Conar.

Caso um anunciante brasileiro desrespeite uma norma publicitária, ele responderá legalmente perante o Estado e, também será passível de receber sanções do Conar, se for associado dessa entidade autorregulamentadora de natureza privada. A Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor, conhecida como Procon, por sua vez, também busca coibir anunciantes e fornecedores responsáveis pela publicidade enganosa e abusiva, através de informativos e recebimento de denúncias e reclamações. Caso o consumidor seja considerado hipossuficiente, poderá procurar a Defensoria Pública do seu Estado para que o prejuízo causado seja sanado. Além disso, poderá ir até o Juizado Especial Cível mais próximo, que tenha em sua sede uma central de queixas, no qual, nas causas de até 20 salários mínimos o Advogado é dispensável, e até mesmo contratar um Advogado para que as medidas cabíveis sejam tomadas.

4.4 O ASPECTO SOCIOLÓGICO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

A sociologia é a parte das ciências humanas que estuda o comportamento humano em função do ambiente. O estudo da conexão entre os indivíduos em associações e grupos também está relacionado à sociologia. A base da sociologia está voltada para o estudo dos fenômenos sociais, numa tentativa de explicação e análise das pessoas em suas relações de interdependência. No caso dos produtos de emagrecimento, a sociologia ajuda a entender porque as pessoas adquirem os mesmos, que significados e utilidades atribuem a eles e quais influências sofrem e exercem com relação a tais produtos.

Raquel Ribeiro, Mestre em Sociologia pela Universidade Nova de Lisboa, nas páginas 3 e 4 de seu artigo intitulado “o consumo: uma perspectiva sociológica” fez referência à evolução da Sociologia do Consumo e identificou três perspectivas essenciais:

“A primeira é uma teoria da acção racional aplicada ao consumo, tratando-o sobretudo como uma escolha individual e utilitária, na convicção de que, estando o consumidor ciente das vantagens e constrangimentos inerentes às escolhas que estão à sua disposição, optará pela que lhe possa trazer maior benefício. Em torno desta abordagem, encontramos estudos interessantes sobre a utilização do dinheiro, a poupança ou o investimento (Ingham, 2006; Voss e Abraham, 2000; Ritzer, 1993; Livingstone e Lunt, 1991; Friedman e Hechter, 1988; Pritchard, Myers e Cassidy, 1989; Keynes, 1973).

A segunda perspectiva, que se revelou até agora a mais influente, encara o consumo, ao invés, como um produto social, enfatizando o papel da estrutura social na determinação das escolhas de consumo. A análise do consumo é feita tratando-o como um fenómeno eminentemente social, accionado a partir de necessidades que são geradas e satisfeitas num contexto de interdependências entre vários agentes integrados ou diferenciados segundo diversos factores (como família, amigos, grupos de referência, estrato social, sistema educativo, ocupação) e, como tal, enquadrando-se em expectativas e interpretações sociais que fazem extravasar o consumo de mera função utilitária. Encontramos nesta corrente duas preocupações principais. A primeira, de cariz estruturalista, ocupa-se da “mecânica” social que leva a que os indivíduos submetam, consciente ou inconscientemente, as suas acções aos ditames sociais, e como tal estuda o modo como o consumo reflecte e encoraja, simultaneamente, os mecanismos de reprodução social (ou seja, a forma de perpetuação das classes ou estratos sociais – veja-se Goldthorpe, 1996; Riesman, 1993; Giddens, 1991; Marx, 1968; Veblen, 1965; Weber, 1961; 1963). Neste âmbito, encontramos estudos realizados sobre a reprodução social, as escalas de prestígio e a mobilidade social e intergeracional (Treiman e Ganzeboom, 2000; Western, 1994; Kelley e Evans, 1993; Duke e Edgell, 1987; Granovetter, 1985; Bourdieu, 1979). A segunda debruça-se sobre os significados e atribuições simbólicos das escolhas de consumo, assumindo que o consumidor cria e mantém uma identidade através dos bens consumidos e que os bens são valorizados mais pelo seu significado simbólico, socialmente determinado, do que pela sua alegada função primária. Refira-se aqui os trabalhos sobre a apropriação simbólica dos bens consumidos (Lipovetsky, 1992; Baudrillard, 1968) ou a perspectiva interaccionista da avaliação do prestígio (Czellar, 2002).

A terceira perspectiva, o pós-modernismo, que ainda é muito saliente, trata o consumo como um instrumento de afirmação individual, reabilitando o “direito” à escolha individual como o fizeram os racionalistas, mas sob uma óptica relativista e não puramente utilitária (Slater, 2006; Bogenhold, 2001; Trigg, 2001; Chaney, 1996; Bocock, 1993; Bauman, 1992; Featherstone, 1991). Se, até as anos 80, os estudos sobre o consumo se preocuparam em explicá-lo à luz das forças sociais que o condicionavam (com grande destaque para as classes sociais), enfatizando o seu efeito nefasto sobre o ser humano – por ser alegadamente alienador e massificante – já a abordagem pós-modernista que a partir de então se desenvolveu quis antes realçar o poder criativo e libertador que o consumo pode representar para o indivíduo, face ao espartilho da sociedade (Slater, 2006:175-176). Comentando o limite a que teria sido levada a abordagem pós-modernista do consumo, Campbell entendia que os sociólogos teriam sido persuadidos de que os indivíduos estariam a ser presenteados com a possibilidade de escolher a sua identidade, pela variação dos seus padrões de consumo.”

Os três panoramas teóricos acima relatados, representam fases diferenciadas, ou seja, diferentes parâmetros explicativos, submetidos à variação de acordo com situações diversas e contextos distintos. A primeira perspectiva considera o consumo como uma escolha individual e utilitária, na certeza que se o consumidor tiver consciência das vantagens e constrangimentos ligados às escolhas disponíveis, optará pela que lhe possa trazer maior benefício e satisfação. A segunda perspectiva destaca o papel da estrutura social na decisão das escolhas de consumo, que é visto como um fenômeno social, realizado de acordo com necessidades que são geradas num contexto de interdependência entre pessoas próximas, como amigos, família, etc. Já a terceira perspectiva, considera o consumo como uma ferramenta de autoafirmação, ou seja, o consumidor exerce seu direito à escolha individual, buscando aquilo que mais deseja, de acordo com seu gosto, baseado na identificação pessoal.

