Guarda compartilhada

Resumo: O presente artigo visa, sobretudo, um estudo sobre o instituto da Guarda Compartilhada, procurando obter um aprofundamento maior sobre esse tema, pois trás inúmeras discussões, a respeito de quem fica, e como fica com a guarda do menor, na separação do casal. Nos tempos atuais, são cada vez mais frequentes e normais entre nós às separações de casais, não importando se são consensuais ou litigiosas. E dessas frequentes separações resultam as discussões sobre a guarda dos filhos, que na maioria das vezes a mãe é quem fica detentora da guarda reservando o direito do pai somente as visitas e a obrigações de pagar os alimentos. O que não se leva em conta é a pressão tanto física e psicológica que o menor sofre durante todo o processo de separação, sendo a parte mais prejudicada desta situação que lhe é imposta. Apesar dessa redescoberta "podemos chamar assim" de uma nova forma de tentar fazer com que o menor consiga sobreviver após a separação de seus pais sem sofrer prejuízos no seu emocional, ainda não foi modificado de forma satisfatória, pois o tema apresenta-se bastante polémico no Código Civil vigente, discussão esta que originou a do presente artigo.

Palavras-chaves: Família. Filhos. Guarda. Direito de Família. Guarda Compartilhada.

Esse conteúdo ajudou você? Está precisando comprar um livro?  Clique AQUI e vá direto para Livraria do Âmbito Jurídico!

Resume: This article aims, above all, a study of the Shared Guard Institute, seeking further clarification on this issue, because behind many discussions about who is, and how to get the custody of the child, the separation of casal_ In present times, are becoming more frequent and normal among us to separations of couples, whether they are consensual or litigious. And these frequent separations resulting discussions about child custody, that in most cases the mother is the one who is holding the guard allowing the father's visits only right and obligation to pay for food. What is not taken into account is the physical and psychological pressure so that the minor suffers during the separation process, the most aggrieved party in this situation imposed on it. Despite this rediscovery "We can call it" a new way to try to get the lowest can survive after being separated from their parents without suffering losses in its emotional, has not been modified satisfactorily, because the theme has become quite controversial the current Civil Code, this discussion that led to this article.

Keywords: Family. Children. Guard. Family Law. Shared custody.

Introdução

Diante de um mundo globalizado, com inúmeras tecnologias, a evolução no mundo jurídico ocorre permanentemente. O Direito de Família tem assumido posições já adotadas no direito comparado. Pode-se perceber que as questões de família ainda possuem limitações, que veem causar problemas na ordem familiar, nos relacionamentos entre pais, e entre estes e seus filhos, fatos estes que motivaram a procedência de tal estudo.

Com a separação ou divórcio do casal, comumente são as mães quem fica com o poder de guarda dos filhos, aos pais, cabe somente o direito de visitas, com dia e horário marcados. O que traz inúmeros prejuízos, tanto físicos, como psicológico aos filhos, que antes tinham a figura do pai, presente diariamente.

O que regulamenta a Guarda Compartilhada, fundamentalmente é o desenvolvimento físico e psicológico dos filhos.

O relacionamento entre todos, está diretamente ligado ao direito de famílias e representam os anseios de cada um perante a sociedade.

As aplicações de normas existentes apresentam-se em formas particulares e específicas. É necessário que haja o cumprimento dessas normas, e com elas, alguns princípios fundamentais e orientadores, para que os filhos sejam atendidos realmente nos seus interesses.

A guarda compartilhada apresenta-se como solução para a guarda dos filhos após a separação do casal. O tema apresenta-se bastante polêmico e diante do novo Código Civil exige estudo e ponderações. Com o propósito de interagir a aplicação da lei e as necessidades que se apresentam do processo de separação e definição da guarda, o presente artigo tem como proposta estabelecer um estudo de pesquisa, análise, interpretação e prática da realidade existente considerando a legislação em vigor como parâmetro para uma nova realidade.

Desenvolvimento

A Lei 13.058 de 22 de dezembro de 2014, que traz ao Direito Brasileiro a possibilidade da guarda compartilhada.

Também a Constituição que se pratique a Guarda Compartilhada, ao prever a absoluta igualdade entre o homem e a mulher no artigo 5º.

 No parágrafo 3º do artigo 1.583 do Código Civil preceitua: “na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que atender aos interesses dos filhos”.

Segundo a definição de Santos Neto (1993. p. 55), a guarda trata-se de um “direito consistente na posse de menor, oponível a terceiros e que acarreta deveres de vigilância em relação a este”.

Esse conteúdo ajudou você? Está precisando comprar um livro?  Clique AQUI e vá direto para Livraria do Âmbito Jurídico!

Para o renomado doutrinador que considera que a definição de guarda consiste em um direito-dever natural e originário dos pais, que consiste na convivência com seus filhos, previsto no art. 1634, II, do Código Civil e é o pressuposto que possibilita o exercício de todas as funções paternas.

Neste sentido, Cardoso, preleciona (2004, p. 91):

“Às vésperas do século XXI ergueu-se no sistema jurídico brasileiro um divisor de águas. A Constituição Federal de 1988 avança como resposta social às necessidades dos indivíduos, até então excluídos da tutela jurídica. A família permanece como base de sociedade civil, merecendo especial proteção estatal, todavia altera sua essência, devendo apresentar-se de modo convergente com o Estado Social Democrático, tendo como princípio fundamental o da dignidade da pessoa humana”

O conjunto de deveres ordenados juridicamente e impostos aos pais em relação às pessoas e bens dos filhos integram a guarda. A doutrina considera a guarda de duas formas:

“- guarda jurídica – constitui-se nas relações de caráter pessoal  surgidos do poder familiar;

– guarda física – caracteriza-se pela ideia de pose, custódia”.

A guarda compartilhada surgiu com a árdua tarefa de reequilibrar os papéis parentais, uma vez que a sociedade encontra-se insatisfeita com o modo como esta sendo deferido a guarda nos tribunais.

Tentando acabar com essa desigualdade que impera em nossos tribunais, vários doutrinadores começaram a reivindicar que na disputa da guarda de menores o magistrado primeiro tentasse expor para os pais a possibilidade do modelo da guarda compartilhada e os benefícios que traria para o menor, e, só depois dessa tentativa se não obtivesse êxito é que partiria para o modelo da guarda única.

Mas o que seria essa guarda compartilhada? Qual o seu conceito?

Vejamos um artigo publicado por Azevedo (2001, mímeo):

“A Guarda compartilhada ou Conjunta, é a possibilidade de que filhos de pais separados continuem assistidos por ambos os pais após a separação, devendo ter efetiva e equivalente autoridade legal para tomarem decisões importantes quanto ao bem estar de seus filhos, e frequentemente ter uma paridade maior no cuidado a eles, do que a separação de pais com guarda única.”

Seguindo a mesma linha de raciocínio da autora acima, há quem defina o instituto como sendo a possibilidade dos filhos de pais separados serem assistidos por ambos os pais.

Já para Filho (2000, p. 111), é “a guarda compartilhada é a situação em que fiquem como detentores da guarda jurídica sobre um menor, pessoas residentes em locais separados”.

Novamente Filho (2000. p 147), defende que “os filhos passarem um período com o pai e outro com a mãe, sem que se fixe prévia e rigorosamente tais períodos de deslocamento. Mesmo assim, a residência continua sendo única”.

Definindo a guarda, Carbonera (2000, p. 64), escreve que é:

“instituto jurídico através do qual se atribui a uma pessoa, o guardião, um complexo de direitos e deveres, a serem exercidos com o objetivo de proteger e prover as necessidades de desenvolvimento de outra que dele necessite, colocada sob sua responsabilidade em virtude de lei ou decisão judicial”.

Tem-se por entendimento que essa liberdade de deslocamentos de lares sem predeterminação só terá efeito em ex-casais que tenham um relacionamento. Em ex-casais que não tem um bom relacionamento ficaria muito difícil.

Nessa preocupação o legislador elaborou no Código Civil, art. 1632 que “a separação judicial, o divorcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos”.

A principal reivindicação legislativa podemos ver que é a guarda jurídica seja de ambos, sem existir a figura da fiscalização ou da imediatidade.

Segundo Silva (2013, mímeo), “hoje no atendimento psicológico a crianças, a grande demanda vem de menores filhos de pais separados, que chegam ao consultório com sintomas surgidos quando da separação dos pais”.

Assim, o sucesso da guarda compartilhada vai depender da maturidade e cooperação dos pais nas divisões das responsabilidades parentais, repassando a seu (s) filho (s) que mesmo, após a saída de um dos cônjuges de casa, fato que não acarretará na diminuição do vinculo entre pais e filhos que já existia antes da ruptura familiar.

Para Diniz (2002, p.503), guarda compartilhada “é o instituto que visa prestar assistência material, moral e educacional ao menor, regularizando posse de fato”.

Sobre a guarda compartilhada, pode ser dividida conforme Valdyr Grisard Filho.

Grisard (2009, p. 86), escreve:

“É, na primeira figura, também chamada de temporária, a que surge da necessidade de atribuir a guarda a um dos genitores na pendência dos processos de separação ou de divórcio, como modo do primeiro organizar a vida familiar. Trata-se, obviamente, de uma medida provisória, tendente a clarear-se quando sentenciada a demanda, tornando-se definitiva, após o exame cuidadoso de todos os critérios para atribuição da guarda ao genitor mais apto. O menor, então, confiado à guarda de um só dos pais, ficará sob o regime de guarda única”.

E como guarda alternativa Grisard (2009, p. 91), os genitores buscam judicialmente a guarda compartilhada pensando que é a divisão pura e simples do tempo.

A guarda compartilhada apresenta muitas vantagens para pais e filho(s) e neste momento, como bem posiciona Gonçalves (2014 p. 492), “tal modalidade apresenta o inconveniente de privar o menor de convivência diária e contínua de um dos genitores”.

Percebe-se que todos saem beneficiados com este novo modelo de responsabilidade parental. O vínculo existente continua o mesmo de quando pais e filho(s) residiam na mesma casa, não existe o direito de visitas com horário determinado pelo juiz. Os pais podem conviver diariamente com o(s) filho(s), dando continuidade as responsabilidades parentais, principalmente, na divisão dos alimentos. Não sobrecarrega apenas um dos genitores como acontece na guarda monoparental, única, exclusiva, modalidade na qual o cônjuge não guardião vai se distanciando cada vez mais da vida do(s) filho(s). Os filho(s) passam a conviver num ambiente harmonioso, não fazendo o papel de "pombo correio”, como geralmente acontece na guarda monoparental, única, exclusiva.

Pais em conflito constante, não cooperativos, sem diálogo, insatisfeitos, Que agem em paralelo e sabotam um ao outro contaminam o tipo de educação que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos. Para estas famílias, destroçadas, deve optar-se pela guarda única e deferi-la ao genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas.

Não se pode esquecer da disparidade entre os cônjuges, pois pode haver disparidade econômica entre os cônjuges. Sobre este tema Berenice  Dias esclarece (2011, p. 445):

“A guarda compartilhada não impede a fixação de alimentos, até porque nem sempre os genitores gozam da mesma condições econômicas. Muitas vezes não há a alternância da guarda física do filho, e a não cooperação do outro pode onerar sobremaneira o genitor guardião. Como as despesas dos filho devem ser divididas entre ambos os pais, a obrigação pode ser exigida por um deles por via judicial. “

A guarda compartilhada só alcançará seus êxitos, através da consciência, de bom senso, cooperação e negociação entre os ex-cônjuges, prevalecendo sempre o interesse do(s) filho(s) em comum.

