Atraso na entrega das obras: os direitos do consumidor

Resumo: Com o crescimento econômico que o país teve há alguns anos ocorreu uma expansão considerável do aumento de imóveis vendidos no lançamento. No entanto muitos desses imóveis não foram entregues na data acordada surgindo inúmeros transtornos para o consumidor. Somado a isso vários desses contratos assinados traziam cláusulas abusivas que prejudicavam a parte mais fraca da relação. Assim torna-se necessário que o consumidor saiba de alguns de seus direitos em relação ao atraso na entrega da obra que será analisado através de julgados de casos concretos.[1]

Palavras-chave: Compra de imóvel; atraso nas obras; direitos do consumidor.

Resumen: Con el crecimiento economico que el país tuvo hace algunos aos hubo una expansión considerable de las viviendas vendidas en el lanzamiento. Sin embargo muchas de las viviendas no fueran entregues apareciendo innumerables inconvenientes para el consumidor. Sumado a esto muchos de estos contratos firmados trajeran las cláusulas abusivas que daaron la parte más débil de la relación. Por lo tanto se hace necesario que el consumidor sepa de sus derechos en relacion con la demora en entregar las vivienda lo que será analizado a través de casos concretos.

Palabras claves: compra de viviendas; retraso en la entrega de las viviendas; derechos del consumidor

Sumário: Introdução. 1 Contratos de promessa de compra e venda de imóveis. 1.1 Características e elementos. 1.2 A natureza da adesão dos contratos celebrados entre consumidores e construtoras. 2 O prazo de entrega da obra e as cláusulas de tolerância. 3 A responsabilidade pela entrega fora do prazo. 3.1 Responsabilidade objetiva. 3.2 Danos emergentes e perda de uma chance. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Ter uma casa para chamar de própria é o sonho de muitos brasileiros. Ter um lugar para chamar de “seu” significa mais conforto, segurança, para a pessoa e também para a família.

Na boa situação econômica em que o país vivia algum tempo, surgiram várias oportunidades e facilidades para adquirir imóveis, sejam eles recém-construídos, usados, ou mesmo no lançamento das obras, os chamados imóveis “na planta”.

Neste contexto, os “stands” de venda, que traziam projetos de futuras moradias, tornaram-se bastante comuns e atraentes.

Tendo em vista esse cenário de boa economia e oportunidades para realizar o sonho que muitos têm, vários contratos de compra e venda foram assinados. Nos casos de imóveis comprados na planta, a quase totalidade dos contratos é de adesão. Esses contratos são instrumentos previamente formulados, iguais para todos, no qual o comprador apenas assina e concorda com as cláusulas presentes. Nesse tipo de contrato, não é possível que as cláusulas sejam discutidas.

No entanto, seja por desconhecimento do comprador, ou por má fé das construtoras, que prometem entregar, no futuro, a tão sonhada casa própria, os contratos de adesão podem trazer algumas “armadilhas” para o comprador, como a cláusula de tolerância de entrega da obra após o prazo estipulado entre os contratantes.

Outro problema que o comprador de imóvel na planta pode enfrentar é o, já comum, atraso na obra.  Todavia, é legal a cláusula de prorrogação da entrega da obra, prevista no contrato? E em caso de atraso na entrega, é possível alguma responsabilidade civil em face da construtora? E o Código de Defesa do Consumidor se aplica a essa relação?

Sobre o tema, pergunta-se: Em caso de atraso na entrega da obra, pode o comprador, ajuizar uma demanda em face da construtora, pedindo indenização pelo atraso, bem como a rescisão do contrato?

Este artigo se presta à responder essas perguntas por meio do método indutivo. De acordo com Marconi e Lakatos, “a indução é um processo mental por intermédio do qual, partindo de dados particulares, suficientemente constatados, infere-se uma verdade geral ou universal, não contida nas partes examinadas” (MARCONI, LAKATOS, 1991, p. 47). Assim, o método indutivo pode ter conclusões mais amplas que as premissas que as originaram.