Guy Debord, sociólogo francês, em sua obra intitulada a sociedade do espetáculo, aduz que:

“Com a revolução industrial, a divisão fabril do trabalho e a produção em massa para o mercado mundial, a mercadoria aparece como uma força que vem para ocupar a vida social. É então que se constitui a economia política, como ciência dominante e como ciência de dominação. O espetáculo é o momento em que a mercadoria ocupou totalmente a vida social. Não apenas a relação com a mercadoria é visível, mas não se consegue ver nada além dela: o mundo que se vê é o seu mundo. A produção econômica moderna espalha, extensa e intensivamente, sua ditadura.” (DEBORD, 2012, p. 30)

Após o impacto da Revolução Industrial ocorrida no século XVIII, a economia capitalista cresceu rapidamente, gerando uma maior produção de mercadorias. A indústria passou a ser a atividade econômica mais importante e trouxe consigo a transformação nos modos de produção e uma maior oferta de produtos. Após a Revolução Industrial, os produtos passaram a ser fabricados em série, numa tentativa disseminar sua ditadura e padronizar o gosto dos consumidores, dando origem ao espetáculo.

Para Zygmunt Bauman, sociólogo polonês, de acordo com sua obra modernidade líquida, a modernidade é um atalho ilimitado de oportunidades, realizações e desejos a serem perseguidos. Segundo ele, a vida organizada em torno do consumo é guiada por desejos:

“A vida organizada em torno do consumo, por outro lado, deve se bastar sem normas: ela é orientada pela sedução, por desejos sempre crescentes e quereres voláteis- não mais por regulação normativa. Nenhum vizinho em particular oferece um ponto de referência para uma vida de sucesso; uma sociedade de consumidores se baseia na comparação universal- e o céu é o único limite. A ideia de “luxo” não faz muito sentido, pois a ideia é fazer os luxos de hoje as necessidades do amanhã, e reduzir a distância entre o “hoje e o “amanhã” ao mínimo- tirar a espera da vontade. Como não há normas para transformar certos desejos em necessidades e para deslegitimar outros desejos como “falsas necessidades”, não há teste para que se possa medir o padrão de “conformidade”.” (BAUMAN, 2001, p. 90)

Para ele, a globalização disseminou a competitividade entre os povos mais do que a pacificação entre comunidades, criando um conflito de pensamento e contrariedade. O indivíduo conquistou a liberdade de ação e pensamento, numa busca ilimitada pela autoafirmação e realização pessoal.

“Há muitas áreas em que precisamos ser mais competentes, e cada uma delas requer uma “compra”. “Vamos às compras” pelas habilidades necessárias a nosso sustento e pelos meios de convencer nossos possíveis empregadores de que as temos; pelo tipo de imagem que gostaríamos de vestir e por modos de fazer com que os outros acreditem que somos o que vestimos”. (BAUMAN, 2001, p. 87)

O consumidor busca o produto de emagrecimento numa tentativa de alcançar a imagem considerada ideal e ser aceito facilmente pela sociedade. O pensamento de Bauman pode explicar a busca pelos produtos de emagrecimento e a facilidade que os responsáveis pela publicidade enganosa e abusiva dos produtos de emagrecimento encontram para ludibriar o consumidor, que por desejar alcançar a realização pessoal, muitas vezes chega a ser ingênuo ao acreditar em promessas milagrosas.

5 A DIFERENÇA ENTRE PUBLICIDADE E PROPAGANDA, O DEVER DE INFORMAR E TÉCNICAS PUBLICITÁRIAS

Apesar dos termos publicidade e propaganda serem utilizados no Brasil como sinônimos, estes, possuem significados distintos. A propaganda afasta-se do fim lucrativo, já a publicidade objetiva estimular uma necessidade já existente, ou criar uma que ainda não existe, com o inequívoco objetivo do aumento do faturamento, ou seja, lucro exorbitante. O aspecto essencialmente diferenciador da publicidade reside na sua finalidade econômica e o da propaganda, no fato de não gerar lucros, mas de difundir uma determinada ideia, filosofia, pensamento.

5.1 PUBLICIDADE X PROPAGANDA

Os termos publicidade e propaganda são utilizados de forma aleatória pelos brasileiros, porém para o Código de Defesa do Consumidor tais termos não se confundem. Já a Constituição Federal não faz distinção, como mostra o artigo 220, parágrafo 3º, II, onde ela fala em “propaganda”, o artigo 22, XXIX, e parágrafo 4º do artigo 220, onde a “propaganda comercial” é mencionada, no artigo 5º LX, que fala da “publicidade dos atos processuais” e o artigo 37, caput e parágrafo 1º que fala em “publicidade”.

Uma vez que o CDC fala em publicidade e existe de fato uma distinção entre publicidade e propaganda, a Constituição Federal deveria tratar também de publicidade e não em propaganda, como ocorre nos artigos acima citados. Para alguns doutrinadores a publicidade é uma espécie de propaganda, todavia, há quem defende a utilização dos termos nos dois sentidos, como por exemplo, Rizzato Nunes, na sua obra “Curso de Direito do Consumidor”:

“Tomado pela etiologia, vê-se que o termo “propaganda” tem origem no latim propaganda, do gerundivo de propagare coisas que deve ser propagadas.’ Donde afirmar-se que a palavra comporta o sentido de propagação de princípios, ideias, conhecimentos ou teorias. O vocábulo publicidade, por sua vez, aponta para a qualidade daquilo que é público ou do que é feito em público. Ambos os termos, portanto, seriam bastante adequados para expressar o sentido anunciado pelo anunciante de produto ou serviço”. (NUNES, 2010, p. 492)

O Código de Defesa do Consumidor não fala em propaganda e sim publicidade. A publicidade identifica seu patrocinador, é paga, e seu objetivo é comercial, enquanto a propaganda é voltada para expandir uma ideia e tem cunho político, filosófico, religioso, ideológico, social ou econômico. No entanto, a diferença fundamental entre ambas, é que a publicidade é feita com a intenção de obter lucro e na propaganda a ideia de obter benefício econômico pode ser excluída.

