O enquadramento sindical dos empregados em entidades sindicais. O impacto da Lei 11.295,de09 de maiode2006

Resumo:O presente trabalho tem o objetivo de discutir os impactos causados pela edição da Lei 11.295/06, que acrescenta o parágrafo 2º ao artigo 526 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), permitindoque os empregados em entidades sindicais possam se associar em sindicatos próprios.

No início, até para que se entenda o atual contexto nacional, serão assinalados os principais eventos na história do Direito do Trabalho no mundo e no Brasil, bem como a evolução do nosso sindicalismo, abrangendo do período iniciado com a Proclamação da República e chegando aos dias atuais.

Na sequência, são delineados os princípios que norteiam o Direito Sindical, com especial destaque para o princípio da representatividade, por entendermos ser este a base para que os demais efetivamente sejam aplicados.

Com as mudanças legislativas ocorridas ao longo dos anos e, em especial, aquelas advindas da Constituição Federal, para os fins deste trabalho, faz-se necessário uma breve retrospectiva dos institutos referentes ao Enquadramento Sindical e da Instauração de Dissídio Coletivo, antes e depois da Carta de 1988.

Por fim, dedicamo-nos a análise da Lei 11.295 e suas consequências na vida dos trabalhadores das entidades sindicais, encerrando este estudo com nossas conclusões sobre o tema.

Palavras-chave: Direito do Trabalho, Direito Sindical, Direito Coletivo do Trabalho, Dissídio Coletivo, Enquadramento Sindical, Lei 11.295/06.

Abstract: This material has the main target to discuss the impacts caused by the 11.295/06 Act, that adds paragraph 2ºto Article 526 of the Consolidation of Labor Laws (CLT), allowing employees in unions join themselves in trade unions.

First of all, for the understanding of the current national context, the main events will be mentioned in labor law history concerning the world and Brazil, as well as the evolution of our unions, covering the period that began in Republic Proclamation  to nowadays.

Following are outlined the principles that guide the Trade Union Law, with particular emphasis on the principle of representation, because we believe that this is the basis to effectively apply the others.

The legislative changes over the years and, in particular those that born with Brazilian Constitution, for the purposes of this material, it is necessary a brief retrospective of the institutes for the Union framework and Collective Disagreement Process, before and after 1988 Constitution.

Finally, we dedicated a time to analyzethe 11.295 Act, and its consequences on the lives of workers in unions, ending this material with our conclusions.
Keywords: Labor Law, Trade Union Law, Collective Labor Law, Collective Disagreement, Union framework, 11.295/06 Act.

Sumário: Introdução. 1. A evolução histórica do Direito do Trabalho. 1.1. Direito do Trabalho no Mundo. 1.2. Direito do Trabalho no Brasil. 2. História e Momento atual do sindicalismo no Brasil. 2.1. Evolução Histórica do Sindicalismo no Brasil. 2.2. Fase Atual do Sindicalismo Brasileiro. 3. Os princípios do Direito Sindical. 4. Enquadramento Sindical. 5. Considerações sobre a instauração do dissídio coletivo. 6. O advento da Lei 11.295, de 09 de maio de 2006. 7. Conclusão. Referências.

Introdução

O tema que este trabalho analisará será o impacto que a Lei 11.295, de 09 de maio de 2006, que passou a permitir a organização dos trabalhadores em entidades sindicais nos seus próprios sindicatos.

Por mais simples que a princípio o tema possa parece, ele trouxe novas questões que carecem ainda de soluções, tais como: a aplicação efetiva das regras para a instauração do dissídio coletivo, sendo esse o caso e a questão da representatividade necessária aos atores envolvidos nesse processo, para ficar nas mais importantes.

De forma até sútil, a alteração em comento nos leva à uma análise da nosso história em matéria de direito coletivo, entendendo o contexto que norteou o legislador de cada época específica e a razão de convivermos ainda com determinadas regras sobre o assunto.

Também em razão dessa análise crítica, ao final são feitas sugestões sobre novas ações que poderiam ser tomadas para mitigar os impactos da referida alteração legal.

1. A evolução histórica do direito do trabalho

1.1 Direito do Trabalho no Mundo

Discorrer sobre a história do Direito do Trabalho é quase o mesmo que falar da própria história humana, pois desde que passamos a nos organizar socialmente ocorreu também, por consequência, alguma forma de discussão e organização do trabalho.

Por óbvio que ao longo da nossa evolução passamos da estrutura mais elementar da nossa pré-história e chegamos a estruturas jurídico-sociais mais elaboradas e que fornecem a base do nosso sistema atual.

Assume relevância histórica, para o tema aqui tratado, o momento em que a organização do trabalho passa a ser revestida de estrutura formal e legal, com direitos e deveres aplicados para todos os envolvidos.

Nesse contexto, o primeiro registro histórico importante para o Direito do Trabalho ocorre com a utilização da mão de obra escrava, que passa então a serobjeto de direito, no entanto sendo tratada como propriedade e não como pessoa.

Posteriormente, no Império Romano, apesar da escravidão ainda persistir por dezenas de séculos mais, são verificadas as primeiras leis laborais e a organizações de trabalhadores nas chamadas “corporações”, cuja composição estava baseada no ofício de cada uma delas, como por exemplo: artesãos, ferreiros, artistas e outros.