1 CONTRATOS DE PROMESSA  DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS

Um contrato de compra e venda tem por objetivo a transferência de uma propriedade de uma pessoa à outra, sendo, na lição de Orlando Gomes, “um dos contratos mais frequentes e de maior importância social como instrumento da circulação dos bens” (2007, p. 265).

É possível, porém, que as partes firmem um contrato preliminar, também chamado de promessa de contrato que, nos termos dos artigos 462 a 466, garante que, no futuro, será elaborado um contrato definitivo entre as partes.

Essa promessa de contratual pode ser unilateral ou bilateral. Na primeira, a exigência do cumprimento da promessa de contrato é de exclusividade de apenas uma das partes. Na segunda, ambas as partes podem exigir o cumprimento.

No caso de compra de imóvel na planta, a segunda opção é mais comum, surgindo para o comprador a obrigação de pagar e para a construtora de entregar o que foi acordado.

1.1. CARACTERÍSTICAS E ELEMENTOS

O contrato de promessa de compra e venda de imóvel constitui uma obrigação de fazer, uma obrigação de, no futuro, realizar um novo contrato que será definitivo.

Orlando Gomes (2007, p. 266) cita as seguintes características do contrato de compra e venda:

1.Bilateral, pois daí nascem obrigações recíprocas: para o vendedor, obrigação de entregar a coisa, e a do comprador, de pagar o preço;

2.Consensual, pois  basta o acordo sobre a coisa e o preço para se tornar perfeita e acabada;

3.Oneroso, pois vendedor e comprador tem em mira obter uma vantagem patrimonial.

De acordo com o artigo 462 do Código Civil, “O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.” Assim, deve-se observar certos requisitos na celebração do contrato, como a capacidade de contratar. É obrigatório verificar se não há a necessidade de uma capacidade específica que ocorre, por exemplo, entre pessoas casadas.

Ademais, as partes devem estipular o objeto que, conforme o artigo 166, II, não deve ser ilícito, impossível ou indeterminável. Também deve ser acordado o valor do objeto, sua localização, tamanho, a possibilidade ou não de cláusula de arrependimento e todos os principais pontos do contrato preliminar.

A forma do contrato é livre e pode ser feito através de instrumento particular ou público.

1.2. A NATUREZA DA ADESÃO DOS CONTRATOS CELEBRADOS ENTRE CONSUMIDORES E CONSTRUTORAS

O contrato de compra e venda celebrado entre consumidores e construtoras é de natureza bilateral, ou seja, com direitos e deveres para ambas as partes; oneroso, pois há o sacrifício patrimonial de ambos.

Quanto à forma do contrato, a lei exige que o mesmo seja registrado caso o valor do imóvel for superior a 30 salários mínimos, sendo dispensado naqueles de valor inferior.

Sobre a incidência ou não do Código de defesa do consumidor em contratos de compra e venda de imóveis, o próprio código estabelece a aplicação do mesmo.

“Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

 Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

 Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”

Vale esclarecer que o fornecedor não é quem celebra o contrato de compra e venda, “mas aquele que exerce habitualmente a atividade de comprar e vender”. (GONÇALVES, 2014, p. 278). Assim, não é fornecedor aquele que vende sua casa, mas aquele que exerce continuamente a atividade.

Os contratos celebrados entre consumidores e construtoras, geralmente, são feitos através dos contratos de adesão. De acordo com o artigo 54 do Código de defesa do consumidor, o contrato de adesão, “é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.”