O termo publicidade expressa a divulgação, ou seja, torna o produto público, notório, conhecido e aproxima o consumidor do fornecedor numa relação de caráter comercial. Publicidade é a arte de despertar no consumidor o desejo da compra, levando-o a consumir cada vez mais. Uma campanha governamental que fala da obesidade e menciona o emagrecimento como forma de melhorar a qualidade de vida é considerado propaganda, enquanto a veiculação do anúncio de uma marca de determinado produto de emagrecimento é publicidade. Enquanto a propaganda tem o objetivo de difundir uma ideia, com o intuito de promover a adesão a alguma ideologia política, filosófica, econômica, religiosa, etc.

5.2 DEVER DE INFORMAR E PUBLICIDADE

O Código de Defesa do Consumidor não impõe ao fornecedor o dever de anunciar seus produtos e serviços, por isso a publicidade é uma prerrogativa, afinal o fornecedor só utiliza se quiser, porém há duas exceções: quando há necessidade de contrapropaganda (art. 56, XII, e 60) e quando o fornecedor toma conhecimento tardio dos riscos do produto ou serviço (art. 10, §§ 1º e 2º).

A publicidade não é um dever imposto ao fornecedor, mas um direito exercitável à sua conta e risco. O uso da publicidade exige respeito aos princípios do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, observando-se o necessário preenchimento de alguns requisitos legais, conforme dispõe o artigo 31, do CDC:

“Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.”

A contrapropaganda foi adotada pelo CDC, como uma medida para combater a publicidade enganosa. Deve ser divulgada pelo responsável da mesma forma que a publicidade anterior, de preferência no mesmo veículo, local, espaço e horário, com o objetivo de desfazer o malefício causado pela publicidade enganosa.

Quando o fornecedor toma conhecimento dos riscos de seu produto ou serviço, após disponibilizá-lo e anuncia o mesmo, deverá anunciar os possíveis malefícios que o produto ou serviço é capaz de causar, como pode ocorrer com determinado produto de emagrecimento: o fornecedor no momento em que anuncia, não sabe que o produto é prejudicial à saúde. Contudo, após tomar conhecimento de tais riscos à saúde deverá anunciar, para que os consumidores tomem conhecimento dos riscos.

A publicidade é um direito e risco do anunciante, portanto, aquele que faz uso da publicidade deve respeitar os princípios do Código de Defesa do Consumidor. Por reconhecer a importância dos anúncios que envolvem produtos de emagrecimento, a norma autorregulamentadora da Associação Brasileira da Indústria Farmacêutica – Abifarma criou regras especiais para este caso:      

‘V- A propaganda de tratamentos médicos e de dietas será regida pelos seguintes princípios:

a) deve, antes de mais nada, estar de acordo com a disciplina dos órgãos profissionais e

governamentais sobre o assunto;

b) precisa mencionar a direção médica responsável;

c) dar uma descrição clara e adequada do caráter do tratamento ou da dieta;

d) não pode conter testemunhais fornecidos por leigos;

e) não pode conter promessa de cura ou de recompensa àqueles que não obtiverem êxito com a utilização do tratamento ou dieta. ‘

A publicidade pode ser institucional ou promocional. Institucional é a que anuncia a própria empresa e não seu produto ou serviço. Tem como maior preocupação institucionalizar a marca. Seu objetivo principal é construir uma imagem positiva da empresa junto à opinião pública, que geralmente concretiza-se em longo prazo. Isso porque a institucionalização da marca traz benefícios a serviços ou produtos, mesmo aos que ainda não foram lançados no mercado. Já a promocional, é o anúncio da venda ou do serviço propriamente ditos, tendo por escopo um retorno imediato, em curto prazo, com a venda de determinado produto ou prestação de um determinado serviço. Pelo exposto, para não serem consideradas enganosas ou abusivas, determina-se que a publicidade institucional e a promocional devem obedecer aos princípios elencados no Código de Defesa do Consumidor.

5.3 TÉCNICAS PUBLICITÁRIAS

5.3.1 Merchandising

A técnica publicitária que utiliza programas de rádio, televisão, jornais e, principalmente, filmes e novelas para divulgar comercialmente produtos, serviços ou marcas é conhecida como merchandising. Estes, entretanto, aparecem em sua situação normal de consumo, dentro do contexto ou cena do programa.

O merchandising é, portanto, uma modalidade de publicidade muito utilizada para associar a imagem do produto à imagem do próprio ator, ao longo de uma novela ou filme. Assim, muitos produtos são veiculados sem que os consumidores percebam que se trata de uma prática publicitária.

Essa técnica surgiu nos Estados Unidos quando proibiram a veiculação de cigarros na televisão. Com isso, a indústria do fumo passou a investir no cinema promovendo suas marcas em cenas de filmes. É possível citar como exemplo o filme do Superman, no qual uma das protagonistas do filme fumava em excesso uma determinada marca de cigarro.

No Brasil, os publicitários começaram a utilizar o merchandising, em consequência da limitação do tempo de exibição da publicidade a 15 minutos por hora de programação, imposto pelo Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária (CONAR).

A prática não é expressamente proibida pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor, porém deve ser adaptada ao princípio da identificação da mensagem publicitária. Alguns exemplos de merchandising são o uso de uma determinada grife de roupa por um personagem de novela, o uso de certo modelo de carro em filme, o uso exclusivo de uma marca de tênis por um time de futebol durante a partida. Um exemplo aplicado ao caso em tela é a atriz, que no momento da gravação da novela, ressalta seu corpo escultural e/ou é elogiada por outro personagem, que faz a ressalva que determinado produto de emagrecimento é o responsável pelo corpo magro.

5.3.2 Teaser

Teaser é o anúncio publicitário feito com o objetivo de preparar o mercado para uma campanha publicitária, utilizando um clima de mistério e curiosidade em torno de produtos, marcas ou serviços a serem lançados.