Com a queda deste Império, nova organização social emerge e, consequentemente, nova organização do trabalho prevalece com as chamadas servidões, típica do regime feudal, cuja principal característica era a pesada carga de trabalho.

Ainda na Idade Média surgem as chamadas “Corporações de Ofício”, que assim como as Romanas, eram organizadas em torno da atividade, mas já possuindo regras e estatutos de funcionamento mais elaborados.

Nessas organizações podem ser percebidas, mesmo que de forma rudimentar, as categorias econômica e profissional, sendo a primeira representada pelos mestres, que eram os proprietários das corporações e a segunda representada pelos companheiros, que recebiam pagamento pelo trabalho feito; a terceira classe era formada por menores aprendizes, também assalariados, que no devido tempo assumiam a posição de companheiros.

Com a falência desse sistema, em decorrência dos novos rumos políticos e concepções a respeito do trabalho, nova reorganização opera com a chamada “Revolução Industrial”.

A introdução das máquinas na atividade laboral leva toda a sociedade a substituir os tipos de mão de obra até então existentes por trabalhadores assalariados, surgindo então, junto com uma sociedade industrial, suas leis e a mão de obra remunerada, o Direito do Trabalho.

No início da Revolução Industrial, devido às jornadas diárias de trabalho excessivas, péssimas condições físicas de trabalho e baixos salários temos o surgimento das primeiras organizações de trabalhadores em sindicatos e a intervenção estatal na forma de leis de proteção ao trabalhador.

Reflexo dessa evolução é que no início do século XX, mais precisamente em 1917, a Constituição mexicana é a primeira no mundo a tratar o Direito do Trabalho, estabelecendo limite à jornada diária de trabalho, protegendo o trabalho do menor e, entre outras garantias trabalhistas e sociais, previa também o direito de sindicalização e de greve.

Logo na sequência, no ano de 1919, mesmo ano em que foi criada a Organização Internacional do Trabalho (OIT), a Constituição Alemã da República de Weimar já disciplinava também a participação dos trabalhadores em lucros e a representação no local de trabalho, entre outras garantias coletivas.

O diploma laboral italiano de 1927, a conhecida Carta del Lavoro, adota sistema diferente das anteriores ao organizar toda a economia laboral não em função dos interesses de mercado de trabalho mas sim em razão dos interesses estatais, onde o Estado interfere na vida cotidiana das pessoas e empresas, buscando regular todos os aspectos, envolvendo também os sindicatos, que acabavam por ficar atrelados e dependentes desse mesmo Estado.

Com o final de Segunda Guerra Mundial, temos a criação da Organização das Nações Unidas (ONU) em 1945, a Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948 e um maior envolvimento da OIT nas questões relativas ao trabalho em escopo mundial.

Fácil perceber que o Direito do Trabalho, longe de ser algo estático, muda e se adapta sempre que o contexto assim exige, sendo na lição de Garcia “o mecanismo essencial de sustentação do própriosistema econômico-social, mantendo-o em patamares (social e humanamente) aceitáveis e garantindoo progresso e o desenvolvimento. Nesse enfoque, é interessante notar que o Direito do Trabalhopassa a evitar, até mesmo, um eventual colapso do sistema, que poderia decorrer de níveisinaceitáveis de miséria e desigualdade, o que afetaria os níveis globais de consumo, levando ospróprios detentores do capital à ruína.”[1]

1.2. Direito do Trabalho no Brasil

O Direito do Trabalho em nosso país começa a ser forjado com a Constituição de 1824, onde podemos ver no inciso XXIV do seu artigo 179 a liberdade do exercício profissional, desde que dentro da lei, e ato contínuo, no inciso XXV do mesmo artigo a expressa abolição das Corporações de Ofício então existentes, bem como dos seus Juízes, Escrivães e Mestres, apesar da antagônica convivência dessas liberdades com o regime de escravidão, que mesmo tardiamente viria a ser oficialmente abolida pela Lei Áurea de 1888.

Na sequência, os imigrantes europeus que desembarcam no Brasil entre o final do século XIX e início do XX carregam na bagagem as novas ideias, concepções e experiências já vividas nos seus respectivos países quanto ao Direito Trabalhista, exercendo assim forte influência na organização do trabalho e na legislação protetiva que vai sendo criada em nosso país.

Como principais fatos a época, temos, sobretudo na década de 1930, o regramento da jornada de trabalho para a indústria e o comércio, do trabalho da mulher e dos menores, além da instituição da Carteira de Trabalho.

A Constituição de 1934 trata com maior riqueza de detalhes os temas trabalhistas, inseridos no Titulo IV – Da Ordem Econômica e Social do Diploma, onde ficam explicitas as garantias quanto a jornada de trabalho, proteção ao trabalho dos menores, repouso semanal, férias remuneradas, indenização por dispensa sem justa causa, entre outras não menos importantes.