Assim podemos ver os Tribunais superiores e inferiores seguindo a Lei garantindo sua aplicação e é o que segue:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. 1. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. 5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta – sempre que possível – como sua efetiva expressão. 7. Recurso especial provido”. (STJ – REsp: 1428596 RS 2013/0376172-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 03/06/2014, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2014)

“DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. CONVENÇÃO DA HAIA SOBRE ASPECTOS CIVIS DO SEQUESTRO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS. COOPERAÇÃO JURÍDICA ENTRE ESTADOS. BUSCA, APREENSÃO E RESTITUIÇÃO DE INFANTE. GUARDA COMPARTILHADA. OCORRÊNCIA DE RETENÇÃO ILÍCITA POR UM DOS GENITORES. EXCEÇÕES NÃO CONFIGURADAS. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE À RECORRENTE. RETENÇÃO NOVA. NECESSIDADE DE RETORNO DA CRIANÇA AO PAÍS DE RESIDÊNCIA HABITUAL, JUÍZO NATURAL COMPETENTE PARA DECIDIR SOBRE A SUA GUARDA. 1. No caso concreto, a criança, nascida no Brasil e portadora de dupla cidadania, tinha residência habitual na Itália, sob a guarda compartilhada da mãe (cidadã brasileira) e do pai (cidadão italiano). Em viagem de férias dos três ao Brasil, a mãe reteve a criança neste país, informando ao seu então companheiro que ela e o filho não mais retornariam à Itália. 2. Nos termos do art. 3º da Convenção da Haia sobre Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, o "sequestro internacional" diz respeito ao deslocamento ilegal da criança de seu país e/ou sua retenção indevida em outro local que não o de sua residência habitual. 3. O escopo da Convenção não se volta a debater o direito de guarda da criança, mas, sim, a assegurar o retorno da criança ao país de residência habitual, o qual é o juízo natural competente para julgar a sua guarda. 4. A presunção de retorno da criança não é absoluta, mas o ônus da prova da existência de exceção que justifique a permanência do infante incumbe à pessoa física, à instituição ou ao organismo que se opuser ao seu retorno. Ademais, uma vez provada a existência de exceção, o julgador ou a autoridade tem a discricionariedade de formar seu convencimento no sentido do retorno ou da permanência da criança. 5. Na hipótese dos autos, a genitora pleiteou a produção de prova pericial atinente às condições psíquicossociais da criança, tendo o magistrado a quo indeferido a perícia por entender que não haveria necessidade de parecer técnico em casos de retenção nova. Assim, viável o indeferimento da perícia com base no art. 12 da Convenção, pois o pai da criança foi célere no sentido de tomar as providências administrativas e diplomáticas pertinentes à repatriação, agindo dentro do tempo-limite de 1 ano recomendado pelo documento internacional, lapso dentro do qual, salvo exceção comprovada, a retenção nova da criança autoriza o seu retorno imediato. 6. O Brasil aderiu e ratificou a Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, devendo cumpri-la de boa-fé, respeitadas, obviamente, eventuais exceções, as quais não foram comprovadas pela recorrente. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, improvido”. (STJ – REsp: 1351325 RJ 2012/0227705-3, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 10/12/2013, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/12/2013)

Também o informativo n° 52 – STJ decide que guarda compartilhada pode ser decretada mesmo sem o consenso entre os pais.

Assim, conforme argumentou a Min. Rel. Nancy Andrighi:

“Os filhos da separação e do divórcio foram, e ainda continuam sendo, no mais das vezes, órfãos de pai (ou mãe) vivo(a), onde até mesmo o termo estabelecido para os dias de convívio – visita – demonstra o distanciamento sistemático daquele que não detinha, ou detém, a guarda”. (REsp nº 1.251.000/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 23/08/2011).

O Tribunais assim acordão:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE SEPARAÇÃO, GUARDA E ALIMENTOS. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA GUARDA UNILATERAL PARA A GUARDA COMPARTILHADA COM BASE NA LEI 13.058/2014. Na sociedade em que vivemos pai e mãe podem separar-se um do outro quando decidirem, mas devem ser inseparáveis dos filhos, sendo dever do Judiciário assegurar que esta será a realidade. Fixar a guarda compartilhada é regulamentar que ambos os genitores são responsáveis em todos os sentidos por seus filhos, têm voz nas decisões e, portanto, participam ativamente das suas formações. Assim, e não havendo negativa expressada por um dos genitores ou nenhuma outra conduta que deva ser especialmente avaliada, a guarda é compartilhada. ALIMENTOS. Não havendo prova irrefutável da incapacidade do alimentante, ônus que lhe cabia, restam mantidos os alimentos fixados. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (Agravo de Instrumento Nº 70063573299, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 23/04/2015)”. (TJ-RS – AI: 70063573299 RS , Relator: Alzir Felippe Schmitz, Data de Julgamento: 23/04/2015, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/04/2015)

“Guarda de filho. Interesse da criança. Guarda compartilhada. Visitas. 1 –A guarda compartilhada é recomendável. Visa a continuidade das relações de parentalidade, a preservação do bem-estar e a estabilidade emocional dos filhos menores. No entanto, se os pais mantêm relacionamento conflituoso, não se recomenda a guarda compartilhada. 2 – Tratando-se de criança que, desde a separação do casal está sob a guarda da mãe, que lhe dispensa os cuidados básicos com a criação, educação e formação, recomenda-se manter a guarda da menor com a mãe. 3 – Concedida a guarda da menor à mãe, deve-se resguardar o direito de visitas do pai, cuja regulamentação deve priorizar os interesses da criança sobre os dos pais. 4 – Apelações providas em parte”. (TJ-DF – APC: 20120110811689 DF 0022461-74.2012.8.07.0001, Relator: ANA CANTARINO, Data de Julgamento: 25/02/2015, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 10/03/2015 . Pág.: 434)

Com estas definições escreve Tomaszewski (2014, p. 132) que “pelo instituto da guarda compartilhada se estabelecem tempos divididos, o mais igual possível, dos pais que não convivam juntos, com os filhos daquele relacionamento”.

Escreve Rodrigues (1995, p. 344) que a guarda é um só tempo, direito e dever:

“A guarda é tanto um dever como um direito dos pais: deve pois cabe aos pais criarem e guardarem o filho, sob pena de abandono; direito no sentido de ser indispensável a guarda para que possa ser exercida a vigilância, eis que o genitor é civilmente responsável pelos atos do filho”.

Tanto as vantagens como as desvantagens não são fatores determinantes. Nem podem ser levados como regras, por exemplo, acreditar que é impossível que os pais separados tenham uma relação harmoniosa. Cada caso precisa ser trabalhado e analisado singularmente.

CONCLUSÃO

A guarda compartilhada não encontra no Ordenamento Jurídico Brasileiro uma legislação específica a seu respeito. Mesmo assim encontra amparo em alguns dispositivos legais para sua aplicação.

O término da relação conjugal torna a estrutura do lar abalada e frágil na relação, ou seja, o filho, se não for tratado com os devidos cuidados que merece, terá a sua formação prejudicada. Quando a família está intacta, a guarda dos filhos é natural e ambos os cônjuges exercem plenamente todos os direitos inerentes do poder familiar.

Porém, com a ruptura conjugal, a situação da guarda dos filhos se altera; tendo os tribunais adotado exclusivamente o modelo da guarda única, modelo este que atribui a um dos pais (guardião) a guarda física e jurídica, enquanto ao outro cônjuge (não guardião) será atribuído apenas a guarda tisica, com a restrição da imediatidade, concedendo-lhe o poder de fiscalização e o direito de visitas.

A guarda compartilhada, de imediato, nos traz a real significação do direito de igualdade entre aqueles que desejam a ruptura da sociedade familiar, não mais privilegiando a mulher como detentora principal da guarda dos filhos menores. Esse ideal igualitário veio como consequências das sensíveis mudanças trazidas pela família moderna e não somente pelo tecnicismo da lei expressa. O pai era visto até poucos dias como mero visitador provedor, é convidado a restaurar o seu papel principal: o de ser pai.

O presente instituto veio fazer com que os pais, se estimulem a assumirem os seus papéis, conclamando o dever de assistir, criar, sustentar, guardar e educar os filhos menores, trazendo uma flexibilidade benigna em muitos sentidos, dando melhor interesse do menor, e seu desenvolvimento saudável, como prioridade a continuidade das relações filiais, após rompimento matrimonial.

A guarda compartilhada não pode ser vista como o elixir para a cura de todos os males, pois é uma prática a ser aplicada em vista ao melhor bem estar dos filhos menores.

As vantagens e desvantagens devem ser avaliadas e ponderadas caso a caso. O ideal seria que os pais fossem informados sobre as vantagens e desvantagens, os direitos e deveres não só da guarda conjunta mas de qualquer tipo de guarda já pelos seus advogados.

A discussão interdisciplinar e a prática de entrevista familiar diagnóstica, realizada conjuntamente pelo advogado e pelo psicólogo, tornariam também menos custosas, sofridas e longas as separações propiciando que as pessoas alcançassem de maneira mais adequada e amadurecida seus objetivos e reconstruíssem suas vidas.

A guarda compartilhada, ainda pouco difundida no nosso direito – na verdade esquecida pela legislação, mas utilizada por alguns juízes mais contemporâneos, que se apoiam, para tanto, no poder discricionário que lhes é conferido – pontua seu argumento fundamental, na convicção de que os filhos são beneficiados emocionalmente, na medida em que lhes é permitido reconhecer, cotidianamente, que têm dois pais envolvidos na sua educação; o que ajuda a minorar a preocupação típica que o divórcio suscita nas crianças: 0 medo da perda dos pais.

A guarda compartilhada é a melhor opção em termos de guarda dos filhos no sentido de que ela mantém os laços afetivos e físicos com ambos os pais, a estabilidade emocional e a certeza de uma infância e adolescência mais feliz.

Um Estado em prol da criança é uma sociedade em prol do futuro.

 

Referências
AZEVEDO, Maria Raimunda Teixeira. A guarda compartilhada. Disponível em: http://www.apase.org.br. Acesso em 01 jul. 2115.
BERENICE DIAS, Maria. Manual de Direito das Famílias. 8º. ed. rev. atual. São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2011.
CARBONERA, Maria Silvana. Guarda de filhos – Na família constitucionalizada, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2000.
CARDOSO, Simone Tassinari. Do Contrato Parental à Sócio afetividade. In: ARONNE, Ricardo (Coord.). Estudos de Direito Civil – Constitucional. v. 2. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. vol. V. 17ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
FILHO. Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada – Um novo modelo de responsabilidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado. v. 3. São Paulo: Saraiva, 2014.
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4. ed rev., atual. E ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
NETO, José Antônio Paula Santos. Do Poder Familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.
RODRIGUES, Silvio. Direito de família. v. 6.S ão Paulo: Saraiva, 2002.
SANTOS NETO, José de Paula. Do pátrio poder. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.
SILVA, Evandro Luiz. PSICO-SOCIAL – A IMPORTÂNCIA DE AMBOS OS PAIS NA VIDA DOS FILHOS. Disponível em: http://filhoalienado.blogspot.com.br/2013/05/doutrina-psico-social-importancia-de.html. Acesso em 01 jul. 2016.
TOMASZEWKI, Aduato de Almeida. Teoria e pratica do Direito das Famílias. Flirianápolis: Conceito Editora, 2014.
VADE MECUM. Saraiva – 2016 – Atualizado 2º Semestre 22ª. ed. 2016‎.