De acordo com o art. 9º do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, teasers são “mensagens que visam criar expectativas ou curiosidade, sobretudo em torno de produtos a serem lançados”. O § 2º do referido artigo desobriga o teaser de indicar a marca da firma ou da entidade patrocinadora, em razão da curiosidade ou expectativa a ser criada pela mensagem. Da mesma forma que o merchandising, o teaser não permite uma identificação imediata do seu caráter publicitário. Portanto, o teaser também tem que seguir o que determina o princípio da identificação da publicidade, de forma que o consumidor identifique a publicidade, fácil e imediatamente, quando o anúncio for veiculado de forma completa.

5.3.3 Puffing

O puffing ocorre quando se utilizam expressões exageradas nas publicidades, com a finalidade de dar uma conotação mais qualitativa ao produto ou serviço, visando, com isso, o aumento de vendas. Essa técnica, devido ao seu alto grau de subjetividade, não vincula o fornecedor, pois ele não tem como provar a sua veracidade, já que cada consumidor faz a sua própria avaliação crítica. No entanto, se o anúncio puder ser aferido objetivamente e induzir os consumidores a erro, ou abusar dos valores sociais, será caracterizada a publicidade enganosa e abusiva.

5.3.4 Publicidade Comparativa

É aquela que compara determinados produtos e serviços com os de seus concorrentes, indicando as vantagens dos anunciados ou as desvantagens daqueles com os quais são comparados.

O Código não vedou a publicidade comparativa. Ela deve respeitar os princípios da veracidade e da não-abusividade. O seu conteúdo deve ser objetivo e exato, de forma que possibilite ao público não julgar subjetivamente, ou seja, caso o fornecedor anuncie um produto de emagrecimento “a” comparando-o ao produto “b”, será fundamental que o anunciante respeite o seu concorrente, evitando agressões pessoais.

O Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária admite essa modalidade de publicidade, desde que sejam observados os seguintes princípios e limites do artigo 32:

“a. seu objetivo maior seja o esclarecimento, se não mesmo a defesa do consumidor;

b. tenha por princípio básico a objetividade na comparação, posto que dados subjetivos, de fundo psicológico ou emocional, não constituem uma base válida de comparação perante o consumidor;

c. a comparação alegada ou realizada seja passível de comprovação;

d. em se tratando de bens de consumo a comparação seja feita com modelos fabricados no mesmo ano, sendo condenável o confronto entre produtos de épocas diferentes, a menos que se trate de referência para demonstrar evolução, o que, nesse caso, deve ser caracterizado;

e. não se estabeleça confusão entre produtos e marcas concorrentes;

f. não se caracterize concorrência desleal, denegrimento à imagem do produto ou à marca de outra empresa;

g. não se utilize injustificadamente a imagem corporativa ou o prestígio de terceiros;

h. quando se fizer uma comparação entre produtos cujo preço não é de igual nível, tal circunstância deve ser claramente indicada pelo anúncio”.

Dessa forma, quem fizer uso da publicidade comparativa terá que respeitar o Código de Proteção e Defesa do Consumidor e o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária.

5.3.5 Publicidade Testemunhal

A publicidade testemunhal é aquela realizada com depoimentos de especialistas (dentista, médico, veterinário, etc.) ou de uma celebridade (ator, desportista, cantor, etc.) ou de uma pessoa comum, recomendando a utilização de algum produto ou o contrato de um determinado serviço de uma empresa.

A publicidade testemunhal não é proibida pelo Código de Proteção Defesa do Consumidor, em razão do alto grau de subjetividade que lhe é inerente. No entanto, se o testemunho for falso, a publicidade será enganosa e, portanto, ilegal.

Essa técnica publicitária tem previsão no Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária que dispõe o seguinte no artigo 29, parágrafo 9:

“a.O anúncio abrigará apenas depoimentos personalizados e genuínos, ligados à experiência passada ou presente de quem presta o depoimento, ou daquele a quem o depoente personificar;

b. o testemunho utilizado deve ser sempre comprovável;

c. quando se usam modelos sem personalização, permite-se o depoimento como "licença publicitária" que, em nenhuma hipótese, se procurará confundir com um testemunhal;

d. o uso de modelos trajados com uniformes, fardas ou vestimentas características de uma profissão não deverá induzir o Consumidor a erro e será sempre limitado pelas normas éticas da profissão retratada;

e. o uso de sósias depende de autorização da pessoa retratada ou imitada e não deverá induzir a confusão.”

Da mesma forma que as outras técnicas publicitárias citadas, a publicidade testemunhal deve obedecer aos princípios do Código de Proteção e Defesa do Consumidor e o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, para evitar que os consumidores sejam iludidos e prejudicados.

5.3.6 Publicidade Redacional

A publicidade redacional é aquela veiculada sob a forma de reportagem, tanto pela televisão, quanto pelas revistas ou jornais.

O artigo 30 da norma autodisciplinar dispõe que: “A peça jornalística sob a forma de reportagem, artigo, nota, texto-legenda ou qualquer outra que se veicule mediante pagamento, deve ser apropriadamente identificada para que se distinga das matérias editoriais e não confunda o Consumidor”.

Portanto, essa técnica publicitária tem que observar o princípio da identificação da publicidade, para que o público não confunda a publicidade com uma peça jornalística. A veiculação de uma publicidade redacional não é proibida, desde que seja respeitado o princípio da identificação da mensagem publicitária. Ela será considerada dissimulada se induzir os consumidores a erro, e demonstrar que ao invés de uma publicidade, se trata de peça jornalística. O anunciante e o fornecedor têm a responsabilidade de inserir a tarja de informação publicitária, para que a matéria não seja confundida com o editorial dos jornais e revistas.