Os contratos de adesão, ou contratos de massa, surgiram com o fim da visão tradicionalista do contrato, onde a autonomia da vontade e o pacto sunt servanda deveriam ser respeitados, sem exceção.  Nessa época, admitia-se a “onipotência do cidadão na administração e na disponibilidade de todos os bens, garantindo amplamente o direito de propriedade e a faculdade de contratar com todas as pessoas nas condições e de acordo com as cláusulas que as partes determinassem.” (RIZZARDO, 2011, p.07)

A visão tradicionalista do contrato trazia a “liberdade de contratar, baseada na soberania da vontade individual dos contraentes.” (ROPPO, 2009, p. 295)

Essa liberdade de contratar baseada apenas na soberania da vontade era chamada de “teoria da vontade”. Os contraentes eram livres para contratar como bem entendessem, tendo o direito, a simples função de fazer com que os contratos fossem cumpridos.

“A função das leis referentes a contratos era, portanto, a de proteger esta vontade criadora e de assegurar a realização dos efeitos queridos pelos contraentes.” (MARQUES, 2014, p.60)

No entanto, com a evolução dos meios de trocas, aumento da circulação de riquezas e o aumento do número de pessoas que contratavam, ocorreu a passagem da “teoria da vontade” para a “teoria da declaração”. Essa passagem se deu quando a teoria da vontade não servia mais para “satisfazer as exigências da moderna economia de massa, caracterizada pelo extraordinário incremento do volume das trocas (sobretudo entre as empresas e os consumidores dos seus produtos e os utentes dos seus serviços) e pela sua crescente standartização e impessoalidade”. (ROPPO, 2009, p. 298)

Surgiam assim os contratos estandardizados, ou de adesão. Cláudia Lima Marques destaca como características desses contratos:

“1) a sua pré-elaboração unilateral; 2) a sua oferta uniforme e de caráter geral, para um número ainda indeterminado de futuras relações contratuais; 3) seu modo de aceitação, pelo qual o consentimento se dá por simples adesão à vontade manifestada pelo parceiro contratual economicamente mais forte” (MARQUES, 2014, p.79)

Os contratos de adesão são, portanto, contratos onde o consumidor apenas assina, “faltando apenas preencher os dados referentes à identificação do consumidor-contratante, do objeto e do preço.” (MARQUES, 2014, p.78)

Assim, o contrato, seguindo sua função de instrumento de circulação de riquezas, adapta-se “ao tipo de mercado, organização econômica em cada época prevalecente’’. (ROPPO, 2009, p. 310)

2 O PRAZO PARA ENTREGA DA OBRA E AS CLÁUSULAS DE TOLERÂNCIA

É muito comum em contratos entre construtoras e consumidores as chamadas “cláusulas de tolerância”. Essa cláusula dá às construtoras o direito de, após o fim do prazo estabelecido para a entrega da obra, atrasarem a entrega em cerca de 180 a 360 dias. No entanto, essa cláusula de “direito de atraso” é legal?.

O Código de Defesa do Consumidor veio com o objetivo de proteger a parte mais fraca da relação contratual, o consumidor hipossuficiente, e reestabelecer o equilíbrio contratual entre os contratantes.

Justamente por ser a parte mais fraca da relação, o Código de Defesa do Consumidor trouxe, em seu artigo 51, como cláusulas abusivas, aquelas que impossibilitem ,exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços, ou implique em renúncia ou disposição de direitos; transfiram a responsabilidade a terceiros; estabeleçam prestações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

Visando proteger o consumidor, as cláusulas contidas no artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, são consideradas nulas de pleno direito. No entanto, essas não são as únicas cláusulas que podem ser nulas, posto que “esse rol não é exaustivo, podendo o juiz, diante das circunstâncias do caso concreto, entender ser abusiva e, portanto, nula determinada cláusula contratual. Está para tanto autorizado pelo caput do art. 51 do CDC, que diz serem nulas ‘entre outras’, as cláusulas que menciona”.  (NERY JR, 2004, p. 517-518)

À luz desse artigo, as cláusulas de tolerância, configuram um desequilíbrio contratual, uma vez que a construtora possui um “direito de atraso” enquanto o consumidor não possui o mesmo direito. De acordo com Felipe Peixoto Braga Neto