Já sob a égide do Estado Novo, a Constituição de 1937 apesar de não inovar quanto ao reconhecimento dos Sindicatos, os deixa atrelados ao Estado quando prevê dentre as atribuições do antigo Conselho da Economia Nacional, na letra “f” do artigo 61, a função de “emitir parecer sobre todas as questões relativas à organização e ao reconhecimento de sindicatos ou associações profissionais.“, ficandomuito fácil perceber que qualquer ente sindical, para que pudesse exercer sua atividade de forma plena, necessitava da autorização do Estado.

Da mesma forma estavam proibidos movimentos grevistas, por serem entendidos como atitudes antissociais e nocivas ao trabalho, bem como era criada a Justiça Especializada do Trabalho.

A Constituição de 1946, promulgada após a instituição da Consolidação das Leis do Trabalho de 1943 e do final do Estado Novo, restabelece direitos suprimidos pela Carta de 1937, como o direito de greve e institui novas garantias como o valor da hora noturna superior ao da diurna, participação nos lucros e resultados, entre outros.

Outro ponto importante é que ficou expresso no artigo 123 o poder normativo da Justiça do Trabalho, situação existente desde a própria criação desta Especializada, ratificando assim o poder dos tribunais trabalhistas para criarem normas.

A Constituição de 1967, outorgada sob o regime militar, mantem os direitos trabalhistas já elencados nas Cartas anteriores e inova no campo da legislação ordinária quando, por exemplo, cria o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, regulando também o trabalho doméstico e o temporário.

A atual Carta, promulgada em 05 de outubro de 1988, também mantem as conquistas até então alcanças, dedicando todo o Capítulo II do Título II aos Direitos Sociais, merecendo destaque aqui o artigo 8º que trata da associação profissional ou sindical e o artigo 11 que prevê a representação dos trabalhadores nas empresas que contam mais de duzentos empregados.

Ademais inova novamente ao incluir em seu texto as chamadas cláusulas pétreas, sendo aquela que nos interessa mais a contida no inciso IV, parágrafo 4º do artigo 60, onde consta que as propostas para abolir direitos e garantias individuais não serão objeto de emenda à Constituição.

A doutrina e a jurisprudência caminham no sentido de que garantias individuais não ficam restritas somente àquelas contidas no artigo 5º da Constituição, mas envolvem também outras espalhados pelo texto, incluindo então os direitos sociais previstos do artigo 6º ao 11.

Em outras palavras, para que se consiga a diminuição dos direitos sociais seria necessária a promulgação ou outorga de outra Constituição, o que por óbvio demandaria imenso esforço material e político dos agentes envolvidos.

Dessa maneira a Constituição Federal de 1988, sem dúvida alguma, é o pano de fundo para o atual momento vivido pelas entidades sindicais, sendo também fundamental o entendimento dos Diplomas anteriores e das legislações ordinárias de cada época, bem como as mudanças sociais ocorridas, principalmente aquelas entre o final do século XIX e início do XX.

2. História e momento atual do sindicalismo no brasil

2.1Evolução Histórica do Sindicalismo no Brasil   

Dentro da realidade brasileira, principalmente, podemos constatar que a evolução do Direito do Trabalho não foi muito diferente do que se passou na Europa, mesmo que com séculos de atraso na maioria das questões, como no caso do fim da escravidão, adquirindo contornos próprios nacionais à medida que se sucediam os contextos políticos em nosso país e novas leis, dentro de cada contexto, eram publicadas.

Como já mencionado anteriormente a Constituição de 1824, seguindo o ocorrido na Europa, eliminou as Corporações de Oficio então existentes, prevendo a liberdade para o exercício da profissão.

A questão é que nosso país, no período Imperial, pouco ou nada incentivou a criação de organismos substitutos das antigas Corporações e, por consequência, a organização dos trabalhadores pouco ou nada evoluiu também, já que nada existia, com exceção de algumas categorias de trabalhadores urbanos mais qualificados e organizados.

Somente no final do século XIX, com a Proclamação da República, começam a existir as primeiras entidades voltadas para a atividade sindical típica de buscar melhor remuneração e condições de trabalho.

Os decretos nº 979 de 1903 e o de nº 1.637 de 1907 são tidos como os primeiros comandos legais quanto ao assunto, no passo que o primeiro cuidou de permitir a sindicalização dos profissionais da agricultura e das industrias rurais e o segundo, que organizou o sindicalismo urbano, definiu como funções sindicais o estudo, a defesa e o desenvolvimento dos interesses gerais da profissão e dos interesses individuais dos seus membros.

Em paralelo, também no começo do século XX, começa a ser verificado o aumento de movimentos grevistas no país, registrando-se nos dois primeiros anos deste século mais movimentos grevistas que em todos os últimos dez anos anteriores.

O recrudescimento dessas ações culmina naquela que seja talvez a greve mais famosa desse período, quando em 12 de junho de 1917 tem início o movimento no Cotonifício Rodolfo Crespi, em que os 2.000 trabalhadores da empresa pretendiam aumento salarial de 20%.

Para que se tenha ideia da magnitude que o movimento atingiu, no dia 12 de julho do mesmo ano, ou seja, um mês após o início do movimento, o número de trabalhadores parados era de 20.000, envolvendo os empregados em bondes, luz, comércio e outras indústrias, atingindo também mais treze cidades do interior.