6 SANÇÃO PENAL E REPONSABILIDADE CIVIL

A sanção penal é um tipo de restrição que a lei determina ao indivíduo, ou seja, é a resposta estatal, no exercício do jus puniendi, que, após o devido processo legal, impõe ao responsável pela prática de um crime ou de uma contravenção penal a responsabilidade pelas consequências de seu ato. Já a Responsabilidade Civil é composta pelo débito e pela responsabilidade, sendo dividida em moral (carente de conhecimento civil) e jurídica (há uma diferenciação entre a responsabilidade penal e civil- quando é possível responsabilizar outrem por um ato ou omissão que prejudique o direito de terceiro). Na Responsabilidade Civil, o que se busca é restituição integral do que foi prejudicado.

6.1 SANÇÃO PENAL DOS AGENTES DE PUBLICIDADE ENGANOSA E/OU ABUSIVA DOS PRODUTOS DE EMAGRECIMENTO

De acordo com o artigo 67, da Lei 8.078, a prática da publicidade enganosa ou abusiva está tipificada como crime, pois dispõe que fizer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva, poderá responder com pena-detenção de três meses a um ano e multa: “fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva: Pena Detenção de três meses a um ano e multa.”

Segundo Maria Helena Diniz, a responsabilidade jurídica abrange a responsabilidade civil e criminal:

“A responsabilidade jurídica abrange a responsabilidade civil e a criminal. Enquanto a responsabilidade penal pressupõe uma turbação social, ou seja, uma lesão aos deveres de cidadãos para com a ordem da sociedade, acarretando um dano social determinado pela violação da norma penal, exigindo para reestabelecer o equilíbrio social investigação da culpabilidade do agente ou o estabelecimento da antissociabilidade do seu procedimento, acarretando a submissão pessoal do agente à pena que lhe for imposta pelo órgão judicante, tendendo, portanto, à punição, isto é, ao cumprimento da pena estabelecida na lei penal, a responsabilidade civil requer prejuízo a terceiro, particular ou Estado”. (DINIZ, 2013, p. 39)

Portanto, assim como está tipificado no Código de Defesa do Consumidor, a pena-detenção é de três meses a um ano e multa, para aquele que fizer ou promover publicidade que sabe ou teria a obrigação de saber ser enganosa.

6.2 RESPONSABILIDADE CIVIL

Responsabilidade civil é a aplicação de medidas, no qual uma pessoa é obrigada a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, por imposição da lei, devido a algum ato por ela praticado, por pessoa por quem ela responde ou por alguma coisa a ela pertencente. Existe uma distinção entre obrigação e responsabilidade, pois enquanto a obrigação é sempre um dever jurídico originário, a responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, ocorrendo após a violação da respectiva obrigação.

Há vários conceitos desenvolvidos pelos doutrinadores sobre o que é responsabilidade civil, entretanto, a Doutrinadora Maria Helena Diniz assim conceitua a responsabilidade civil:

“A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal”. (DINIZ, 2004. p.40)

A responsabilidade civil corresponde à obrigação de reparar algum dano causado a terceiros, no caso da publicidade enganosa, o responsável pela causa do dano irá responder pelo mesmo ao consumidor. Logo, se houver a violação de um dever jurídico, é praticado um ato ilícito o que, quase sempre, pode acarretar um dano, surgindo daí um novo dever jurídico, uma obrigação, a responsabilidade civil, sobretudo, toda conduta humana que violar dever jurídico originário, causando prejuízo à terceiro é fonte geradora de responsabilidade civil.

O Código de Proteção e Defesa do Consumidor responsabiliza objetivamente o anunciante que veiculou publicidade enganosa ou abusiva, de acordo com a norma prevista em seu art. 30, com o seguinte teor:

“Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.”

Mesmo que o anunciante não tenha agido com a intenção de enganar os consumidores, a tese da responsabilidade civil objetiva exige o reparo do dano, na eventualidade de uma publicidade ilícita. Esta sendo denunciada, provando-se o dano publicitário e o nexo causal entre esses elementos, não se discutirá se houve dolo ou culpa (elemento subjetivo). O Código de Proteção e Defesa do Consumidor adotou a teoria do risco da atividade para responsabilizar o fornecedor que divulgou a publicidade enganosa ou abusiva. Somente poderá eximir-se das consequências legais desse ato, aquele que demonstrar a ocorrência de caso fortuito ou força maior. Muitos doutrinadores entendem que os princípios do Código Civil podem ser aplicados subsidiariamente naquilo em que a lei consumerista for omissa.

No Código Civil, a responsabilidade civil está ordenada nos artigos 927 ao 943 e a depender da natureza jurídica da norma violada, pode ser de duas espécies: contratual e extracontratual. A contratual tem como base o adimplemento da obrigação e pressupõe uma relação jurídica obrigacional existente, ou seja, um dever procedente de um contrato cuja alusão encontra-se nos artigos 389 e 395 do Código Civil. A extracontratual, também chamada de aquiliana, possui procedência no descumprimento direto da lei, ou seja, o dever nasce devido à lesão ao direito subjetivo sem que exista uma relação jurídica preexistente e tem como respaldo os artigos 168 e 927 do Código Civil. Contudo, o dever jurídico de indenizar pode ser oriundo da lei ou da vontade dos indivíduos.

Desta forma, nos contratos de adesão firmados entre os consumidores e os fornecedores que divulgaram seus produtos por meio de uma publicidade enganosa e/ou abusiva, há existência de uma responsabilidade civil contratual gerando o dever jurídico de indenizar, caso ocorra o descumprimento obrigacional ou a violação de um dever jurídico criado pelas partes no contrato, havendo uma relação jurídica preexistente entre as partes.

Há doutrinadores que não são adeptos desta teoria, pois entendem que os aspectos não possuem tanta relevância e sim as consequências da violação do dever jurídico.

Outra classificação se refere no que tange a apuração mediante a culpa. De acordo com o artigo 186 do Código Civil, a culpa aparece como fundamento da responsabilidade subjetiva. Sendo assim, a pessoa lesada só obterá a reparação do dano se conseguir provar a culpa do agente causador.

A responsabilidade objetiva encontra-se respaldada no artigo 187 e 927 do Código Civil, in verbis:

“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. […]

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

É válido ressaltar, que a responsabilidade objetiva tem respaldo na teoria do risco, a qual se baseia em princípios e valores sociais, como a boa fé e equidade, pautada na Constituição Federal/88, onde a proteção à dignidade da pessoa humana, logo, ao consumidor, está entre os princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito.