“Serão inválidas as disposições que ponham em desequilíbrio a equivalência entre as partes. Se o contrato situa o consumidor em situação inferior, com nítidas desvantagens, tal contrato poderá ter a sua validade judicialmente questionada, ou, em sendo possível, ter apenas a cláusula que fere o equilíbrio afastada”. (NETTO, 2009)

Neste sentido, “o CDC institui normas imperativas, que proíbem a utilização de qualquer cláusula abusiva, definida como a que assegure vantagens unilaterais ou exageradas para o fornecedor de bens e serviços, ou que sejam incompatíveis com a boa fé ou a equidade” (MARQUES, 2014, p.950)

O judiciário poderá, inclusive, reconhecer a nulidade da cláusula abusiva de ofício.

Outro princípio descumprido  pela “cláusula de tolerância” é o princípio da boa fé, um dos princípios norteadores do Código Civil de 2002.  A boa fé é “cooperação e respeito, é conduta esperado e leal, tutelada em todas as relações sociais”. (MARQUES, 2014, p.218)

É nítido o desequilíbrio que essa “cláusula de tolerância” causa. A construtora pode atrasar o cumprimento de sua obrigação sem qualquer penalidade, no entanto, o mesmo não seria possível se o consumidor atrasasse com suas obrigações já que seu descumprimento acarretaria em multas e outras penalidades.

3 A RESPONSABILIDADE PELA ENTREGA FORA DO PRAZO

Com o grande número de obras a serem entregues pelas construtoras, várias construções passaram a atrasar, deixando vários compradores insatisfeitos e com dúvidas sobre seus direitos em relação a esse atraso.

3.1 RESPONSABILIDADE OBJETIVA

O código Civil de 2002 traz, em seu artigo 186, a responsabilidade civil, como aquela que causar dano à alguém, mesmo que involuntariamente. Além da disposição do artigo 186, o artigo 927, em seu parágrafo único, diz que a reparação acontecerá mesmo quando não ocorrer culpa do autor ou quando a atividade implicar, por sua natureza, riscos para outros.

Neste sentido, “a responsabilidade surge quando a atividade perigosa causa dano a outrem, o que evidencia que também em sede de responsabilidade objetiva o dever de indenizar tem por fundamento a violação de um dever jurídico, qual seja, o dever de segurança, que se contrapõe ao risco. Com efeito, quem se dispõe a exercer atividade perigosa terá que fazê-lo com segurança, de modo a não causar dano a ninguém, sob pena de ter que por ele responder independentemente de culpa. (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 189)

Como visto, na responsabilidade objetiva, quem exerce atividade de risco indenizará o prejudicado mesmo quem não tenha culpa do ocorrido. Caio Mário da Silva Pereira diz que “aquele que, em razão de sua atividade ou profissão, cria um perigo, está sujeito à reparação do dano que causar, salvo prova de haver adotado todas as medidas idôneas a evitá-lo.” (PEREIRA, 2006, p. 194)

A responsabilidade objetiva poderia ser resumida com o brocardo: “onde está o ganho aí reside o encargo – “ubi emolumentum, ibi onus”

A atividade das construtoras é considerada uma atividade de risco, e seu exercício “pressupõe a busca de um determinado proveito, em geral, de natureza econômica , que surge como decorrência da própria atividade potencialmente danosa”. (GAGLIANO, PAMPLONA, 2013, p. 194)

O Código de Defesa do Consumidor prevê a responsabilidade objetiva, em seu artigo 12, ao estabelecer que o construtor responda civilmente, independente de culpa, pelos danos causados.

A grande maioria das construtoras alegam caso fortuito ou de força maior para justificar o atraso da entrega das obras, como chuvas, alagamentos, problema de mão de obra, dentre outros.

Caso fortuito ou de força maior estão previstos no artigo 393 do Código Civil e, de acordo com Arnaldo Rizzardo, “envolve todo o acontecimento inevitável, necessários, cujos efeitos não estão no alcance do homem prudente prevenir ou obstar”.  (RIZZARDO, 2011, p.267)

No entanto, a maior parte dos problemas alegados pelas construtoras para justificarem o atraso das obras, como a falta de mão de obra, são considerados normais e fazem parte da atividade das construtoras.