No dia 15 de julho foi fechado acordo, intermediado por jornalistas, com a concessão dos pretendidos 20% de aumento salarial e garantia de não demissões em virtude da greve, além do mais os operários presos pela polícia seriam imediatamente libertados, foi reconhecido o direito de reunião quando exercido dentro da lei, o respeito ao trabalho do menor e, por outro lado, os empregados deveriam voltar ao trabalho imediatamente.

Não obstante tais fatos, na década de 1930 verifica-se forte intervenção estatal na vida dos sindicatos, transformando-os em entidades submissas com funções auxiliares ao Estado, funcionando somente dentro das diretrizes e autorização governamental.

Nova fase liberal ocorre com a Constituição de 1946, que volta a retroceder com o Regime Militar instaurado em 1964 e as incontáveis intervenções ocorridas nos sindicatos, permanecendo este quadro até o final de década de 1970 e início dos anos 1980, quase próximo ao fim dos governos militares.

Nesse período, já com o curso da abertura política selado, os militares ainda no poder não se opõem direta e oficialmente às greves ocorridas no ABC paulista, quando os movimentos atingem as principais montadoras de veículos e metalúrgicas da região.

Passo importante ocorre logo em seguida, com a volta do poder aos civis e a promulgação da Constituição Federal de 1988, inaugurando nova fase para o sindicalismo brasileiro.

Por fim, com a Lei 11.648 de 2008 o Governo Federal deu impactante passo quando reconhece as Centrais Sindicais então existentes como parte do sistema sindical, no entanto, sem lhes fixar uma posição dentro do sistema e sem limitar sua atuação à uma categoria específica, apenas conferindo-lhes representação em âmbito nacional.

Mesmo que ao arrepio da legislação em vigor, que prevê a representação sindical por categoria, o reconhecimento das Centrais foi um passo importante no sentido de dar validade a quem efetivamente representa as entidades sindicais nas suas funções típicas, papel este que deixou ser exercido há décadas pela grande maioria das Federações e Confederações.

A questão é que em toda mudança sempre existe uma situação real vigorando, o que invariavelmente demanda uma solução de trânsito, largamente influenciada pelos atores políticos do momento que, de forma até legítima, procuram defender seus interesses.

Um bom exemplo disso foi a manutenção da unicidade sindical e da contribuição sindical compulsória, ao mesmo tempo em que se estabeleciaa liberdade plena de associação e dispensa da autorização estatal para criação de um sindicato.

Respeitando as opiniões em contrário, entendemos serem incompatíveisos dois primeiros institutos com os dois seguintes, pois a liberdade plena de associação diz respeito ao direito do trabalhador se associar à entidade A, B, C, ou optar por outra dentre as tantas outras que existirem, ou ainda optar por não se associar a nenhuma delas.

Na forma como vigora hoje, a liberdade de associação coloca, em verdade, apenas duas opções ao trabalhador: associar-se a entidade A, que é a única legalmente permitida, devido à unicidade sindical, ou não se associar.

Apesar dos inegáveis avanços sociais contidos no Diploma de 1988, muitos criticam tal situação por trazer ainda resquícios corporativistas da era Vargas que não se aplicam mais à realidade econômica e trabalhista encontrada no final do século XX, afirmando, inclusive, que perdemos ótima oportunidade para modernizar as relações trabalhistas no Brasil.

2.2. Fase Atual do Sindicalismo Brasileiro

Com o pano de fundo descrito no tópico anterior entra o movimento sindical na fase que vivemos atualmente, onde é permitida apenas uma entidade sindical por categoria econômica ou profissional, numa mesma base territorial, não podendo referida base ser menor que a área do respectivo município, nos termos do inciso II, artigo 8º da Constituição e artigo 516 da CLT, entidade essa criada e gerida sem qualquer interferência estatal.

Nessa realidade, outras características também mereceriam destaque, mas para o nosso estudo vamos nos ater somente a duas delas.

A primeira foi a manutenção da estrutura Confederativa criada na era Vargas, onde os sindicatos são organizados em Federações, via de regra estaduais, que congrega vários sindicatos da mesma categoria e estas, num nível nacional, em Confederações; a segunda foi a manutenção do poder normativo da justiça do trabalho.

Atualmente, como bem observa Pego[2], em razão dos já citados conceitos ainda em vigor, nosso sindicalismo flerta com o moderno, quando se consagra a liberdade de associação e cria as Centrais Sindicais cuja legitimidade pouco se questiona e, ao mesmo tempo, fica preso no passado corporativista quando mantem a estrutura confederativa da década de 1930 e poder da justiça trabalhista para não somente dirimir conflitos mas também criar normas.

Essa situação, de acordo com o mesmo autor, gera reflexos práticos negativos, pois facilita uma pulverização de entidades sindicais, no mais das vezes extremamente distantes da categoria que representam, com baixíssima ou nenhuma representação no local de trabalho e, consequentemente, com baixos índices de sindicalização.