A responsabilidade no âmbito do Estado é sempre civil de ordem pecuniária, logo, toda vez que há um dano ocasionado à terceiro por um comportamento omissivo ou comissivo de um agente do Estado, a responsabilidade patrimonial poderá ser acionada independe se o ato tenha sido lícito ou ilícito. De tal sorte, que em consonância com os ditames constitucionais existem duas regras: a da responsabilidade objetiva do Estado e a da responsabilidade subjetiva do agente público.

O responsável é a pessoa jurídica pública ou privada a qual faz parte da Administração Pública, assim independentemente de culpa ou falta, responde o Estado porque causou dano ao seu administrado. O Estado pratica ato ilícito não só por omissão, ou seja, quando deixa de fazer o que tinha o dever de fazer; como também por comissão quando faz o que não devia fazer, portanto a responsabilidade da Administração Pública é objetiva, e sua fundamentação está aduzida no artigo 37, §6º, da Constituição Federal de 1988, o qual explicita sobre a responsabilidade objetiva do Estado, desde que haja nexo de causalidade entre o serviço prestado e a ocorrência do dano.

6.2.1 A Responsabilidade Civil do anunciante

O fornecedor-anunciante sempre será responsabilizado caso seu anúncio cause danos e responderá por inserção de cláusula contratual ou sua nulificação em função do comércio.

O Código de Defesa do Consumidor responsabiliza objetivamente o anunciante que veiculou publicidade enganosa, de acordo com a norma prevista em seu artigo 30: 

“Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.”

Mesmo sem o dolo ou culpa, o reparo do dano é obrigatório, configurando uma responsabilidade objetiva. Caso o anúncio seja denunciado como uma publicidade ilícita, provando-se o nexo causal entre os elementos e o dano publicitário, não será discutido se houve dolo ou culpa.

Acerca da responsabilidade objetiva, há o entendimento que para a averiguação da abusividade do anúncio não é necessário que o anunciante tenha agido com culpa ou dolo. Para que a infração seja considerada, basta que o anúncio em si seja enganoso ou abusivo, ou que o produto ou serviço anunciado possa causar dano. Mesmo sem dolo ou culpa, a responsabilidade do anunciante, de sua agência e do veículo é objetiva, e como tal será avaliada e considerada.

A responsabilidade objetiva independe da comprovação de culpa para se configurar o dever de indenizar, pauta-se na teoria do risco, no qual aquele que em virtude de sua atividade gera risco de danos à terceiro, fica obrigado a reparar.

O Código de Defesa do Consumidor adotou a teoria do risco da atividade para responsabilizar o fornecedor que divulgou a publicidade enganosa e/ou abusiva. Somente poderá isentar-se das consequências legais desse ato quem demonstrar a existência de caso fortuito ou força maior.

6.2.2 A Responsabilidade Civil da Agência e do Veículo de comunicação

Seja qual for o tipo de contrato da agência com o anunciante, como produtora do anúncio, a agência responderá solidariamente com o mesmo. O veículo de comunicação é também responsabilizado solidariamente do anunciante e da agência. Sem o veículo de comunicação não haveria o anúncio dos produtos de emagrecimento, afinal, ele é o instrumento de contato com o público, portanto, é um agente responsável caso algum dano seja causado. Há exceções capazes de excluir a responsabilidade do veículo de comunicação: Anúncios que não são objetivamente considerados ilegais e não se extrai a enganosidade/abusividade e anúncios que pela simples veiculação não é possível saber se eles são enganosos ou abusivos, logo, não poderiam ser responsabilizados.

O consumidor lesado poderá dirigir sua reclamação tanto à agência como ao veículo de comunicação, independente do contrato, pois todos respondem solidariamente pela veiculação da publicidade enganosa. Nesse sentido, o art. 45, alíneas “b” e “e”, do Código Nacional de Autorregulamentação Publicitária dispõe: 

“[…] b) A Agência deve ter o máximo cuidado na elaboração do anúncio, de modo a habilitar o Cliente-Anunciante a cumprir sua responsabilidade, com ele respondendo solidariamente pela obediência aos preceitos deste Código;

e) A responsabilidade do Veículo será equiparada à do Anunciante sempre que a veiculação do anúncio contrariar os termos de recomendação que lhe tenha sido comunicada oficialmente pelo Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária – Conar.”

Apesar do Conar relatar que há responsabilidade solidária entre o anunciante e o agente publicitário, alguns doutrinadores não concordam, pois acreditam que é preciso avaliar se ambos agiram com dolo ou culpa. Como por exemplo, Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin que assim aduz: 

“O anunciante, como já dito, é responsabilizado, no plano cível, objetivamente pela publicidade enganosa e abusiva, assim, como pelo cumprimento do princípio da vinculação da mensagem publicitária. Já a agência e o veículo, só são co-responsáveis quando agirem culposa ou dolosamente, mesmo em sede civil.” (BENJAMIN, 2005, página 356)

De acordo com este entendimento, a responsabilidade objetiva é apenas do anunciante. Já em relação à agência e ao veículo de comunicação, a responsabilidade é subjetiva, pois é necessário analisar se ambos agiram com dolo ou culpa, ou seja, exige-se que o ofendido comprove o dolo ou a culpa do autor do dano.

O veículo pode negar-se a inserir em seu meio um anúncio que considere enganoso. O anunciante e/ou sua agência não tem o direito de obrigar o veículo a praticar publicidade enganosa, não apenas pela questão civil, mas também pelos aspectos morais e criminais. Em qualquer outro caso de ilegalidade e nos casos previstos no Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, o veículo também pode negar-se a inserir em seu meio algum anúncio: com conteúdo capaz de ferir, flagrantemente, os princípios e regras do Código Brasileiro de Autorrregulamentação Publicitária; quando não tenha identificação do patrocinador; quando fira sua linha de programação e em situações de polêmica ou denúncia sem expressa autorização da fonte responsável pela autoria.