Esses riscos devem ser levados em consideração no momento de estipular o prazo de entrega das obras. A construtora deve suportar os riscos do negócio.

3.2 DANOS EMERGENTES E PERDA DE UMA CHANCE

Em caso de atraso na entrega das obras, o consumidor tem todo o direito de ser indenizado, ou mesmo decidir pela rescisão do contrato, com restituição das parcelas pagas.

A  Súmula 543 do STJ dispõe que

“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.”

A partir desse entendimento, já consolidado, é possível a restituição das parcelas pagas pelo consumidor em caso de rescisão do contrato, se provado a culpa da construtora. Também é possível, de acordo com a jurisprudência, a possibilidade de multa pelo descumprimento do contrato, além de lucros cessantes.

Além da restituição das parcelas pagas, de acordo com o artigo 402, do Código Civil, “as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.” É o que se pode verificar no julgado a seguir:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. DEVOLUÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO. MOMENTO.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. 2. Recurso especial não provido.” (Recurso Especial 1.300.418/SC.)

No caso acima, o STJ decidiu que, em caso de rescisão do contrato, por culpa da construtora, o consumidor tem direito a restituição integral das parcelas, que devem ser pagas imediatamente, e não de forma parcelada ou apenas após o término da obra.

Em caso de rescisão por culpa do consumidor, o STJ decidiu que a construtora pode manter parte do valor para si mesma.

Em outro caso, o STJ decidiu que a construtora deveria, além de restituir o valor das parcelas já pagas, indenizar o consumidor pelo "o que o credor razoavelmente deixou de lucrar", condenando a construtora a pagar lucros cessantes.

“STJ – RECURSO ESPECIAL REsp 403037 SP 2002/0001370-8 (STJ) Ementa: PROMESSA DE COMPRA E VENDA. Inadimplemento da promissária vendedora. Indenização. Valor atual do imóvel. Lucros cessantes. Dano positivo. O descumprimento do contrato de promessa de compra e venda de imóvel por parte da promitente vendedora leva à indenização do promissário comprador, que tem o direito de receber, além da devolução do preço, a diferença do valor atual do imóvel. No caso dos autos, a expressão contida no art. 1059 do CC , incluindo nas perdas e danos "o que o credor razoavelmente deixou de lucrar", compreende a indenização pelo dano positivo, isto é, aquela suficiente para colocar o credor na situação em que estaria caso o contrato tivesse sido cumprido. O fato de ter sido pago apenas 10% do preço não permite seja calculada a indenização na exata proporção entre o acréscimo do patrimônio auferido pela vendedora com a valorização do bem e a quantia efetivamente paga pelo comprador, embora tal circunstância sirva como fator redutor da indenização. Recurso conhecido e provido em parte.”

Nesse outro caso, a construtora foi condenada a devolver as parcelas pagas e, além dos danos emergentes, também foi condenada a pagar lucros cessantes pelos alugueis que o consumidor poderia ter obtido caso tivesse alugado o imóvel.