Para exemplificar a situação aqui retratada, somente no estado de São Paulo existem 2.550 entidades sindicais registradas no Ministério do Trabalho, sendo no Brasil exatas 16.797 entidades.[3]

3. Os princípios do direito sindical

Dentre os princípios aplicáveis ao Direito Sindical talvez o mais importante deles seja o da representatividade, assim descrito:[4]

“O princípio da representatividade direcionada de modo que a lei indica os grupos ou interesses representados e que são dois, as categorias profissionais ou econômicas e as categorias diferenciadas, não sendo previstos sindicatos por empresa ou outros organismos de representação sindical.”

Tal princípio assume vital importância, pois dele dependerão os demais, sendo, ao menos em teoria, inconcebível imaginar que uma entidade sindical possa se valer dos demais princípios sem que possua real representatividade e legitimidade junto à categoria que representa.

Nessa linha não seria possível efetivar os demais princípios enumerados pelo Mestre, tais como a auto-organização; o sistema confederativo; a liberdade sindical, mesmo que mitigada pela unicidade sindical; a negociação coletiva; a greve; a representação no local de trabalho e as imunidades sindicais.

Todos esses princípios dependem de um ente com representatividade e legitimidade, não apenas pelo lado material, apresentando a documentação necessária para a criação da entidade, mas também pelo lado prático, quando referida entidade é vista como aquela que “efetivamente” representa uma categoria, seja ela econômica ou profissional.

Ocorre que no Brasil, pelos motivos já citados na fase atual do sindicalismo brasileiro, temos entidades que pouco ou nada representam os interesses da sua categoria, situação essa muito bem captada por Pego:[5]

“Uma representatividade meramente formal do sindicato desvirtua a finalidade da representação, qual seja, a de que tal entidade seja a voz daqueles que lhe confiaram poderes, acreditando na sua competência para tanto. A ausência de efetiva representação contraria a própria origem do sindicato, expressão que deriva do grego ‘síndico’, ou seja, aquele encarregado de representar os interesses de um grupo de indivíduos.”

Prosseguindo no seu magistério, afirma ainda que:

“o sindicato autêntico é aquele que nasce da vontade dos componentes de uma categoria, pautada na solidariedade, enquanto compartilham dos mesmos problemas, o que promoverá a união em um sindicato forte, capaz de realmente expressar as aspirações da categoria”.

Fica fácil então perceber que não basta somente que o sindicato tenha em ordem a documentação para o seu nascimento, é também de capital importância que, já nesse nascimento, exista identidade e cumplicidade entre seus membros e que estes vejam a entidade como alguém que efetivamente defenderá os seus interesses.

Parecendo que a celeuma se encaminha para esse entendimento, transcrevemos abaixo parte de interessante e recentíssimo Acórdão do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, espelhando exatamente essa posição, onde o Sindicato dos Empregados em Entidades Sindicais do Estado de São Paulo propõem ação de dissídio coletivo contra 1.120 outras entidades sindicais do estado:

“RECURSO ORDINÁRIO. DISSÍDIO COLETIVO.INSTAURAÇÃO CONTRA ENTIDADE SINDICAL NACONDIÇÃO DE EMPREGADOR. LEGITIMIDADE DOSUSCITANTE CONDICIONADA À AUTORIZAÇÃODOS TRABALHADORES DIRETAMENTEENVOLVIDOS NO CONFLITO. APLICAÇÃO DAORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 19 DA SDCDO TST.

A lei estabelece que "arepresentação dos sindicatos para oajuizamento do dissídio coletivo ficasubordinada à aprovação de assembleia -da qual participem os associadosinteressados na solução do dissídiocoletivo, em primeira convocação, pormaioria de 2/3 (dois terços) dos mesmos,ou, em segunda convocação, por 2/3 (doisterços) dos presentes." (art. 859 daCLT). Esta Seção Especializada emdissídios coletivos consagrou oentendimento de que "a legitimidade daentidade sindical para a instauração dainstância contra determinada empresaestá condicionada à prévia autorizaçãodos trabalhadores da suscitada

diretamente envolvidos no conflito."(Orientação Jurisprudencial nº 19 daSDC do TST). Também segundo ajurisprudência, as entidadescoletivas, que figuram no dissídiocoletivo na condição de empregador, sãoabrangidas pelo conceito de empresa,por equiparação. No caso, constata-seque, a despeito de ter sido arepresentação coletiva instauradacontra 1120 suscitados, englobandosindicatos e federações, todos naqualidade de empregadores,compareceram às assembleias realizadase assinaram a lista de presença 65interessados no conflito (fls.256/265). Portanto, percebe-se que o número dos interessados no conflito que participaram das assembleias deliberativas é bastante inferior à quantidade de suscitados que figuram na demanda. Acrescente-se, ainda, o fato de que o edital de convocação para assembleia-geral deliberativa (fl. 251) conclamou indistintamente "todosos Funcionários de Entidades Sindicais para participarem da Assembleia Geral Específica, a ser realizada do dia 11 de agosto de 2012 à 13 de agosto de 2012 (…)." Portanto, não há como se reconhecer a legitimidade da entidade profissional suscitante para ajuizar dissídio coletivo em desfavor dos sindicatos (equiparados à empresa, na forma da jurisprudência), uma vez que não há efetiva comprovação da participação dos interessados no conflito nas reuniões deliberativas para a instauração da instancia coletiva, conforme estabelece o art. 859 da CLT, e ainda em observância ao teor da Orientação Jurisprudencial nº 19 da SDC.Recurso ordinário a que se nega provimento”. (grifamos)(PROCESSO Nº TST-RO-10192-59.2013.5.02.0000, Ministra Relatora: Kátia Magalhães Arruda, SDC, publicado em 18 de dezembro de 2015)

Percebe-se assim de forma clara a importância dos princípios para o tema ora discutido, especialmente o atendimento ao princípio da representatividade.