Informações Sobre os Autores

Helena Nickel Poter

Advogada. Pós-graduada em Direito de Família/UCAM-RJ

Cristiano Poter Nickel

Advogado. Pós-graduado em Direito Tributário/Ucam-RJ


Guarda compartilhada

Resumo: O presente trabalho tem por escopo o estudo acerca da guarda compartilhada, instituto recente em nosso ordenamento jurídico, que ainda não tomou uma forma e a estabilidade tão desejada. A guarda compartilhada tem por objeto assegurar a convivência familiar a ambos os genitores em situação de pós-dissolução de casamento ou sociedade conjugal e, minimizar as consequências desse findar de relação à criança ou adolescente. Todavia, não é o que se percebe com o dia-a-dia, nem sempre o término de um casamento ou sociedade conjugal se da de forma harmônica, indo de encontro à vontade e desejo de ambos os genitores, geralmente os desfazimento da relação dá-se de forma traumática, criando rusgas, e fomentando internamente nas partes, o desejo de vingança ao ex-cônjuge, onde, geralmente vemos a criança ou adolescente, ser feito de joguete na busca de êxito no objetivo nefasto do ex-cônjuge, desvirtuando assim o desejo do legislador no que se refere ao espírito da guarda compartilhada.[1]

Palavras-chave:Melhor interesse da criança; Guarda compartilhada; Convívio Familiar; Alienação Parental; Poder de família.

Esse conteúdo ajudou você? Está precisando comprar um livro?  Clique AQUI e vá direto para Livraria do Âmbito Jurídico!

Abstract: This work is the scope of the study on joint custody, recent institute in our legal system, which has not yet taken a form and the much desired stability. The shared custody is engaged ensure family life to both parents in post marriage dissolution situation or marital society and minimize the consequences of ending relationship to the child or adolescent. However, it is not what is perceived with the day-to-day, not always the end of a marriage or conjugal society is the for-ma harmonic, going against the will and desire of both parents, usually the undoing of relationship occurs in a traumatic way, creating raids, and promoting internally in parts, the desire for revenge to the former spouse, where usually see the child or adolescent, be made of plaything in the pursuit of success in the nefarious purpose of the former spouse, detracted so the legislator's desire with regard to the spirit of shared custody.

Keywords: Best interests of the child; shared custody; Family conviviality; Parental Alienation; family power.

Sumário:Introdução; 1. Entidade familiar; 2. Extinção da sociedade conjugal e do casamento;3. Deveres dos pais em relação aos filhos; 3.1. Dirigir a criação e educação; 3.2.Ter os filhos em sua companhia e guarda; 3.3.Representação e assistência; 4.História da guarda no brasil; 5.Espécies de guarda; 5.1. Guarda comum; 5.2 Guarda provisória; 5.3.Guarda definitiva; 5.4.Guarda a terceiros; 5.5 Guarda unilateral; 5.6.Guarda alternada; 5.7.Aninhamento ou nidação; 5.8.Guarda compartilhada; 6.Alienação parental; 7.Guarda compartilhada; 7.1.Origem; 7.2.Princípio do melhor interesse da criança e adolescente; 7.3.Vantagens da guarda compartilhada; 7.4.Desvantagens da guarda compartilhada; 7.5.Posicionamento do judiciário; 7.6.Posicionamento doutrinário; 7.7. Dos alimentos. Considerações finais. Referências.

Introdução

Historicamente, a guarda dos filhos com a dissolução da sociedade conjugal sempre foi atributo da mãe, porém com o passar dos anos, viu-se crescer demandas judiciais envolvendo o direito de deter a guarda do menor, todavia, ainda assim, o pai saia como figura “vencida” da contenda.

O rompimento da sociedade conjugal traz consigo, consequências indesejáveis para todos os envolvidos, afetando, principalmente os filhos, quando ainda menores.O problema se agrava quando a separação é litigiosa, na qual caberá ao judiciário decidir quem será apontando como guardião, ou seja, o responsável por cuidar do menor, tendo em vista seu bem estar físico, emocional e afetivo.

Abordaremos no presente estudo a Guarda Compartilhada e seus reflexos positivos e negativos na vida da prole, com o findar da vida conjugal de seus pais. Passando inicialmente pela definição de entidade familiar e suas espécies, seguindo posteriormente, pela extinção da sociedade conjugal e casamento, explicando aquilo que legalmente deve ser feito para dar fim a relação conjugal.

Em seguida, prosseguiremos o estudo, passando aquilo que legalmente é tido como deveres dos pais em relação aos filhos, dispondo-os e explanando algumas espécies indispensáveis para a devida compreensão do tema proposto, não deixando de mencionar, a história da guarda no Brasil.

Proceder-se-á, igualmente, apresentando e explicando as espécies de guardas presente no ordenamento jurídico pátrio, no tocante a ruptura de sociedade conjugal ou casamento, fornecendo ainda, um breve esclarecimento a respeito da alienação parental.

Por fim, será feita uma análise sobre o tema propriamente dito, elucidando sua origem; a que fim o instituto pretende satisfazer – melhor interesse da criança e adolescente –; suas vantagens e desvantagens; qual o posicionamento que o judiciário vem adotando e por último, qual o posicionamento que a doutrina adotou com a inserção do instituto no ordenamento jurídico brasileiro.

1. Entidade familiar

O Código Civil de 1916 proclamava em seu artigo 229, que o primeiro e principal efeito do casamento era a criação de uma família legítima, onde toda e qualquer forma de criação de família fora deste, era tida como ilegítima (GONÇALVES: 2012). Entretanto, a família sofreu inúmeras mudanças com o decurso do tempo, sendo acompanhadas juridicamente com o advento do Estado social, implantado com a Constituição Federal de 1988, tais mudanças caracterizam-se principalmente no que diz respeito à função, composição e concepção, distanciando-se assim, da tradicional família patriarcal.

O desenvolvimento da sociedade impulsionou um movimento de reconhecimento de outras formas de manifestações afetivas, além de buscar a tutela do Estado que até então, só era conferida as famílias oriundas do casamento.

Neste esteio, a família brasileira, a partir do advento da Constituição Democrática de 1988, passou a ser redesenhada, com valores mais humanos, fraternos, plurais e igualitários, sempre fundados na dignidade da pessoa humana[2]. Ademais, a nova Carta Maior, ampliou o conceito de família para efeito de sua proteção, reconhecendo expressamente a união estável (art. 226, §3°, CF) e a família monoparental (art. 226, §4º, CF)como entidade familiar.Sob o prisma deste novo ideal, dá-se então, prioridade a família socioafetiva. (GONÇALVES: 2012)      

Esse conteúdo ajudou você? Está precisando comprar um livro?  Clique AQUI e vá direto para Livraria do Âmbito Jurídico!

Hodiernamente, temos presente o fenômeno das famílias pluriparentais, ou seja, recompostas ou reconstituídas, onde a figura do amor e afeto é o que liga e une a estrutura familiar, independente de quem são, quantos são, e se possuem ou não laços sanguíneos entre os indivíduos envolvidos. É na família que a pessoa se completa, em que o eu, se transforma em nós[3].

Nesse sentido Paulo Lobo diz:

“(…)a família atual está matrizada em paradigma que explica sua função atual: a afetividade. Assim, enquanto houver affectio haverá família, unida por laços de liberdade e responsabilidade, e desde que consolidada na simetria, na colaboração, na comunhão de vida.” (LOBO: 2011: p. 17)

Dada à nova perspectiva do Direito de Família no que diz respeito à entidade familiar, onde, a estrutura familiar deve-se fundar nos princípios da solidariedade, dignidade da pessoa humana e afetividade, a doutrina e jurisprudência pátria vêm, no entanto, entendendo que o rol constitucional familiar é exemplificativo e não taxativo, sendo assim, admitidas outras manifestações familiares, que são: Família Anaparental, isto é, famílias sem pais; Família Homoafetiva, ou seja, constituídas por pessoas do mesmo sexo e a já citada FamíliaMosaico ou Pluriparental. (TARTUCE: 2015: p. 877-878)

2. Extinção da sociedade conjugal e do casamento

As possibilidades legais que poderão por fim uma sociedade conjugal ou casamento estão devidamente dispostas no art. 1571, do Código Civil, sendo elas: pela morte dos cônjuges, pela nulidade ou anulação do casamento; pela separação judicial; e pelo divórcio.Todavia, háde se ressaltar que a separação judicial, uma das causas terminativas do casamento, foi considerada extinta por alguns doutrinadores de Direito de Família em razão de sua retirada da Carta Maior após edição da Emenda Constitucional 66/2010·.

Na possibilidade de dissolução do casamento ou união estável por morte de um dos cônjuges, difere-se entre si, apenas no que diz respeito ao regime de bens optados pelos nubentes ao contrair matrimonio. Já no que diz respeito à guarda dos filhos, esta ficará sob a responsabilidade do cônjuge sobrevivente.

O divórcio é a forma de dissolução do casamento válida enquanto vivos os dois cônjuges. Em razão de valores arcaicos sobre a família, o Estado intervia de forma contundente para a concretização do instituto, haja vista a imposição de condições temporais e formais para validar o desligamento do vínculo matrimonial. Atualmente, é mister salientar que no que se refere ao divórcio,à interferência do Estado limita-se ao que podemos ver como essencial, isto é, a validade jurídica do ato; a preservação dos direitos envolvidos e principalmente, o bem estar dos filhos. Tanto é que em situações que não haja menores ou incapazes, o divórcio pode ser realizado a qualquer tempo, por mera declaração de vontade formalizada por escritura pública, ressaltando ainda, que mesmo quando litigioso, inexiste a necessidade de motivo, mas tão somente a vontade de uma das partes.

Em razão da nova redação do §6º do art. 226 da Constituição, há três tipos de divórcios: a) divórcio judicial litigioso; b) divórcio judicial consensual; e c) divórcio extrajudicial consensual.Há de se ressaltar que, caso haja menor envolvido, mesmo que consensual e com prévia definição a respeito da guarda deste, somente proceder-se-á perante juízo, tudo isso, para que seja garantido o melhor interesse do menor.

No tocante ao findar da união estável, proceder-se-á obedecendo aos mesmos critérios do divórcio, isto é, diante a inexistência de filhos menores e/ou incapazes, o desfazimento consensual da sociedade conjugal, poderá ser realizado tanto por meio de instrumento público como por via judicial, ao passo que, com a existência de menores e/ou incapazes, somente será processado perante o Poder Judiciário.

3. Deveres dos pais em relação aos filhos

Tendo como base a Constituição Federal, que elevou a importância da família, reservando para ela um capítulo próprio.Incluído nesse capítulo, as crianças e adolescentes, por força do art. 227, recebem proteção especial, cabendo não só aos paisdurante o exercício do poder familiar, mas também a sociedade e o Estado, propiciar “com absoluta prioridade, o direito a vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, a profissionalização, a cultura, a dignidade, ao respeito, a liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

Sob o prisma destes dizeres, o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), de forma correta, esmiuçaram e sistematizaram os deveres dos pais, visando sempre o melhor interesse da criança e do adolescente.

Ante o exposto, é indispensável ressaltar, utilizando-me das palavras de Paulo Lobo, “é dever e direito, uma vez que interessa a cada um dos pais a formação, sanidade e convivência dos filhos” (LOBO: 2011: p. 146).

A figura paterna e materna; ou somente paterna, ou somente materna – hipótese decorrentes de famílias oriundas de união homoafetiva – é imprescindível para a formação sadia da criança ou adolescente, pouco importando ser ou não, pais biológicos.

Entre os inúmeros deveres do poder familiar[4], é de extrema importância que os pais tenham a companhia de seus filhos, dando a eles um norte a seguir, seja na criação quanto na educação, e esses deveres competem aos cônjuges em comum, mesmo os separados.