“STJ – RECURSO ESPECIAL REsp 644984 RJ 2004/0055655-8 (STJ) Ementa: CIVIL. CONTRATO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO POR CULPA DA CONSTRUTORA. ARTIGO 924 , DO CÓDIGO CIVIL/1916 . INAPLICABILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 1.092 , PARÁGRAFO ÚNICO , DO CÓDIGO CIVIL/1916 . RESTITUIÇÃO DA INTEGRALIDADE DAS PARCELAS PAGAS E DOS LUCROS CESSANTES PELO VALOR DO ALUGUEL MENSAL QUE IMÓVEL PODERIA TER RENDIDO. PRECEDENTES. – Na resolução de compromisso de compra e venda de imóvel, por culpa do promitente-vendedor, não é aplicável o disposto no art. 924 do Código Civil/1916 , mas sim o parágrafo único do art. 1.092 do Código Civil/1916 , e, consequentemente, está o promitente-vendedor obrigado a devolver integralmente a quantia paga pelo promitente-comprador. – Resolvida a relação obrigacional por culpa do promitente vendedor que não cumpriu a sua obrigação, as partes envolvidas deverão retornar ao estágio anterior à concretização do negócio, devolvendo-se ao promitente vendedor faltoso o direito de livremente dispor do imóvel, cabendo ao promitente-comprador o reembolso da integralidade das parcelas já pagas, acrescida dos lucros cessantes. – A inexecução do contrato pelo promitente-vendedor, que não entrega o imóvel na data estipulada, causa, além do dano emergente, figurado nos valores das parcelas pagas pelo promitente-comprador, lucros cessantes a título de alugueres que poderia o imóvel ter rendido se tivesse sido entregue na data contratada. Trata-se de situação que, vinda da experiência comum, não necessita de prova (art. 335 do Código de Processo Civil ). Recurso não conhecido.”

Seguindo entendimento do STJ, o TJ-ES também vem decidindo pela devolução das parcelas pagas, em caso de rescisão contratual, como se pode ver no julgado abaixo.

“EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – CIVIL E PROCESSO CIVIL – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES – RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DA CONSTRUTORA – DEVOLUÇÃO INTEGRAL DO PREÇO – DEVER DE ARCAR COM AS DESPESAS DE ALUGUEL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1 – Nos termos do enunciado n.º 543 da Súmula de Jurisprudência do c. STJ, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor⁄construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento . 2 – Caso concreto em que a construtora e⁄ou incorporadora confessa o atraso na entrega do imóvel em período superior até mesmo ao prazo de tolerância previsto no contrato. 3 – Em razão do atraso na entrega de bem imóvel deve a empresa fornecedora restituir os gastos do consumidor relativos a despesas de aluguel e de condomínio durante o período do atraso. Precedentes do e. TJES. 4 – A parte autora deve instruir a petição inicial com toda a documentação necessária a fazer prova de suas alegações, não se admitindo a juntada posterior. Precedentes do c. STJ. 5 – Sentença mantida. 6 – Recursos conhecidos e desprovidos. ACÓRDÃO” (TJES, Classe: Apelação, 12120100909, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/03/2016, Data da Publicação no Diário: 21/03/2016).

Assim como o STJ, o TJ do Espírito Santo também tem decidido pela restituição integral das parcelas, se a culpa for da construtora, ou parcial, se a culpa for do consumidor. Além disso, no julgado acima, também foram aplicados lucros cessantes pelas despesas com o aluguel que o consumidor teve de arcar.

Em outro caso, além da restituição integral das parcelas pagas, o TJES condenou a construtora a pagar juros de mora e a correção monetária do desembolso de cada valor efetivamente pago.

“EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS – PROMESSA DE COMPRA E VENDA – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DA OBRA – RESCISÃO CONTRATUAL – RESTITUIÇÃO DOS VALORES EVENTUALMENTE PAGOS – RETENÇÃO DE 20% (VINTE POR CENTO) SOBRE O VALOR DO CONTRATO – IMPOSSIBILIDADE – JUROS MORATÓRIOS DEVIDOS DESDE A CITAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA DA DATA DO EFETIVO PREJUÍZO – DANOS MORAIS CONFIGURADOS – QUANTUM INDENIZATÓRIO PROPORCIONAL E RAZOÁVEL – JUROS DE MORA A PARTIR DO EVENTO DANOSO – CORREÇÃO DA MOEDA DA DATA DO ARBITRAMENTO – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – INEXISTÊNCIA – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDO E IMPROVIDO. 1. O atraso injustificado na entrega de bem imóvel é ato abusivo e lesivo ao consumidor, porque frustrada a sua expectativa de recebê-lo na data aprazada, e que, portanto, enseja a rescisão contratual por culpa do vendedor, nos termos do artigo 475 do Código Civil. 2. É nula a cláusula que prevê como termo final para a entrega da obra a necessidade de assinatura do contrato de financiamento, vez que, neste caso, ficaria ao arbítrio da construtora a sua fixação, fato que viola a boa-fé contratual. 3. Evidenciada a mora da empresa vendedora, os valores eventualmente pagos pelo consumidor deverão ser restituídos integralmente. 4. É indevida, portanto, a retenção de 20% (vinte por cento) sobre o valor do contrato, haja vista que o próprio vendedor deu causa ao inadimplemento. 5. Em que pese o mero inadimplemento contratual, por si só, não enseje condenação por danos morais, in casu, o atraso na entrega da obra ultrapassou o mero dissabor, porquanto notória a frustração sofrida pelo comprador ao se ver impossibilitado de ingressar no apartamento para que dê início à vida conjugal, sendo obrigado a adquirir outro bem para que o seu projeto de vida não restasse fracassado. 6. O quantum indenizatório deve ser arbitrado de maneira proporcional e razoável, levando-se em consideração, ainda, (i) a gravidade do fato e suas consequências para a vítima (dimensão do dano); (ii) a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente; (iii) a condição econômica do ofensor; (iv) as condições pessoais da vítima; e (v) o parâmetro jurisprudencial adotado em situações semelhantes. 7. Em se tratando de condenação por danos materiais decorrentes de responsabilidade contratual, os juros de mora desde a citação e a correção monetária do desembolso de cada valor efetivamente pago, isto é, da data do efetivo prejuízo (súmula 43 do STJ). 8. Na hipótese de responsabilidade extracontratual em condenação por danos morais, os juros moratórios são devidos a partir do evento danoso (Súmula 54 do STJ) e a atualização monetária da data do arbitramento (Súmula 362 do STJ). 9. Não há que se falar em litigância de má-fé quando inexiste comprovação de conduta dolosa da outra parte. 10. Sentença parcialmente reformada.” (TJES, Classe: Apelação, 35110079114, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/02/2016, Data da Publicação no Diário: 26/02/2016)

As perdas e danos podem ser de dano emergente e lucros cessantes. Dano emergente é o dano efetivo sofrido pela vítima, é a diminuição de seu patrimônio. Já os lucros cessantes “compreende a frustação da expectativa de lucro. É a perda de um ganho esperado” (GONÇALVES, 2014, p. 362.) Em outras palavras,

“o lucro cessante […] pode decorrer não só da paralisação da atividade lucrativa ou produtiva da vítima, como, por exemplo, a cessação de rendimentos que alguém já vinha obtendo da sua profissão, como, também, da frustração daquilo que era razoavelmente esperado.” (CAVALIERI FILHO, 2008, p.72)

Assim, em caso de atraso na entrega do imóvel, como demonstrado, a aplicação da indenização por lucros cessantes é possível, além da restituição das parcelas, que devem ser pagas imediatamente e não após a conclusão das obras ou de forma parcelada.

Como exemplo, é o aluguel que o comprador deixou de ganhar caso tivesse alugado o imóvel não entregue.

Outra possibilidade de indenização ao consumidor surge em razão da aplicação da teoria pela perda de uma chance. Essa teoria teve origem na França, onde “o tema despertou acirradas discussões doutrinárias, influenciando a Corte de Cassação, que passou a […] contribuir para a evolução da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance.” (SAVI, 2006, p. 115)

A teoria pela perda de uma chance “prega a indenização em favor daquele que perde a viabilidade de uma futura vantagem, daquele que tem frustrada uma futura oportunidade, daquele que tem apagada uma esperança.” (RIZZARDO, 2013)

Logo, é uma indenização pela perda da chance, isto é, da possibilidade de alcançar algo, e não a perda em si, mas a possibilidade de ter conseguido determinada coisa.