4. Enquadramento sindical

Quando da edição da CLT, durante o Governo Vargas, e fiel ao objetivo de manter os sindicatos atrelados ao Governo, foi criado o Quadro de Atividades e Profissões previsto no seu artigo 577, que, por força do artigo 570 do mesmo Codex, deveria ser observado para enquadrar a entidade sindical criada ou existente.

Por este instrumento, para cada sindicato da categoria profissional existiria o seu contra ponto na categoria econômica, onde, como exemplo, podemos citar o sindicato da categoria econômica para as empresas atuantes na corretagem de mercadorias, outro para as de navios, outro para os de imóveis e assim por diante e, do outro lado, somente um sindicato dos trabalhadores, o dos Empregados de Agentes Autônomos do Comércio.

Com a Constituição Federal de 1988 e a garantia consagrada da não interferência estatal na criação de entes sindicais restou prejudicado tal quadro, com a consequente extinção da Comissão responsável pela tarefa de enquadramento sindical.

A atividade de enquadramento sindical, apesar disso e mesmo que liberta da tutela estatal, ainda continua existindo quando uma entidade sindical é criada, seja pelo seu nascimento, divisão de uma ou fusão de duas ou mais já existentes.

O enquadramento sindical continua a respeitar, ainda, os demais comandos legais vigentes, como o que determina a unicidade sindical contido no inciso II, artigo 8º da Constituição de 1988, caindo em desuso o referido Quadro de Atividades e Profissões do Ministério do Trabalho.

5. Considerações sobre a instauração do dissídio coletivo

O regramento basilar sobre o tema encontra-se disposto no parágrafo 2º do artigo 114 da Constituição Federal, cuja redação foi dada pela Emenda Constitucional nº 45 de 2004, prevendo que entre as competências da Justiça Especializada do Trabalho encontra-se a de processar e julgar os dissídios coletivos, desde que ajuizado de comum acordo entre as partes.

O artigo 616 da CLT, entre outras disposições, concede aos sindicatos a legitimidade para instauração do dissídio, já que o artigo lhe concede a prerrogativa de, representando sua categoria, firmar convenções coletivas desde que as regras autorizadoras para esse ato sejam obedecidas.

Mais adiante, complementando o texto Constitucional, do artigo 856 ao 859 da mesma CLT temos os requisitos autorizadores a serem observados para a instauração da instância e as condições de validade para o regular andamento do feito, a saber:

– Tentativas de prévio entendimento entre as partes, mesmo que utilizando o recurso da arbitragem.

– Falta de norma coletiva vigente, exceto os casos previstos no artigo 14 da Lei 7.783/89.

– Representação escrita ao Presidente do Tribunal, não existindo a opção da propositura verbal da ação admitida no processo individual, onde devem obrigatoriamente constar a qualificação das partes, os motivos do dissídio e as bases para acordo.

– Constitui prerrogativa das associações sindicais, sejam os sindicatos, as federações ou confederações; sempre que inexistente o nível inferior.

– Aprovação em assembleia da categoria, por maioria de 2/3 dos associados interessados, em primeira convocação, ou 2/3 dos presentes em segunda convocação.

– Instaurar a instância dentro de sessenta dias, contados da data final da norma vigente.

Novamente nos socorrendo da hermenêutica, devemos ter especial cuidado ao interpretar a condições de aprovação em assembleia, pois numa interpretação literal poderia se achar possível a instauração de instância numa assembleia onde dois dos três sócios presentes dessem voto favorável.

Como já verificado no Acórdão transcrito acima, que, mesmo parecendo repetitivo, achamos por bem transcrever novamente na parte que nos interessa agora:

(…)." Portanto, não há como se reconhecer a legitimidade da entidade profissional suscitante para ajuizar dissídio coletivo em desfavor dos sindicatos (equiparados à empresa, na forma da jurisprudência), uma vez que não há efetiva comprovação da participação dos interessados no conflito nas reuniões deliberativas para a instauração da instancia coletiva, conforme estabelece o art. 859 da CLT, e ainda em observância ao teor da Orientação Jurisprudencial nº 19 da SDC.

Verifica-se aqui, por sinal de forma bem reconfortante, a preocupação do Magistrado em observar o já citado principio da representatividade para suas decisões sobre dissídios coletivos, não deixando prosperar ações propostas por entidades sem a devida legitimidade junto à sua categoria, evitando os riscos de fazer coisa julgada e aplicação no mundo real.

Outro ponto que merece destaque é a necessidade do mútuo acordo entre as partes para a instauração do dissídio, sendo necessário novo socorro da jurisprudência do C. TST:

“É pacifica a jurisprudência desta Corte no sentido de que a exigência do comum acordo, levado a efeito ao menos de forma tácita, é pressuposto específico de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo coletivo de natureza econômica.