3.1.Dirigir a criação e educação

O ato de educar é também um ato de cuidado, respeito e responsabilidade pelo outro; a educação constitui-se num direito individual de cunho fundamental previsto constitucionalmente e estatutariamente.

Ambos os deveres configuram os mais importantes quando dizemos em poder familiar. É o direito ao qual se refere à preparação do menor para a vida, nele incluem-se os de definir regras para serem observadas em casa e de impor seu cumprimento, v. g., horário de acordar, dormir, arrumação de quarto, uso adequado de móveis e utensílios, critérios para utilização de equipamentos domésticos, etc. (COELHO: 2012).

A inobservância deste dever pelos pais, poderá configurar em tese, crime de abandono material (art. 244; CPB) e causa de perda do poder familiar (art. 1.638, II, CC e art. 22, ECA). Há de se ressaltar, que o fato de não deter mais o poder familiar, não desobriga o faltoso da obrigação de prestar alimento, uma vez que tal consequência trata-se de punição, sendo que a exoneração de tal encargo configuraria um prêmio à conduta repulsa pelo ordenamento jurídico pátrio.

O dever em tela não se limita, a fornecer instrução ao filho, pois a noção de educação é ampla, incluindo a escolar, moral, política, profissional e cívica.

Tem de se relevar ainda, que dentro do contexto de criação e educação, recai o dever de sustento, que é atribuído aos pais no sentido de prover alimentação, moradia e vestuário aos filhos menores, bem como outras necessidades indispensáveis para o desenvolvimento e sobrevivência da criança e do adolescente[5]. Além do dever de exigir obediência e respeito, pois a formação do filho para a vida adulta faz-se mediante a transmissão de valores e incorporação de regras.

Nesse sentido, Fábio Ulhoa Coelho leciona:

“Contestar os pais é parte inexorável do processo de amadurecimento. As atitudes de rebeldia começam cedo e se acentuam na puberdade. Por mais desgastante que seja para os pais, é função deles enfrentar essas atitudes, exigindo obediência e respeito dos filhos. Parecerá muitas vezes improdutivo e frustrante, mas quem é pai ou mãe não tem outra alternativa: muita paciência não é o suficiente; a paciência há de ser infinita para bastar. Devem insistir na exigência, renová-la, reforçá-la, repeti-la, acentuá-la, reproduzi-la, tornar a ditá-la, confirmá-la, voltar a ela, repô-la, reiterá-la, repisá-la, rememorá-la, repeti-la uma vez mais, até que a atitude de obediência e respeito passe a ser espontânea.” (COELHO: 2012)

3.2. Ter os filhos em sua companhia e guarda

Enquanto não alcançar a maioridade, o filho não tem direito de viajar sozinho, em contrariedade e ausência de autorização dos pais, tampouco podem ir a eventos sociais ou públicos, frequentar a casa de conhecidos ou simplesmente ganhar as ruas sem autorização do pai e da mãe. Ao contrário, é inerente ao poder familiar que os filhos acompanhem os pais sempre que esses determinarem. Na companhia do pai e da mãe, o pequeno aprende como proceder nas mais diversas situações criadas pelo relacionamento social, incorporando valores e conferindo a sinceridade dos conceitos enunciados em casa.

O art. 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente é expresso ao proclamar que o poder familiar será exercido em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe. A legislação civil garante àquele que não detenha a guarda do filho, poder visitá-lo e tê-lo em sua companhia (art. 1.589, CC/2002). Tendo a Lei nº 12.398/2011 autorizado o juiz a estender aos avós o direito de guarda dos netos, a visita dos genitores aos filhos (que estejam na companhia dos avós) deve atender ao melhor interesse dos mesmos, não permitindo, neste convívio, exposição a situações de risco, perigo ou violência física ou psicológica.

Há de se destacar que o exercício do poder familiar não se altera com divórcio ou a dissolução da união estável dos pais (art. 1.632, CC/2002). O regime de visitas, mesmo diminuindo o convívio entre os genitores, não pode restringir os direitos e deveres inerentes ao poder familiar que representam, antes de tudo, um conjunto de responsabilidades, sem afastar os direitos pertinentes. Assim é que, atender o melhor interesse dos filhos está muito além dos ditames legais quanto ao estrito exercício do poder familiar. (PEREIRA; 2014)

A guarda é a única manifestação do poder familiar que um dos pais pode perder com o divórcio. Mas, em ocorrendo de o pai ou a mãe perder a guarda do filho, passam a titular o direito de visitas.

Por fim, o dever-direito da guarda ainda permite que se alguém retirar-lhe indevidamente a criança ou adolescente, nasce o direito de reclamar-lhe a devolução (art. 1.634, VI, CC). Esse direito pode ser exercido, inclusive, por um dos titulares do poder familiar contra o outro, sempre que desrespeitados os direitos do primeiro de ter o filho em sua companhia e guarda.

3.3.Representação e assistência

Aos pais, cabe representar ou assistir o menorincapaz ou relativamente capaz, seja o primeiro através da representação e o segundo assistindo-o em seus atos. Em caso de divergência entre os pais acerca da oportunidade de ser praticado pelo relativamentecapaz — ou em nome dele, se absolutamente — determinado negócio jurídico, neste como nos demais afetos ao exercício do poder familiar, cabe ao juiz decidir no interesse do filho (art. 1.690, parágrafo único).

Os atos em que forem partes, a incapacidade de fato ou de exercício impede que os menores exerçam, por si sós, os atos da vida civil. A absoluta (art. 3º,CC) acarreta a proibição total do exercício, por si só, do direito. O ato somente poderá ser praticado pelo representante legal do absolutamente incapaz, sob pena de nulidade (art. 166, I). A incapacidade relativa (art. 4º) permite que o incapaz pratique os atos da vida civil, desde que assistido, sob pena de anulabilidade (art. 171, I). (GONÇALVES: 2012)

Morrendo um dos cônjuges, o poder familiar será exercido unicamente pela parte sobrevivente, ainda que venha a novamente se casar. Se esta também falecer, for ou ficar incapaz de exercer o encargo, a representação ou assistência caberá ao tutor nomeado pelos genitores por testamento ou documento público, ou pelo juiz, em falta de tutor nomeado pelos pais (arts. 1.729 e 1.731, CC).

4. História da guarda no Brasil

Diante de uma sociedade, preponderantemente rural, tendo o pai como chefe incontestável da família, haja vistasua autoridade e poder, no que se refere às obrigações familiares, a mãe eramresponsáveis pela criação dos filhos, enquanto ao pai recaia a responsabilidade de manutenção econômica da unidade familiar, visando sua continuidade, sem preocupar-se com o interesse de seus membros.

O poder de decisão sobre a vida dos entes familiares exercida pela figura paterna era tamanha, a ponto do casamento de seus filhos serem arranjados por ele, assim como suas profissões. Com o decorrer do século XX, a família, que basicamente era rural, passou a migrar pouco a pouco para as cidades, onde, o que antes era visto como necessário – a grande quantidade de filhos que um casal possuía, para ajudar com a mão de obra nos afazeres da fazenda – já não era mais visto com bons olhos, devido ao custo elevado para manter-se na sociedade urbana.

Em decorrência do elevado custo da vida urbana, desencadeou-se uma significativa mudança nas relações familiares, onde, devido a necessidade, as mulheres passaram a trabalhar para poder compor a renda familiar, afastando paulatinamente, sua forma submissa e de única mantenedora da criação dos filhos.

Com isso, a figura paterna deixou de cuidar tão somente do custeio necessário para a família, passando inclusive, a preocupar-se com a educação e criação, dando início a uma distribuição mais igualitária das responsabilidades do casal perante a família.Tal divisão, foi positivada com o advento da Constituição Federal de 1988, onde de forma inovadora e reconhecendo a presente mudança na estrutura familiar, fixando já no inciso I, do art. 5º, “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”, e, no capítulo reservado aos direitos da família, criança, adolescente, jovem e idoso, assegura de vez tal mudança, quando no §5º do art. 226 diz: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.

Atualmente, a guarda dos filhos menores é atributo do poder familiar, onde segundo o art. 1.634, II, do Código Civil, compete aos pais ter os filhos menores em sua companhia e guarda. O pátrio poder, hoje denominado poder familiar, gera um complexo de direitos e deveres, sendo a guarda um de seus elementos (VENOSA: 2013: p. 290). Como já apresentado e explanado no capítulo 4 deste trabalho.

5. Espécies de guarda

Prosseguindo com o tema, passaremos a tratar nesse momento, as espécies de guardas existentes, contudo, para não alongarmos o estudo em demasia, distanciando-nos assim, do tema proposto, nos ateremos somente às modalidades de guarda relacionadas com o findar de casamento ou sociedade conjugal.

5.1.Guarda comum

É aquela que nasce da constância natural do casamento ou da união estável, tanto a família legítima como em outras, o exercício da guarda é dividido de forma igual entre os pais. A guarda comum consiste na convivência e na comunicação diária entre pais e filhos, presumindo-se essenciais na educação e formação do menor[6] (Art. 1.631, caput, CC).

5.2.Guarda provisória

É aquela concedida em caráter cautelar e temporário, ou seja, atribui a guarda a um dos genitores na pendência dos processos de separação ou divórcio, de modo a organizar inicialmente a nova fase da vida familiar[7].A duração do referido instituto, pode variar de acordo com entendimento do juiz, que pode a qualquer momento, convertê-la a que melhor assista o interesse do menor. (Art. 1585, CC)

5.3.Guarda definitiva

Trata-se de consequência da guarda provisória, surge a partir da sentença que homologa ou decreta a dissolução do vinculo conjugal[8], onde o juiz após exame cuidadoso de todos os critérios concede ao genitor tido como mais capaz e apto[9], a guarda em definitivo do menor, fornecendo assim a guarda, certa estabilidade[10].

5.4.Guarda a terceiros

Dar-se-á a guarda a terceiros quando o juiz se convencer que nenhum dos pais preenche as condições necessárias para tal.

Esse tipo de guarda apresenta características próprias, sendo analisada caso a caso de forma singular. Não se trata de eleger o genitor ideal, mas sim, é a decretação que não existe um, o magistrado somente devertomar a decisão de separar os filhos de seus pais em casos extremos, recorrendo à entrega daguarda a um estranho, parente ou não. A preferência entre os parente será exercida pelos dos avós, não havendo ordem preferencial.(art. 1.584, §5º, CC)

5.5.Guarda unilateral

Compreende-se como guarda unilateral, o disposto no art. 1.583, §1º, “a atribuída a um só dos genitores ou alguém que o substitua”. Essa tem sido até hoje, a forma mais aplicada pelo judiciário, sendo que: um dos cônjuges, ou alguém que os substitua, tem a guarda, cabendo ao vencido, a seu favor, a regulamentação de visitas.

Anteriormente, a guarda unilateral era atribuída a quem comprovasse ser inocente (art. 326, CC/1916), isto é, quem não tivesse dado causa a separação, ainda que não estivessem preenchidas todas as condições para exercê-las. A referida regra perdurou até a vigência do Código Civil de 1916. Todavia, com o advento da Constituição Federal, que estabeleceu de forma inédita a igualdade de obrigações entre homens e mulheres, e, assegurou no artigo 227 o princípio do melhor interesse ou da prioridade absoluta da criança ou adolescente, pouco passou a importar se culpado ou não o cônjuge, uma vez que o interesse da criança e adolescente sobressai sempre ao dos genitores.

Até a edição da Lei 13.058/2014, o juiz deveria obedecer, critérios objetivos estabelecidos no art. 1.582, §2°, I a III do CC, que eram: “I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação”.Contudo, com a edição da referida lei, passou-se em tese, a optar-se obrigatoriamente pelo uso da guarda compartilhada, ficando a guarda em apreço, reservada a consenso do ex-casal ou a imposição do juiz (art. 1.584, I e II), ficado inclusive, afastada, qualquer interpretação no sentido de quem teria melhor condição financeira para deter a guarda.