A teoria pela perda de uma chance pode confundir-se com lucros cessantes, no entanto, nos lucros cessantes ocorre a comprovação da perda, o que a pessoa deixou de ganhar.

Na perda de uma chance, trabalha-se com a probabilidade, com a perda da oportunidade, basta provar apenas o nexo de causalidade.

Como exemplo da perda de uma chance temos o advogado que se omite a entrar com um recurso, acabando com a possibilidade de inverter a decisão.

“RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOCACIA. PERDA DO PRAZO PARA CONTESTAR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS FORMULADA PELO CLIENTE EM FACE DO PATRONO. PREJUÍZO MATERIAL PLENAMENTE INDIVIDUALIZADO NA INICIAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS. JULGAMENTO EXTRA PETITA RECONHECIDO.

1. A teoria da perda de uma chance (perte d'une chance) visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. Nesse passo, a perda de uma chance – desde que essa seja razoável, séria e real, e não somente fluida ou hipotética – é considerada uma lesão às justas expectativas frustradas do indivíduo, que, ao perseguir uma posição jurídica mais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilícito de terceiro.

2. Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da "perda de uma chance" devem ser solucionadas a partir de uma detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do processo, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico. Vale dizer, não é o só fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestação, como no caso em apreço, ou para a interposição de recursos, que enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance. É absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade – que se supõe real – que a parte teria de se sagrar vitoriosa. 3. Assim, a pretensão à indenização por danos materiais individualizados e bem definidos na inicial, possui causa de pedir totalmente diversa daquela admitida no acórdão recorrido, de modo que há julgamento extra petita se o autor deduz pedido certo de indenização por danos materiais absolutamente identificados na inicial e o acórdão, com base na teoria da "perda de uma chance", condena o réu ao pagamento de indenização por danos morais. 4. Recurso especial conhecido em parte e provido.” (REsp 1190180/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 22/11/2010)

No caso do atraso da entrega do imóvel, a teoria da perda de uma chance poderia ser aplicada caso o comprador do imóvel, acreditando que o mesmo seria entregue na data acordada, deixasse de comprar outro imóvel.

Com o atraso do imóvel, o comprador não teve uma perda em si, mas sim a perda da possibilidade de ter auferido algo.

CONCLUSÃO

Diante do cenário de uma economia em pleno desenvolvimento que o país encontrava-se há algum tempo, o presente artigo teve como objetivo mencionar os principais obstáculos enfrentados pelos consumidores que compraram imóveis.

Com o acirramento da crise econômica, surgiram vários empecilhos para usufruir a tão sonhada casa própria, sendo o mais comum deles o atraso na entrega da obra.

Isto posto, muitos compradores, tendo sido prejudicados pelo atraso, ficaram diante de uma situação de incerteza em relação a seus direitos e como resolver essa situação.

Em virtude dos fatos mencionados, a finalidade desse trabalho foi demonstrar, através do emprego de artigos, doutrina e jurisprudência, alguns caminhos que o comprador prejudicado pode prosseguir.

Assim, vimos que, o consumidor que se encontra nessa situação, pode pedir a restituição integral do valor das parcelas pagas e encerrar a relação contratual com a construtora, além de poder ajuizar uma demanda e pedir que a construtora seja condenada a pagar lucros cessantes ou indenização por perda de uma chance, como diversos tribunais vem decidindo.

Além disso, também foi um dos objetivos mostrar algumas cláusulas, muito comuns em contratos de adesão, que põem o consumidor, parte mais fraca, em desvantagem em relação ao fornecedor.

 

Referências
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Notas:
[1] Artigo orientado por Ivana Bonesi Rodrigues Lellis. Graduada em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo. Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professora da Faculdade de Direito de Vitória


Informações Sobre o Autor

Lory Brioschi Silva Uhlig

Acadêmico de Direito na Faculdade de Direito de Vitória-ES


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