Se os fornecedores e agentes forem coniventes com o desvio da publicidade, os meios de comunicação estarão eticamente impossibilitados de veicularem a mesma, não divulgando mensagens enganosas e abusivas. A divulgação da publicidade enganosa e/ou abusiva motivaria a responsabilização do veículo de comunicação, por ausência ao dever de analisar previamente o anúncio publicitário antes da divulgação. Mas há exceções, pois a agência e o veículo de comunicação não podem ser responsabilizados se não tiverem conhecimento real do caráter ilícito da publicidade e se ocorrência de enganosidade/abusividade for posterior ao anúncio.

6.2.3 A Responsabilidade Administrativa

A publicidade enganosa causa diversos danos aos consumidores e mesmo depois de finalizada sua veiculação, continua produzindo efeitos maléficos, afinal, passa a fazer parte da memória das pessoas. Por esse motivo é impossível desfazer todo o mal causado pelo anúncio enganoso, porém é possível remediá-lo através da contrapropaganda.

A contrapropaganda deve ser feita da forma que possa desfazer o resultado da comunicação anteriormente realizada, está consolidada por meio do princípio da correção do desvio publicitário e do mandamento constitucional expresso no art. 5 º, inciso XXXII, da Constituição Federal de 1988, que aduz que “o Estado deve promover, na forma da lei, a defesa do consumidor”.

A interposição da penalidade denominada contrapropaganda está prevista no artigo 56, inciso XII e decorre das medidas judiciais disponíveis ao magistrado para que os consumidores sejam protegidos, afinal são considerados vulneráveis e hipossuficientes pelo Código de Defesa do Consumidor, que aduz em seu artigo 83 que: “são admitidas todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela dos consumidores, para que seus direitos e interesses sejam protegidos.”

Sempre que o fornecedor divulgar publicidade enganosa ou abusiva, terá como pena a contrapropaganda, segundo o Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 60, que assim dispõe:

“Art. 60. A imposição de contrapropaganda será cominada quando o fornecedor incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do art. 36 e seus parágrafos, sempre às expensas do infrator”.

Para atingir o objetivo de no mínimo reduzir os danos gerados pelo anúncio enganoso ou abusivo, a contrapropaganda deverá ser realizada de igual forma e com a mesma frequência e dimensão que a publicidade enganosa ou abusiva, nos mesmos veículos, locais, horários e espaços.

O boletim do Conselho Nacional de autorregulamentação publicitária divulgou acórdãos julgados, entre eles, um acórdão acerca do produto de emagrecimento “Ab king pro”, pelo Conselho de Ética do Conar, a partir da queixa de um consumidor, onde versa o exposto a seguir:

“AB KING PRÓ"

Mês/Ano Julgamento: MAIO/2006

Representação nº: 52/06

Autor(a): Conar, a partir de queixa de consumidor

Anunciante: Polishop

Relator(a): Pedro Kassab

Câmara: Primeira Câmara

Decisão: Alteração

Fundamentos: Artigos 1º, 3º, 23, 27 parágrafos 1º e 2º e 50 letra "b" do CódigoAutor: Conar, a partir de queixa de consumidor

Motivado pela queixa de quatro consumidores paulistanos, o diretor executivo do Conar iniciou representação contra propaganda de TV e da internet do programa de emagrecimento da AB King Pró, da Polishop, apontando que o anunciante deveria comprovar os efeitos apregoados, assim como o registro do produto no Ministério da Saúde.

A defesa contestou as queixas, afirmando que o produto é acompanhado de um programa de reeducação alimentar e que o depoimento atestando o resultado do uso do mesmo vem de um depoente “devidamente qualificado”. Ressaltou, ainda, que consta na propaganda a recomendação de consultar um médico antes de iniciar qualquer exercício. Para o relator, os anúncios são excessivos naquilo que prometem, particularmente por não demonstrar tais resultados. Sua recomendação pela alteração das peças foi aceita por unanimidade.”

O referido julgado demonstra uma prática comum no mercado. Observa-se que a contrapropaganda foi a sanção determinada ao fornecedor que veiculou a publicidade enganosa, por anunciar uma falsa informação em relação aos efeitos do produto de emagrecimento e seu registro no Ministério da Saúde.

Diante do exposto, é possível observar a importância do controle da publicidade dos produtos de emagrecimento, para que esta seja realizada nos limites do Código de Defesa do Consumidor e ocorra de forma transparente, clara, objetiva e verdadeira, com o propósito de informar acerca da existência, qualidades e características do produto, sem gerar danos aos consumidores.

7 CONCLUSÃO

O objetivo deste trabalho foi realizar um estudo que envolve a prática da publicidade enganosa e abusiva dos produtos de emagrecimento, de acordo com os postulados legais consignados no Código de Defesa do Consumidor (CDC), através das abordagens da Constituição Federal, como também das doutrinas publicadas sobre o tema. Com essa análise, os aspectos jurídicos relativos às relações de consumo, assim como as implicações sociais e econômicas no âmbito desta questão foram abordados, desde o surgimento da publicidade, sua importância e consequências.

Quando se analisou o texto da Constituição Federal brasileira de 1988, notou-se que ela evoluiu com a história e com o novo modelo de produção industrial, dessa sorte, os fundamentos da República Federativa do Brasil são de um regime capitalista, logo, existe a livre iniciativa e aquele que tem condições de obter crédito no mercado pode empreender algum negócio e, logicamente, divulgar o seu produto através da publicidade. A Carta Magna, protege até mesmo, o Consumidor, que aparentemente faz parte da categoria do Direito Privado. No entanto, apesar da Defesa do Consumidor ser abordada constantemente de forma objetiva e clara no Código de Defesa do Consumidor, constatou-se na pesquisa realizada, que Constituição Federal se apresenta como base dessa defesa.

Foi observado que a origem da publicidade se deve ao surgimento da Revolução Industrial e caracteriza-se como a base do processo de circulação de bens, sendo responsável atualmente pela grande movimentação de recursos financeiros. Sua finalidade consiste em promover a venda dos produtos de emagrecimento anunciados, gerando lucros, muitas vezes exorbitantes e indevidos ao fornecedor e anunciante, que se utilizam da publicidade enganosa e abusiva como instrumento facilitador da sua aprovação no comércio.