5.6.Guarda alternada

Não possui previsão expressa em nosso ordenamento jurídico, e é duramente criticada, tanto na doutrina quanto na jurisprudência[11]. Conforme seu próprio nome trata-se da alternância da moradia e guarda da criança, conforme preestabelecido em decisão judicial, seja por período de um ano, um mês, uma semana, desde que o período da alternância seja igual entre os cônjuges.

Nesta modalidade, o genitor que estiver com a posse do menor, no tempo que preestabelecido, irá exercer, de forma exclusiva, os direitos e deveres referentes ao menor[12].

A vantagem obtida pelo presente instituto é que os pais usufruíram de maior período com o menor, e este, em contrapartida, manterá maior convivência com ambos os genitores, mesmo que isso se de, de forma alternada.

O importante a frisar a respeito do instituto em apreço é que decisões reconhecem que ele preserva o melhor interesse do menor, e com isso, não há o porquê indeferi-las.

5.7.Aninhamento ou nidação

No instituto em apreço, assim como na guarda alternada ocorre um revezamento entre os pais de quem detém a guarda, contudo, de forma diversa do referido. Nesta modalidade, durante a alternância da guarda é os pais que mudam de residência, permanecendo a criança em uma residência diversa deles, porém fixa.

É raramente solicitada e deferida, devido ao alto custo para se manter 03 residências – do pai, da mãe e do menor –, além de trazer a mesma instabilidade criticada pela jurisprudência e doutrina da guarda alternada, uma vez que causa stress a criança em decorrência da ansiedade, pela troca de pais. Há de se ressaltar que o presente instituto não possui previsão legal, contudo, fundamenta-se no princípio do melhor interesse da criança ou adolescente.

Sobre esta modalidade de guarda, Flávio Tartuce explica:

“Guarda da nidação ou aninhamento: conforme explicam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, trata-se de modalidade comum em Países europeus, presente quando os filhos permanecem no mesmo domicílio em que vivia o casal dissolvido, revezando os pais em sua companhia.A expressão aninhamento tem relação com a figura do ninho, qual seja o local de residência dos filhos. Além da falta de previsão legal, tal forma de guarda encontra resistências econômicas, eis que os pais manterão, além do ninho, as suas residências próprias.” (TARTUCE: 2015)

5.8.Guarda compartilhada

Como o tema central deste trabalho é a guarda compartilhada, neste subtítulo apenas passaremosdando uma breve explicação, complementando assim as espécies de guardas possíveis em situações de dissoluções de casamento ou sociedade conjugal, sendo que, em momento oportuno, complementaremos o estudo de forma mais minuciosa e completa.

Posto isso, cabe dizer que, o instituto da guarda compartilhada, em que se pese, trata-se de um novo conceito para tentar pelo menos em parte, minimizar as consequências negativas sofridas pelos filhos menores, durante a dissolução do casamento ou da sociedade conjugal. Foi inserida no ordenamento jurídico pátrio através da Lei 11.698/08, que editou o artigo 1.583 e 1.584 no Código Civil e, recentemente, alterados novamente pela Lei 13.058/2014.

Na presente modalidade, a guarda jurídica do menor é mantida a ambos os genitores, sendo a residência fixada a um destes. Portanto, podemos dizer da existência de duas espécies de guardas distintas, a jurídica, que confere plenos poderes a ambos, para decidirem sobre tudo aquilo atinente à educação, religião, criação, lazer, etc., e a guarda material, cujo qual, é conferida a somente um dos genitores, que será aquele que residirá com o filho menor.

6. Alienação parental

Conforme disposto no art. 2º da Lei 12.318/2010, conceitua-se como alienação parental:

“Art. 2º – Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este[13].”

Ante exposto no conceito, podemos dizer tratar-se de conduta extremamente reprovável pelo ordenamento jurídico brasileiro, onde, o sujeito praticante da conduta em demonstração da mais absoluta despreocupação com o bem estar da criança ou adolescente, uma vez que este já se encontra em um momento delicado de sua vida – separação dos pais –, visa única e exclusivamente, paulatinamente através do tempo, minar e enfraquecer o elo afetivo entre a criança ou adolescente com seu outro genitor.

A Lei da Alienação Parental dispõe ainda, um rol exemplificativo de situações que configurarão o ato no parágrafo único do art. 2º, são eles: I- Realizar campanha para a desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II- Dificultar o exercício da autoridade parental; III- Dificultar o contato da criançaou adolescente com o genitor; IV- Dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; V- Omitir deliberadamente a genitor informação pessoas relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI- Apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; e VII- Mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

A questão da alienação parental toca diretamente o poder familiar ou a autoridade parental, como muitos preferem. Não de forma rara, durante a separação os filhos são feitos de joguetes. (VENOSA; 2013; p. 331). Neste jogo de manipulações, para lograr o seu intento, o guardião dificulta as visitas e cria toda forma de empecilho para que elas não ocorram, podendo alegar que: que o filho esta doente ou com outro compromisso, leva-o para viajar em período que deveria estar com o outro genitor, entre outras formas, objetivando unicamente, a manipulação do filho, para que este passe a desgostar ou odiar o outro genitor.

Presente as figuras exemplificadas acima, caberá ao juiz, de oficio ou a requerimento, em ação autônoma ou incidentalmente, com a participação do Ministério Público, tomar as medidas urgentes – em decorrência do que a conduta visa destruir – conforme o caso concreto, no sentido de garantir a higidez psicológica do menor (VENOSA; 2013; p. 333).

Ademais, conforme leciona Caetano Lagrasta em citação feita por Caio Mario Pereira: “Apunição deve ser exemplar e de aplicação imediata,assim que o magistrado perceber a elaboração de alienação ou o encaminhamento à respectiva síndrome”.

Assim como o rol de condutas, que foram exemplificados, a Lei da Alienação Parental, também expos um rol igualmente exemplificativo de medidas cabíveis a fim de inibir ou atenuar os efeitos desse desvio de conduta (art. 6º), conforme a gravidade da situação concreta: I- Declarar a ocorrência de alienação e advertir o alienador; II- Ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; III- estipular multa ao alienador; IV- determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; V- Determinar a alteração da guarda para a compartilhada ou a sua inversão; VI- Determinar a fixação cautelar do domicilio da criança ou adolescente; e VII- Declarar a suspensão da autoridade parental.

Conforme já dito inicialmente, trata-se de conduta extremamente reprovável, que deve ser evitada e combatida, pois é inadmissível permitir a utilização da criança ou adolescente como objeto ou ferramenta principal do ódio e vingança. A reprovabilidade da conduta é expressa no texto da lei, uma vez que uma das consequências é a suspensão da autoridade parental.

7. Guarda compartilhada

O estudo aprofundado do tema justifica-se na própria realidade social e judiciária, fundamentada na necessidade de garantir o melhor interesse do menor, bem como a igualdade entre os genitores nas obrigações e deveres para com os filhos[14].

7.1. Origem

Podemos dizer que a origem da guarda compartilhada deu-se com uma decisão na década de 60 na Inglaterra, sob o título de joint custody (guarda conjunta)[15]. De forma inovadora, os Tribunais ingleses privilegiaram o maior interesse da criança e firmaram a igualdade do poder parental.

Os Tribunais entendiam que a decisão em favor da guarda exclusiva era injusta, assim com o intuito de diminuir os efeitos negativos desta, além de possibilitar novamente ao pai, a oportunidade de dirigir conjuntamente com a mãe a vida dos filhos menores de 18 anos, passaram a deferir o exercício da guarda a ambos.

A partir daí, as decisões dos Tribunais ingleses passaram a repercutir em outros países, tais como França e Canadá. Na França, a guarda compartilhada surgiu em 1976, sendo prontamente assimilada pela jurisprudência local, com o propósito de minorar injustiças provocadas pela guarda exclusiva. Já no Canadá, no início da década de 70, a guarda compartilhada começa a ganhar jurisprudências nas províncias canadenses da Commom Law, espalhando-se a partir daí por toda a América do Norte[16].

No Brasil, a guarda compartilhada foi introduzida em nosso ordenamento jurídico com a Lei 11.698/2008, alterando os artigos 1.583 e 1.584, do Código Civil, normatizado a guarda unilateral e compartilhada, garantindo com maior amplitude o direito do filho menor ao convívio familiar. Sucessivamente, houve nova alteração, agora por meio da Lei 13.058/2014, denominada Lei da Guarda Compartilhada Obrigatória, que mudando o e acrescendo ordens aos artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634.

7.2. Princípio do melhor interesse da criança e adoslescente

O presente postulado roga que, toda criança e adolescente devem ter os seus interesses tratados com absoluta prioridade pelo Estado, pela sociedade e pela família (art. 227, caput, CF/88), tanto na elaboração quanto na aplicação dos direitos que lhe digam respeito.

Segundo Paulo Lobo “o pátrio poder existia em função do pai; já o poder familiar existe em função e no interesse do filho”. (LOBO: 2011: p. 75)

Na antiga concepção do Código Civil, com o pátrio poder, em caso de separação dos pais, o interesse do filho era secundário ou até mesmo irrelevante, hoje, podemos afirmar que toda e qualquer decisão tomada pelo juiz ou ate mesmo pelos pais, quando a separação for consensual, deve ser irremediavelmente ser observado, aquilo que for melhor e menos nocivo e estressante para o filho menor.

Nesse sentido Fábio Ulhoa Coelho, versa da seguinte forma:

“A maior preocupação do casal, do juiz e da própria sociedade, quando o vínculo conjugal se desfaz, volta-se para os filhos menores. Eles são os emocionalmente mais vulneráveis aos percalços do processo de divórcio. Envoltos pelas dificuldades inerentes à superação do complexo de Édipo, meninos e meninas fantasiam muitas vezes que têm a inteira culpa pelo desfazimento do vínculo matrimonial dos pais. Por instinto natural, por outro lado, têm a percepção de que dependem do amparo paterno e materno para o seu desenvolvimento e temem acerca de seu próprio bem-estar. Ficam inseguros com o divórcio e, mais que nunca, precisam de atenção e consideração. Para bem cumprir suas obrigações de pais, os que se divorciam devem ser sensíveis ao extremo com as nuanças da situação a que a dissolução da sociedade conjugal leva os seus filhos menores. Mesmo se são já adolescentes, a sensibilidade dos pais não pode ser menor. O divórcio costuma ser estressante para toda a família” (COELHO: 2012).

Para Paulo Lobo, o pressuposto do presente princípio é:

“O princípio parte da concepção de ser a criança e o adolescente como sujeitos de direitos, como pessoas em condição peculiar de desenvolvimento, e não como mero objeto de intervenção jurídica e social quando em situação irregular, como ocorria com a legislação anterior sobre os “menores”. Nele se reconhece o valor intrínseco e prospectivo das futuras gerações, como exigência ética de realização de vida digna para todos” (LOBO; 2011: p. 75).

7.3. Vantagens da guarda compartilhada

Inúmeras são as vantagens apontadas por especialistas à aplicação da guarda compartilhada, uma vez que tanto pais quanto filhos, continuarão usufruindo do convívio familiar mesmo após a separação do casal.

A principal vantagem galgada é a manutenção da vida cotidiana dos filhos, após a separação ou divórcio dos pais, não exigindo-se mais deles, o duro fardo de optarem por qual genitor prefere.