Esse entendimento decorre da dicção do § 2.º do art. 114 da Constituição Federal, que dispõe, (…)

Tal dispositivo constitucional teve por escopo fomentar a negociação coletiva como meio de pacificação do conflito, mitigando, por consequência, a interferência do poder estatal. Trata-se, pois, de política legislativa, na qual se buscou dar maior espaço aos protagonistas das relações coletivas para, diante das particularidades que envolvem cada realidade laboral, construir o direito que pode e deve reger aquela relação.

E é sob essa perspectiva, de construção do direito, em que sopesadas maiores vantagens em detrimento de outras, assegurado o mínimo legal e convencional, que não se pode cogitar de ofensa ao direito de ação, ínsito às pretensões reparatórias decorrentes de eventual inobservância ao direito positivado.

Inequívoca, portanto, segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a necessidade de consenso para a instauração de instância coletiva, pressuposto não observado no caso concreto.”(grifamos) – (PROCESSO Nº TST-RO-6685-61.2011.5.02.0000, Ministra Relatora: Maria de Assis Calsing, SDC, publicado em 19 de junho de 2015)

E, na mesma linha:

“DISSÍDIO COLETIVO. RECURSO ORDINÁRIO. FALTA DOMÚTUO ACORDO. ARTIGO 114, § 2.º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERALDE 1988. ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR. EXTINÇÃODOPROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ART. 267, IV, DOCÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

O entendimento que prevalece nesta Corte é de que a recusa expressa para a instauração do dissídio coletivo, manifestada na contestação, acarreta o não preenchimento do requisito do comum acordo, estabelecido no art. 114, § 2.º, da CF/88, que é instransponível para o ajuizamento do dissídio coletivo. Por consequência, resulta na extinção do processo, sem resolução do mérito, ante a falta de pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo. No caso, deveser reformada a decisão da Corte regional que, embora tenha acolhido apreliminar de falta do mútuo consenso, não decretou a extinção do feito eprosseguiu no julgamento, subvertendo os ditames da lei processual. Recurso Ordinário provido, para decretar a extinção do processo, sem resolução domérito, nos termos do art. 267, IV, do Código de Processo Civil, diante doacolhimento da preliminar de recusa para o ajuizamento da representaçãocoletiva suscitada no momento oportuno.” (grifamos) (Processo: TST-RO-7382-48.2012.5.02.0000, Relatora: Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT24/10/2014.)

Pelo já demonstrado resta clara a posição de que o requisito do comum acordo entre os suscitantes se torna pressuposto de validade para o regular julgamento do feito e, não existindo, a extinção do feito sem resolução de mérito é a medida que deve ser adotada.

5. O advento da lei 11.295, de 09 de maio de 2006.

A referida Lei, que incluiu o parágrafo 2º no artigo 526 da CLT, foi o marco inicial da discussão perseguida neste trabalho, no entanto, para o devido entendimento da questão devemos verificar, mesmo que rapidamente, a sua evolução histórica.

A redação original deste artigo já não previa o direito de associação sindical aos empregados em associações sindicais, isso em razão de serem nomeados para essa função pela respectiva diretoria do sindicato, após aprovação da Assembleia Geral e respeitados os impedimentos do artigo 530 do texto consolidado.

Acreditamos que o caputdeste artigo não foi recepcionado pela Constituição de 1998, pois com eliminação da intervenção estatal nos sindicatos e deixando de ter este o viés de órgão público, desnecessário cumprir todo o ritual antes determinado.

Posteriormente, a questão da correção salarial desses empregados passou a ser regrada com a edição da Lei 4.725, de 13 de julho de 1965, que prevê em seu artigo 10 a aplicação do mesmo índice de correção obtido para os empregados da respectiva categoria aos empregados das entidades sindicais dessa mesma categoria.

Por exemplo, os empregados nos sindicatos do comércio de uma determinada base territorial teriam seus salários corrigidos no mesmo índice que os empregados nas empresas comerciais dessa base, bem como lhes seriam aplicadas as demais condições coletivas dessa categoria.

A essência desses comandos permaneceu inalterada até o ano de 2006, quando a Lei 11.295 passou a vigorar, revogando expressamente o impedimento de associação contido no parágrafo único do artigo 526 e, ao arrepio da melhor prática para edição de normas, incluir o parágrafo 2º no mencionado comando, sem que parágrafo 1º viesse a existir, permitindo então que os empregados em entidades sindicais se associassem em sindicatos próprios.

Acreditamos que em boa hora o legislador optou por igualar os empregados em entidades sindicais aos demais empregados quanto ao legítimo direito de associação, pois, definitivamente, não podemos constatar qualquer diferença entre um tipo e outro de empregado.

Entendemos também que a edição desta lei revoga tacitamente o artigo 10 da Lei 4.725/65, pois, além de não fazer qualquer sentido permitir a associação sindical e impedir a conquista de melhores condições para a categoria, a melhor hermenêutica nos auxilia na solução dos conflitos de lei, quando prescreve que lei posterior revoga a anterior.