A publicidade é um meio de divulgação de venda diferenciado e eficaz, uma vez que os mecanismos quase sempre utilizados são suficientes para despertar no consumidor seu lado compulsivo pela consumação desnecessária. Alguns consumidores adquirem produtos de emagrecimento, pelo incontrolável prazer de comprar para satisfazer seu objetivo de emagrecer cumulado com a camuflagem da publicidade enganosa e /ou abusiva.

Devido à evolução da sociedade, a intervenção do Direito para regular as relações de consumo foi fundamental. O objetivo da intervenção foi reduzir os efeitos danosos ao consumidor diante das consequências que a publicidade enganosa e abusiva podem gerar à parte vulnerável da relação de consumo, qual seja, o consumidor. A publicidade contaminada por elementos enganosos e abusivos é capaz de prejudicar tanto os consumidores, quanto os concorrentes (fornecedores de outros produtos de emagrecimento) do produto divulgado irregularmente.

O Código de Defesa do Consumidor veda a publicidade enganosa, pois ela atenta contra o Direito do Consumidor à informação clara, adequada e precisa, e considera inaceitável induzir o consumidor ao erro, utilizando-se de inverdades ou omitindo-se algum dado essencial do produto ou serviço. Além disso, o CDC (Código de Defesa do Consumidor), também repudia a veiculação da publicidade abusiva, que afronta a ética, a moral e os bons costumes. Na publicidade abusiva não há necessariamente uma inverdade, mas uma falha de forma, porém, em algumas dessas mensagens, pode haver adicionalmente um defeito de conteúdo, que a torna simultaneamente enganosa e abusiva. Nesse caso, o produto de emagrecimento não corresponde ao que foi anunciado (configurando a enganosidade), além do elemento abusivo.

Foi possível constatar, que nos dias atuais é muito comum ver pessoas que buscam o peso supostamente ideal aprovado e divulgado pela mídia, e utilizam produtos não regulamentados, e muitas vezes, apesar de estarem devidamente regulamentados, fazem uso da publicidade enganosa e /ou abusiva.

A globalização trouxe consigo um novo estereótipo, no qual a magreza é idealizada cegamente e alguns consumidores, na busca pelo emagrecimento fazem uso indiscriminado dos produtos de emagrecimento, acreditam no que é passado pelos anúncios dos fornecedores e adquirem prejuízos financeiros, pela perda do dinheiro em investir em algo que não produziu a finalidade prometida e pelos danos à saúde. O padrão de beleza mudou e a conduta pela busca de um corpo magro passou a ser um dos objetivos da vida de muitos consumidores. O incentivo ao novo padrão de corpo é monopolizado pela indústria do emagrecimento, mesmo que indiretamente ou diretamente pela mídia e indústrias de moda, fazendo o consumidor acreditar que a magreza é a solução dos problemas com destino à felicidade humana. Sob outro prisma, o consumismo é visto como um dos fatores responsáveis pelo aumento das diferenças entre as classes sociais, na medida em que distinguem os indivíduos de acordo com o poder aquisitivo que possuem.

Após o estudo realizado, percebe-se que a publicidade é um direito praticável à conta e risco do anunciante, portanto, aquele que faz uso da publicidade dos produtos de emagrecimento, deve respeitar os princípios do Código de Defesa do Consumidor, pois esses, quando feridos por elementos enganosos ou abusivos é capaz de prejudicar os consumidores e fornecedores (concorrentes).

Os consumidores por sua vez, consomem de forma indiscriminada produtos de emagrecimento e caem nas armadilhas dos fornecedores e/ou anunciantes, que induzem os mesmos ao erro com informações enganosas e abusivas, e até mesmo omissões relacionadas aos riscos, verdadeiras consequências do uso dos produtos e reais características, quanto à qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados.

Quando constatada a publicidade enganosa ou abusiva, o fornecedor é obrigado a divulgar uma contrapropaganda. Através dessa sanção, é realizada uma tentativa de desfazer ou minimizar os efeitos negativos do anúncio denunciado. Quem fizer ou promover publicidade de produtos de emagrecimento que sabe ou teria a obrigação de saber ser enganosa ou abusiva poderá sofrer pena-detenção de três meses a um ano e multa.

Os argumentos utilizados nesse estudo demonstraram que no âmbito das relações de consumo, a publicidade, apesar de não ser obrigatória, é imprescindível, por ser uma atividade vital ao desenvolvimento econômico, desde que exercida com respeito às leis e aos princípios do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, agindo da forma mais favorável ao consumidor.

A Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor, conhecida como Procon, também tem sua participação no processo de coordenação da política de proteção ao consumidor. Todo consumidor que for vítima da publicidade enganosa e/ou abusiva dos produtos de emagrecimento, terá o direito de pleitear a reparação do dano, podendo procurar o Procon de sua cidade, ou até mesmo um Juizado Especial Cível, no qual, nas causas de até 20 salários mínimos o Advogado é dispensável, ou contratar um Advogado para que as medidas cabíveis sejam tomadas, ou caso seja considerado hipossuficiente, a Defensoria Pública do seu Estado.

Conclui-se que é fundamental que os fornecedores, anunciantes, agência e veículos de comunicação, tenham absoluto compromisso com a verdade e a ética, uma vez que o pleno exercício da cidadania e o conhecimento dos direitos individuais possibilitam às pessoas um tratamento digno e justo no âmbito das relações de consumo, compatível com a Constituição Federal e o Código de Defesa do Consumidor, alertando os consumidores acerca dos reais riscos, caso existam, dos produtos de emagrecimento e verdadeiras informações, como por exemplo, quanto à qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço entre outras informações essenciais para que o consumidor, parte vulnerável das relações de consumo, não adquira o produto pelo fato de ter sido iludido por uma publicidade enganosa e/ou abusiva.

 

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Informações Sobre o Autor

Renata Pereira Nascimento Santos

Advogada Pós-Graduada em Direito do Estado


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