Nesse sentido, Silvio Salvo Venosa diz:

“Não resta duvidas que a guarda compartilhada representa um meio de manter os laços entre pais e filhos, tão importantes no desenvolvimento e formação de crianças e adolescentes. Essa forma de guarda traduz também outra faceta do direito de visita, que poderá ficar elástico quando acordada a guarda conjunta ou compartilhada.” (VENOSA: 2013: p. 188)

A guarda compartilhada é a clara manifestação do legislador em garantir em suma, o princípio do maior interesse da criança, pois a participação comum dos genitores tende, de um lado, a diminuir eventuais duvidas e hostilidades que normalmente acompanham a separação do casal, favorecendo a criança, na medida em que ambos os genitores continuam envolvidos com o destino da prole[17]. Para Paulo Lobo, a guarda compartilhada torna “desnecessários a guarda exclusiva e o direito de visita, geradores de ‘pais-de-fins-de-semana’ ou de ‘mães-de-feriados’, que privam os filhos de suas presenças cotidianas”. (LOBO: 2011: p. 199)

Assim como já dito anteriormente, o maior ganho com a guarda compartilhada é a manutenção da convivência familiar entre pai, mãe e filhos, pois filhos são reflexos dos pais, assim fala professor Augusto Cury:

“(…)Bons filhos conhecem o prefácio da história dos seus pais. Filhos brilhantes vão muito mais longe, conhecem os capítulos mais importantes das suas vidas.Bons jovens se preparam para o sucesso. Jovens brilhantes se preparam para as derrotas. Eles sabem que a vida é um contrato de risco e que não há caminhos sem acidentes.Bons jovens têm sonhos ou disciplina. Jovens brilhantes têm sonhos e disciplina. Pois sonhos sem disciplina produzem pessoas frustradas, que nunca transformam seus sonhos em realidade, e disciplina sem sonhos produz servos, pessoas que executam ordens, que fazem tudo automaticamente e sem pensar[18].” 

Agora com relação aos pais, conviver diariamente com os filhos, consequentemente vai apresentar uma forma mais realista das necessidades dos filhos, trazendo o genitor não detentor da guarda material, mais próximo das dificuldades encontradas pelo guardião para educar o filho sozinho. Pode-se dizer ainda que tomando as decisões e assumindo as responsabilidades conjuntamente, vai diminuir os conflitos entre ex-cônjuges ou ex-companheiros, como também os sentimentos de culpa de um dos genitores por não cuidar de seus filhos, e tendo um contato mais frequente vai ajudar a atender os melhores interesse morais e materiais da criança.

Outra vantagem que pode ser observada na guarda compartilhada é a divisão de encargos decorrentes do poder de família, diminuindo a sobrecarga que por ora era exclusiva de um dos genitores na guarda unilateral. Igualmente, ocorre que, uma vez ambos os genitores detentores da guarda jurídica do menor, a responsabilidade civil por danos causados pelo menor, será suportada por eles, não somente por um, como é o caso da guarda unilateral.

Ademais, já finalizando o capítulo, podemos incluir no rol de vantagens do instituto, a tendência a reduzir a angústia sentida pelo menor no que se refere à relação com o genitor que não detém a guarda, além de facilitar a inclusão desse menor no novo núcleo familiar que seus pais irão formar. Toda criança necessita e tem o direito de conviver com seus pais, sejam eles casados, conviventes ou separados. Tal necessidade é reconhecida tanto no ramo da psicologia como um senso comum, como no direito, tanto é, que trata-se de direito garantido expressamente no texto da Constituição Federal.

7.4. Desvantagens da guarda compartilhada

A principal desvantagem a aplicação da guarda compartilhada, esta intimamente ligada à inobservância daquilo que a doutrina aponta como fator indispensável para que o juiz aplique-a, isto é, a harmonia entre os guardiões.

A ausência de um bom relacionamento após o desfazimento da relação conjugal pode acarretar sérias consequências para o menor, sendo a principal, denominada de alienação parental – já estudada no item 7 –onde o menor, nada mais é, que um objeto aos olhos do detentor da guarda, que servirá para satisfazer sua vontade nefasta de vingar-se do ex-cônjuge ou ex-companheiro pela ruptura do casal. Doutrinariamente, em circunstancias como tais, o juiz deve optar pela guarda exclusiva ou unilateral, evitando assim, danos psicossociais maiores a criança ou adolescente.

A guarda compartilhada, ao contrario do disposto no § 2º do art. 1.584, não deve ser aplicada como solução ao desentendimento ou desacordo dos pais, uma vez que sua primazia é o bem estar e o melhor interesse do menor, o simples cumprimento da ordem legal, sem a realização de um estudo social adequado, traria consequências severas a este que, de certo modo, é o que mais sofre com o findar da relação entre os pais.

Podemos definir ainda como desvantagem, o fato que a guarda compartilhada exija dos pais, a manutenção de diálogos civilizados, isto é, sem brigas ou trocas de ofensas, onde com o passar do tempo, vendo isso à criança pode nutrir intrinsecamente um sentimento de reconciliação dos pais, frustrando-se ainda mais.

Em suma, esta modalidade de guarda, servirá a seus propósitos, quando os pais buscarem em conjunto a satisfação do melhor interesse da criança, colocando-os acima até mesmo de seus próprios interesses, separando o exercício da conjugalidade do exercício da parentalidade.

7.5. Posicionamento do judiciário

Em que se pese, o posicionamento atual do judiciário a favor da guarda compartilhada, pendem majoritariamente os julgamentos de ações quea pleiteiam em casos em que há notória harmonia entre os ex-cônjuges ou ex-companheiros, uma vez que o fator indispensável e preponderante para seu deferimento é o absoluto interesse do menor, e para isso, nada é mais sadio para o amadurecimento e formação do indivíduo que a convivência familiar em um ambiente propício. É cediço que em situações de desfazimento de relações conjugais seja a sociedade conjugal, seja o casamento, a criação de rusgas entre os ex-companheiros e ex-cônjuges são comuns, e cabe ao judiciário, analisando caso a caso e através da realização de um estudo social, prover a guarda a ambos ou aquele que melhor satisfazer o interesse do menor.

Acompanhando, e fundamentando o acima exposto segue decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo e Rio Grande do Sul:

“Agravo de Instrumento – processo nº 2089204-02.2015.8.26.0000

Comarca: São Paulo

Agravante: José Leandro Ribeiro Marques

Agravada: Juliana Andrade de Oliveira

Juiz de Direito: Leonardo Aigner Ribeiro Voto nº 8242

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação de regulamentação de guarda e de visitas –  Tutela antecipada –  Guarda compartilhada – Existência de animosidade entre os genitores do menor –  Inviabilidade –  Visitas –  Regime provisório razoável e adequado – Ausência de elementos contrários que apontem para o desacerto da decisão agravada –  Recurso desprovido.

(Relator(a): José Roberto Furquim Cabella; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 01/09/2015; Data de registro: 01/09/2015)[19]

Em seu voto, o relator, Desembargador Dr. José Roberto Furquim Cabella, diz-se como indispensável a provimento de guarda compartilhada:

“Conforme é sabido, a guarda compartilhada significa divisão de tarefas e acompanhamento simultâneo dos pais na formação e PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Agravo de Instrumento nº 2089204-02.2015.8.26.0000 -Voto nº 4 educação dos filhos. Ocorre que a sua fixação pressupõe a perfeita harmonia entre os genitores, exigindo maturidade e consenso, circunstâncias estas que não se evidenciam no caso concreto, haja vista que, conforme afirmou o próprio agravante, a relação entre as partes é bastante conturbada.[20]

No mesmo sentido, temos a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, proferida pelo Desembargador Dr. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves:

“ALTERAÇÃO DE GUARDA, DE VISITAÇÃO E DE ALIMENTOS –GUARDA COMPARTILHADA – LITÍGIO ENTRE OS PAIS –DESCABIMENTO- 1. Não é a conveniência dos pais que deve orientar adefinição da guarda, mas o interesse do filho. 2. A chamada guardacompartilhada não consiste em transformar o filho em objeto, que fica àdisposição de cada genitor por um semestre, mas uma forma harmônicaajustada pelos genitores que permita ao filho desfrutar tanto da companhiapaterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível,mas sem que o filho perca seus referentes de moradia.Para que a guardacompartilhada seja possível e proveitosa para o filho, é imprescindívelque exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelorespeito, onde não existem disputas nem conflitos. 3. Quando o litígio éuma constante a guarda compartilhada é descabida(TJRS – AC70005760673 – 7ª C. Civ. – Rel. Des. Sérgio Fernando de VasconcellosChaves – DOERS 26.03.2003). (grifo nosso)[21].”

Exposto a decisão acima, seguimos agora com decisão que dá provimento a pedido de modificação de guarda, saindo da guarda unilateral, para a compartilhada.

“Apelação n°: 0006638.51.2012.8.26.0318

Apelante: M. dos S. S.

Apelado: J. D. B. da S.

Comarca: Leme

Juiz: Márcio Mendes Picolo

1ª Instância: 0006638.51.2012.8.26.0318 Voto nº 9869

EMENTA. Ação de modificação de guarda. Guarda unilateral atribuída ao genitor. Histórico favorável à aplicação da guarda compartilhada, ante o bom relacionamento entre os genitores e aptidão de ambos para exercê-la. A guarda compartilhada permite a fixação do domicílio do menor (in casu, mantido com o genitor) e torna a convivência mais livre, mas não impede a orientação quanto à responsabilidade alimentar e ao regime de visitas, sempre prestigiando a maior convivência de ambos os genitores com os filhos e destes com todos os seus parentes. Entendimento do art. 1584, do CC. Sentença reformada. Sucumbência. Recurso provido, com determinação.”

Em seu voto, o relator, Desembargador Dr. Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho, expõe que o que havia motivado a decisão em favor da guarda unilateral em prol do genitor, já estava afastado, e ambos demonstravam o necessário para o desenvolvimento sadio da menor. Segue trecho do voto:

“Estudo social de fl. 100/106 e avaliação psicológica e até mesmo a forma com que se as partes se conduziram no decorrer do processo demonstram que ambos dispensam os cuidados adequados è filha e possuem condições de proporcionar a ela um desenvolvimento equilibrado; aqui, a ausência de sérios conflitos permite verificar que a guarda unilateral estipulada com ao pai em primeiro grau pode evoluir e ganhar os contornos de guarda compartilhada.

Isso porque o único obstáculo à genitora para a guarda da filha deu-se em relação à moradia, local em que familiares faziam uso da prostituição e de drogas. A autora afirma ter se mudado de tal imóvel, passando a morar com o atual companheiro, restando superado o impedimento à guarda compartilhada.”

O que pode ser visto com os posicionamentos acima elencados, é que existe certa resistência no judiciário em aplicar o §2º do artigo 1.584 do Código Civil, que diz: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor”.Com isso, fica claro, que o fator chave para deferimento da guarda compartilhada é a harmonia na relação entre os ex-cônjuges e ex-companheiros, após a ruptura da relação.

Entretanto, Flávio Tartuce, alerta sobre o posicionamento do STJ a respeito da imposição pelo juiz da guarda compartilhada, mesmo sem o necessário consenso entre os genitores.

“Civil e processual civil. Recurso especial. Direito civil e processual civil. Família. Guarda compartilhada. Consenso. Necessidade. Alternância de residência do menor. Possibilidade. 1. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do poder familiar que existe para a proteção da prole. 5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta – sempre que possível – como sua efetiva expressão. 7. Recurso especial provido (STJ, REsp 1.428.596, 3.ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 03.06.2014).”