Ademais, as condições coletivas de trabalho definidas em convenção coletiva ou sentença normativa seriam acessórias ao principal, que é a organização sindical e o consequente processo coletivo de negociação, não existindo acessório sem o principal.

No entanto, essa Lei não estabelece alguns critérios que em nossa opinião poderiam esclarecer melhor a situação, como a aplicação das condições mais vantajosas existentes dentro das Convenções Coletivas das diversas categorias aos empregados das respectivas entidades, como regra de transição.

Já que durante algumas décadas aos empregados em entidades sindicais se aplicavam as condições da respectiva categoria, poderia ocorrer a situação dessa categoria, pelo sua força e organização, possuir condições bem mais vantajosas do que aquelas pleiteadas pela entidade representativa dos empregados em entidades sindicais.

Ao contrário do que ocorre com as categorias diferenciadas, onde se aplica a condição da categoria preponderante, desde que mais vantajosa ao empregado, para os empregados em entidade sindicais não foi dada essa possibilidade.

6.  CONCLUSÃO

Por mais simples que o tema possa parecer, a Lei 11.295/06 trouxe alterações legítimas e que, à primeira vista, poderiam ser aplicadas de forma simples e sem desentendimentos.

No entanto não é o que a prática nos mostra, e isso por vários motivos. Primeiramente, como já defendido aqui, qualquer mudança deve ser pensada se levando em conta que já existe uma regra em vigor, sem discutir o mérito se certa ou errada, boa ou ruim, mas ela já existe e as pessoas se acostumaram a conviver com ela.

Depois, porque a partir do momento que ocorre a mudança, ainda mais em um tema deveras espinhoso e delicado como é a questão salarial, a tendência mostra que as boas conquistas rapidamente se incorporam ao cotidiano de cada um e o que é entendido como ruim fica sendo discutido por anos a fio, questionando, inclusive, se a mudança ocorrida foi para melhor ou não.

É inegável que no limiar do século XXI a aplicação das concepções corporativistas importadas da Itália fascista de Benito Mussolini da década de 1930 não tem mais espaço para aplicação, sendo totalmente incompatíveis com a realidade nacional e internacional.

O plano internacional hoje assume peso muito maior do que aquele das décadas passadas, pois com os recursos de comunicação e informática hoje disponíveis a informação fica disponível e circula com uma rapidez sem precedentes.

Também por isso, novas formas de contratação e trabalho são uma realidade cada vez mais palpável e próxima nos dias atuais, como o trabalho à distância, em horários flexíveis ou datas pré-determinadas, bem como novas profissões surgem e desaparecem numa velocidade que cria ao legislador dificuldades para lhe dispensar o tratamento legal necessário.

Como consequência desse estado de coisas, os tribunais trabalhistas de primeira instância recebem mais de dois milhões de processos novos a cada ano, sem que exista uma luz no fim do túnel quanto a alguma solução para essa situação.

Privilegia-se a solução do conflito individual, invariavelmente via justiça do trabalho, em detrimento do desenvolvimento de formas de negociação coletivas de aplicação no próprio local de trabalho, lugar onde deve ser resolvido o conflito, ficando o acesso à justiça como último e derradeiro remédio, e não como o primeiro.

Por este prisma, por mais louvável que tenha sido a intenção do legislador de 2006 ao editar a Lei 11.295, na prática acabou por criar mais um ponto de potencial conflito na já tumultuada relação entre capital e trabalho no Brasil.

Para que efetivamente seja aplicada a Lei aqui discutida deveríamos ter, num dos polos da ação, uma entidade sindical com legitimidade para representar os trabalhadores que deseja defender e, no outro polo, uma ou poucas entidades também legítimas para negociar em nome dos sindicatos envolvidos, pois acreditar que uma entidade possa negociar ao mesmo tempo com outras 1.120 entidades, seria, no mínimo, utópico.

Outro ponto de suma importância é que sejam observados os comandos legais para ajuizamento das ações de dissídio coletivo, pois este deve ser o último remédio.

Anda bem nosso legislador ao manter no ordenamento jurídico as regras que incentivam as partes ao diálogo e negociação, pois o que é combinado tem a presunção do compromisso assumido de forma livre, ao contrário da imposição que vem da legislação ou decisão judicial.

Assim, não há como se imaginar a instauração de uma instância onde as partes sequer conseguem participar do processo coletivo de negociação, tornando-se até certo ponto óbvio que sejam extintos sem resolução de mérito ações propostas sem observar a conduta legal determinada.

Por esses motivos a Lei 11.295, mesmo com toda a legitimidade para corrigir a situação dos empregados em entidades sindicais, acabou por criar situações jurídicas no mínimo estranhas e totalmente dispensáveis para um judiciário já atolado em processos cuja natureza de pedidos é a mesma há décadas.

Finalizando, já vai longe o tempo em que deveríamos ter adequado nossa legislação em matéria de Direito Coletivo do Trabalho, para que este tivesse prevalência sobre o Direito Individual, fazendo então frente aos novos desafios e problemas que a sociedade como um todo nos coloca e também para que o já assoberbadosistema judiciário não tenha mais que perder seu tempo julgando sempre as mesmas coisas ou então se deparando com situações contraproducentes.