“Guarda compartilhada. Alternância. Residência. Menor. A guarda compartilhada (art. 1.583, § 1.º, do CC/2002) busca a proteção plena do interesse dos filhos, sendo o ideal buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico do duplo referencial. Mesmo na ausência de consenso do antigo casal, o melhor interesse do menor dita à aplicação da guarda compartilhada. Se assim não fosse, a ausência de consenso, que poderia inviabilizar a guarda compartilhada, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente porque contraria a finalidade do poder familiar, que existe para proteção da prole. A drástica fórmula de imposição judicial das atribuições de cada um dos pais e do período de convivência da criança sob a guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal letra morta. A custódia física conjunta é o ideal buscado na fixação da guarda compartilhada porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência das fontes bifrontais de exercício do poder familiar. A guarda compartilhada com o exercício conjunto da custódia física é processo integrativo, que dá à criança a possibilidade de conviver com ambos os pais, ao mesmo tempo em que preconiza a interação deles no processo de criação (STJ, REsp 1.251.000/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23.08.2011, publicação no seu Informativo n. 481).”

Posto isso, passamos agora a analisar o posicionamento doutrinário a respeito do instituto e de decisões do judiciário.

7.6. Posicionamento doutrinário

Iniciaremos o presente subtítulo, com um breve comentário do professor Flávio Tartuce a respeito do posicionamento do STJ, exposto no anteriormente (item 9.5).

“Com o devido respeito, este autor já criticava as últimas decisões nos casos em que não há a citada harmonia mínima entre os guardiões, pois o compartilhamento em casos tais pode aumentar os conflitos e gerar situações de maiores prejuízos ao filho, inclusive em decorrência de alienações parentais praticadas por ambos os guardiões. Por isso é que a mediação e a orientação psicológica são instrumentos fundamentais, devendo sempre entrar em cena para a aproximação dos genitores, ex-cônjuges ou ex-companheiros. Esclareça-se, na linha do exposto por Fernanda Tartuce, que a medição não visa pura e simplesmente o acordo, mas sim a atingir os interesses e as necessidades das partes envolvidas, estimulando a aproximação e o diálogo entre as partes.Em tais aspectos a mediação diferencia-se da conciliação.” (TARTUCE: 2015)

O que podemos ver ao logo do capítulo em sua obra[22], é que o presente doutrinador, tece duras críticas às alterações emanadas da Lei 13.058/2014, onde o ele comenta que o legislador de certo modo, confunde o presente instituto ao da guarda alternada, fazendo alusão à nova redação do §2º do art. 1.583 do Código Civil.

“Com o devido respeito ao pensamento contrário, a este autor a novel legislação traz dois problemas. De início, quando há menção a uma custódia física dividida, parece tratar de guardaalternada e não de guarda compartilhada, conforme classificação que ainda será exposta. Em complemento, os critérios que constavam da lei sem a alteração eram salutares, havendo um retrocesso na sua retirada, na opinião deste autor.” (TARTUCE; 2015)

No ponto acima exposto, o referido doutrinador, critica em especial, a revogação dos incisos do §2° do art. 1.583, que definiam os critérios objetivos para escolha do guardião caso fosse necessário à imposição da guarda unilateral, uma vez não presente os requisitos a aplicação da guarda compartilhada. Já em momento posterior, citou a crítica do professor José Fernando Simão, que igualmente versa sobre a confusão causada pelo legislador, ao até então, Projeto de Lei 117/2013, contudo, de forma mais concisa e enérgica:

“(…)‘este dispositivo é absolutamente nefasto ao menor e ao adolescente. Preconiza ele a dupla residência do menor em contrariedade às orientações de todos os especialistas da área da psicanálise. Convívio com ambos os pais, algo saudável e necessário ao menor, não significa, como faz crer o dispositivo, que o menor passa a ter duas casas, dormindo às segundas e quartas na casa do pai e terças e quintas na casa da mãe. Essa orientação é de guarda alternada e não compartilhada. A criança sofre, nessa hipótese, o drama do duplo referencial criando desordem em sua vida. Não se pode imaginar que compartilhar a guarda significa que nas duas primeiras semanas do mês a criança dorme na casa paterna e nas duas últimas dorme na casa materna. Compartilhar a guarda significa exclusivamente que a criança terá convívio mais intenso com seu pai (que normalmente fica sem a guarda unilateral) e não apenas nas visitas ocorridas a cada 15 dias nos fins de semana. Assim, o pai deverá levar seu filho à escola durante a semana, poderá com ele almoçar ou jantar em dias específicos, poderá estar com ele em certas manhãs ou tardes para acompanhar seus deveres escolares. Note-se que há por traz da norma projetada uma grande confusão. Não é pelo fato de a guarda ser unilateral que as decisões referentes aos filhos passam a ser exclusivas daquele que detém a guarda. Decisão sobre escola em que estuda o filho, religião, tratamento médico entre outras já é sempre foi decisão conjunta, de ambos os pais, pois decorre do poder familiar. Não é a guarda compartilhada que resolve essa questão que, aliás, nenhuma relaçãotem com a posse física e companhia dos filhos’.As conclusões do texto do jurista são as mesmas do presente autor.”(TARTUCE: 2015)

Diante da recenticidade da Lei 13.058/2014, pouco se encontra a cerca do tema, contudo, ao longo do estudo, podemos observar que majoritariamente a doutrina civilista, tende a defender como principal pressuposto para utilização do instituto da guarda compartilhada, a harmonia entre os genitores após a ruptura da relação familiar.Seguem nessa linha de pensamento os seguintes doutrinadores:

Silvio Salvo Venosa:

“A guarda compartilhada é possível quando os genitores residirem na mesma cidade, possuindo relação de respeito, cordialidade e maturidade. Há que preponderar sempre o interesse do filho” (VENOSA: 2013: p. 188);

Flávio Tartuce:

“(…) este autor acreditaser necessária certa harmonia entre os cônjuges, uma convivência pacífica mínima, pois, caso contrário, será totalmente inviável a sua efetivação, inclusive pela existência de prejuízos à formação do filho, pelo clima de guerra existente entre os genitores.” (TARTUCE: 2015);

Paulo Lobo:

“A guarda compartilhada é caracterizada pela manutenção responsável e solidária dos direitos-deveres inerentes ao poder familiar, minimizando-se os efeitos da separação dos pais. Ela incita o diálogo, ainda que cada genitor tenha constituído nova vida familiar. Assim, preferencialmente, os pais permanecem com as mesmas divisões de tarefas que mantinham quando conviviam, acompanhando conjuntamente a formação e o desenvolvimento do filho.” (LOBO: 2011: p. 200); e

Carlos Roberto Gonçalves:

“Com razão, obtempera Ana Carolina Silveira Akel: ‘Parece-nos uma árdua tarefa e, na prática, um tanto duvidoso que a guarda compartilhada possa ser fixada quando o casal não acorde a esse respeito. Ainda que vise atender ao melhor interesse da criança, o exercício conjunto somente haverá quando os genitores concordarem e entenderem seus benefícios; caso contrário, restaria inócuo’” (GONÇALVES: 2012).

7.7. Dos alimentos

É errônea a ideia de que durante a guarda compartilhada não mais subsiste a obrigação de pagamento da pensão alimentícia. Muito embora as decisões a respeito dos filhos sejam tomadas por ambos os pais, a guarda, evidentemente, fica com apenas um deles. Assim, àquele que não ficou com a guarda cabe à obrigação de ajudar financeiramente.

Nesse sentido o Professor Waldyr Grisard Filho, em entrevista ao Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM –, tece a seguinte explicação sobre o fato em apreço:

“A guarda compartilhada não dispensa, não faz desaparecer nem cessar  a obrigação alimentar. Tal obrigação decorre do dever constitucional de assistência, criação e educação dos filhos menores de idade. A desunião dos pais põe termo aos deveres conjugais da coabitação, da fidelidade e do regime de bens, somente, não porém aos deveres decorrentes  do exercício do poder familiar. Esses deveres, obrigações dos pais em relação aos filhos comuns,  não se modificam ou se alteram com a separação dos genitores, nem mesmo com a nova união que venham a experimentar. Para a manutenção dos filhos, independentemente de permanecerem juntos ou não, ambos devem contribuir na proporção de seus haveres e recursos, como lhes impõe o artigo 1.703 do Código Civil. O critério fundamental é o atinente ao princípio do melhor interesse da criança ou do adolescente e a concreção desse princípio é alcançada com a participação conjunta e igualitária dos pais na formação dos filhos comuns. Portanto, é equivocada a idéia de que a obrigação de sustento, guarda e educação dos filhos menores de idade  deixa de existir na guarda compartilhada, pois a responsabilidade parental não se esvazia. Por isso, não há dispensa ou exoneração da obrigação alimentar.” (GRISARD FILHO: 2013)

Na guarda compartilhada pode inexistir fixação de valor a título de alimentos, cabendo aos pais dividir os encargos de criação e educação dos filhos comuns na proporção de seus recursos. Não se trata, portanto, deuma mera divisão meio-a-meio,o que ocorre, ou pode ocorrer, é uma flexibilização das responsabilidades por esses encargos, pois, independentemente do modelo de guarda aplicado ao caso concreto, sempre existirá o dever de sustento em nome e por conta do exercício do poder familiar.

Com a existência de uma efetiva participação dos pais nos cuidados aos filhos menores, até poderia ocorrer uma redução no valor da verba alimentar antes fixada e imposta a somente um dos genitores. Podendo ainda, haver uma fixação mínima para enfrentamento de despesas eventuais, imprevistas[23].

Acompanhando este entendimento, a Desembargadora Dra. Liselena Schifino Robles Ribeiro, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, apontou que a guarda compartilhada não é motivo suficiente, por si só, para impedir a fixação de pensão alimentícia provisória. Porém, em circunstancias em que ambos os genitores possuem atividade laborativa, e concomitantemente inexistir gastos extraordinários, cabe aos dois arcar com as despesas.

“AGRAVO. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. AÇÃO AÇÃO DE ALIMENTOS. GUARDA COMPARTILHADA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. Não obstante a fixação de alimentos não seja incompatível com o estabelecimento da guarda compartilhada, no caso, exercendo ambos os genitores atividade laborativa, e não sendo extraordinários os gastos da filha, cabe a ambos os genitores arcar com as despesas da menina no período em que a infante se encontra sob seus cuidados. RECURSO DESPROVIDO. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo Nº 70062253836, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 29/10/2014)”

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA. GUARDACOMPARTILHADA. ALIMENTOS. Não obstante a fixação de alimentos não seja incompatível com o estabelecimento da guarda compartilhada, no caso, exercendo ambos os genitores atividade laborativa, e não sendo extraordinários os gastos da filha, cabe a ambos os genitores arcar com as despesas da menina no período em que a infante se encontra sob seus cuidados. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70065711848, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 26/08/2015).”

Entretanto, todas as situações devem ser analisadas com o devido respeito à singularidade que cada lide possui, não afastando jamais, as garantias fundamentais garantidas pela Constituição, dessarte, em observância destes, decidiu de forma diversa em outra demanda.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA COMPARTILHADA. RESIDÊNCIA HABITUAL MATERNA E REGIME DE CONVIVÊNCIA PATERNO-FILIAL. ALIMENTOS. MAJORAÇÃO. CABIMENTO. I – A redação atual do artigo 1.584, § 2º Código Civil (introduzido pela Lei 13.058/14) dispõe que a guarda compartilhada é a regra há ser aplicada, mesmo em caso de dissenso entre o casal, somente não se aplicando na hipótese de inaptidão por um dos genitores ao exercício do poder familiar ou quando algum dos pais expressamente declarar o desinteresse em exercer a guarda. Caso em que a guarda compartilhada vai regulamentada, com fixação da residência habitual materna e regime de convivência paterno-filial. II – Adequado o redimensionamento dos alimentos à filha adolescente, até por questão de isonomia entre os filhos. RECURSO PROVIDO EM PARTE. (Agravo de Instrumento Nº 70066203423, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 21/08/2015).”

Portanto, ainda que um dos genitores, que não possuía a guarda da criança, faça um pedido de guarda compartilhada ao juiz, e este revisando a decisão anterior a conceda, o pagamento da pensão alimentícia subsistirá. Pois a mudança da guarda unilateral para a guarda compartilhada trará consequências/benefícios para a criança e para o adolescente, o que não se confundem com a desobrigação financeira.

Considerações finais

Diante o exposto é dispensável dizer que dentre os ramos do direito civil, o direito de família é o que encontramos de forma mais acentuada a presença da valoração a dignidade da pessoa humana, principalmente no que tange as consequências da dissolução da sociedade conjugal ou casamento, quando houver criança ou adolescente envolvido.

Destarte, podemos dizer que éimprescindível para a vida de todo ser humanos o convívio familiar, pois dele nasce valores, que futuramente se tornarão pilastras indispensáveis para a formação do caráter ético, moral e social do indivíduo. Atento a tais fundamentos, o legislador tratou de garantir – tanto na Constituição quanto das leis infraconstitucionais – com absoluta prioridade o interesse da criança e do adolescente.

O pleno desenvolvimento de uma criança ou adolescente passa obrigatoriamente por um seio familiar adequado e, na tentativa de manter essa convivência familiar entre pais e filhos, adveio ao nosso ordenamento jurídico, o primeiro mecanismo garantidor relacionado ao tema em apreço (Lei 11.698/2008 – Lei da Guarda Compartilhada), que visa de forma inovadora, manter a convivência de ambos os genitores com seus filhos após a dissolução do vinculo conjugal, o que reduziria em tese, drasticamente as consequências nocivas geradas pela separação aos filhos menores.

Em dezembro de 2014, os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634, sofreram alteração em decorrência da Lei 13.058/2014, onde a nosso ver, a mais polêmica e significativa ocorreu no § 2º, do artigo 1.584. Vejamos então, o antes e o depois:

“Art. 1.584 (…) (redação da Lei 11.698/08) §2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. (grifos nossos)

Art. 1.584 (…) (redação da Lei 15.038/2014) §2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor”. (grifos nossos)

A polêmica do referido texto, deu-se com a supressão da locução “sempre que possível” e a inclusão do “será aplicada”, dando assim, um caráter impositivo ao comando legal. Flávio Tartuce, entre outras críticas, rebate a presente mudança,pois entende que ela, de certo modo, afronta o princípio do melhor interesse da criança, jogando por terra, tudo aquilo que a guarda compartilhada preconiza, uma vez que torna obrigatória e compulsória a aplicação da guarda compartilhada. Sem afastar a possibilidade de inconstitucionalidade material da norma, em decorrência da inobservância e princípios constitucionais, tais como, dignidade da pessoa humana e prioridade absoluta do interesse da criança e adolescente, que rodeia o disposto legal[24].

Passado este ponto negativo e, focando naquilo que está intrínseco a guarda compartilhada, podemos dizer que o referido instituto, preza e busca de forma contundente, minimizar as sequelas negativas sempre presentes na dissolução conjugal, corroborando para o crescimento emocional da criança.

Observa-se ainda, que a guarda compartilhada visa reequilibrar as funções parentais, tendo em vista, o princípio constitucional da igualdade entre os cônjuges, permanecendo mesmo após a dissolução conjugal, ambos os genitores responsáveis pela criança ou adolescente.

A guarda compartilhada deixa evidente através da exposição de suas vantagens e desvantagens, ser o modelo ideal nos casos de separação conjugal, isso é claro, após criterioso estudo social, que viabilize sua aplicação, sempre observando, ao que nos parece certo, a indispensável harmonia entre os genitores, para que assim, os dizeres de nossa Carta Maior, no que se refere à prioridade ao interesse da criança e adolescente não torne letra morta.

Referências
ARAUJO, Valéria Maria de Carvalho. Disponível em <http://www.domtotal.com/direito/pagina/detalhe/32974/guarda-e-protecao>. Acessado em 15.10.2015.
BRASIL,Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. D.O.U.  05.10.1988.
BRASIL, Lei 3.071, de 01 de janeiro de 1916, Código Civil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm>. D.O.U.  05.01.1916.
BRASIL, Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e Adolescente – ECA. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. D.O.U.  27.09.1990.
BRASIL, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Código Civil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. D.O.U.  11.01.2002.
BRASIL, Lei 12.318, de 26 de agosto de 2010, Lei da Alienação Parental. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12318.htm>. D.O.U.  31.08.2010.
COELHO, Fábio Ulhoa. Direito Civil, vol. 05 – Familias. (E-book), São Paulo: Ed. Saraiva, 2012.
CURY, Augusto. Disponível em <http://pensador.uol.com.br/os_filhos_sao_o_reflexo_dos_pais/>. Acessado em 22.10.2015.
FÜCHTER, Alessandra. A Guarda Compartilhada como modelo ideal: 2008. Disponível em <https://pt.scribd.com/doc/23275261/29/A-GUARDA-COMPARTILHADA-COMO-MODELO-IDEAL>. Acessado 23.10.2015.
GOMES, Nelci. A pluralidade das entidades familiares: 2014. Disponível em <http://nelcisgomes.jusbrasil.com.br/artigos/113890796/a-pluralidade-das-entidades-familiares>. Acessado 17.10.2015.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil volume 06 – Direito de Família. São Paulo: Ed. Saraiva. 2012.
GRISARD FILHO, Waldyr. Entrevista: A Guarda Compartilhada e Obrigação Alimentar: 2013. Disponível em <http://www.ibdfam.org.br/noticias/5103/entrevista%3A+guarda+compartilhada+e+obriga%C3%A7%C3%A3o+alimentar>. Acessado em 10.11.2015.
LENZA, Pedro.Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo : Ed. Saraiva, 2014.
LOBO, Paulo.Direito Civil – Famílias. São Paulo : Ed. Saraiva, 2011.
MARTINS, Francisco de Oliveira. Alienação Parental e a Guarda Compartilhada: 2012. Disponível em <http://repositorio.ucb.br/jspui/bitstream/10869/1967/1/Francisco%20de%20Oliveira%20Martins.pdf>. Acessado 20.10.2015.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Ed. Atlas, 2014.
MOURA, Elizana Rodrigues de. 2013. Dispónível em <http://elizanarodrigues.jusbrasil.com.br/artigos/111669185/guarda-compartilhada-uma-visao-interdisciplinar-dos-aspectos-positivos-e-negativos> Acessado em 19.10.2015.
NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Comercial. (E-book), São Paulo: Ed. Método, 2014.
OLIVEIRA, Marise Mesquita de. Guarda Compartilhada no Processo Judicial: 2010. Disponível em <https://pt.scribd.com/doc/63511767/13/Aninhamento-ou-Nidacao>. Acessado 20.10.2015.
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil volume V. Rio de Janeiro : Ed. Forense, 2014.
RAMIDOFF, Mario Luiz.Direitos Difusos e Coletivos IV – Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo : Ed. Saraiva, 2012.
REZENDE, Fernando Augusto Chacha de. A inconstitucionalidade material do §2º do artigo 1584 do Código Civil – Guarda compartilhada impositiva no dissenso – Princípios constitucionais vetores da dignidade da pessoa humana, melhor interesse da criança e afetividade: 2014. Disponível em <http://jus.com.br/artigos/34483/inconstitucionalidade-material-do-2-do-artigo-15841-do-codigo-civil-guarda-compartilhada-impositiva-no-dissenso-principios-constitucionais-vetores-da-dignidade-da-pessoa-humana-melhor-interesse-da-crianca-e-afetividade>. Acessado 31.10.2015.
RODRIGUEZ, Samara. 2014. Disponível em <http://samararodriguez.jusbrasil.com.br/artigos/118530834/analise-dos-tipos-de-guarda-existentes-no-direito-brasileiro-e-as-diferencas-entre-a-guarda-compartilhada-e-a-guarda-alternada> Acessado em 16.10.2015.
SILVA, Layane Ramalho Lopes. 2015. Disponível em <http://www.dm.com.br/opiniao/2015/06/uma-breve-analise-sobre-a-teoria-do-desamor.html>. Acessado em 20.10.2015.
TARTUCE, Fávio. Manual de Direito Civil – Volume Único . São Paulo : Ed. Método, 2015.
VENOSA, Sílvio de Salvo.Direito Civil: Direito de Família. São Paulo : Ed. Atlas, 2013.
 
Notas:
[1]Trabalho orientado pelo Prof. Emanuel Motta da Rosa; Professor de Direito Penal da Faculdade Metropolitana de Caieiras.

[2] http://nelcisgomes.jusbrasil.com.br/artigos/113890796/a-pluralidade-das-entidades-familiares;  <Acessado em 17.11.2015>

[3] http://www.dm.com.br/opiniao/2015/06/uma-breve-analise-sobre-a-teoria-do-desamor.html< Acessado em 20.10.2015 >

[4] Expressão que substituiu a ultrapassado pátrio poder dos dispositivos legais brasileiros, através do art. 3º da Lei 12.010 de 03 de agosto de 2009, pois a partir do referido diploma legal, não há que se falar mais em poder paternal, atendendo assim, a ordem legal emanada do art. 226, §5º da Constituição Federal de 1988.

[5] http://repositorio.ucb.br/jspui/bitstream/10869/1967/1/Francisco%20de%20Oliveira%20Martins.pdf; < Acessado em 20.10.2015 >

[6] http://www.domtotal.com/direito/pagina/detalhe/32974/guarda-e-protecao; < Acessado em 15.10.2015 >

[7] https://pt.scribd.com/doc/23275261/29/A-GUARDA-COMPARTILHADA-COMO-MODELO-IDEAL; < Acessado em, 23.10.2015 >

[8] https://pt.scribd.com/doc/23275261/29/A-GUARDA-COMPARTILHADA-COMO-MODELO-IDEAL; < Acessado em, 23.10.2015 >

[9] http://www.domtotal.com/direito/pagina/detalhe/32974/guarda-e-protecao; < Acessado em 15.10.2015 >

[10] https://pt.scribd.com/doc/23275261/29/A-GUARDA-COMPARTILHADA-COMO-MODELO-IDEAL; < Acessado em, 23.10.2015 >

[11] http://samararodriguez.jusbrasil.com.br/artigos/118530834/analise-dos-tipos-de-guarda-existentes-no-direito-brasileiro-e-as-diferencas-entre-a-guarda-compartilhada-e-a-guarda-alternada ; < Acessado em 16.10.2015 >

[12] https://pt.scribd.com/doc/23275261/29/A-GUARDA-COMPARTILHADA-COMO-MODELO-IDEAL;  < Acessado em 23.10.2015 >

[13] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12318.htm; <Acessado em 28.10.2015>

[14] http://repositorio.ucb.br/jspui/bitstream/10869/1967/1/Francisco%20de%20Oliveira%20Martins.pdf; <Acessado em 20.10.2015>

[15]Idem.

[16] http://elizanarodrigues.jusbrasil.com.br/artigos/111669185/guarda-compartilhada-uma-visao-interdisciplinar-dos-aspectos-positivos-e-negativos; < Acessado em 19.10.2015 >

[17] https://pt.scribd.com/doc/23275261/29/A-GUARDA-COMPARTILHADA-COMO-MODELO-IDEAL#page=30< Acessado em 23.10.2015 >

[18] http://pensador.uol.com.br/os_filhos_sao_o_reflexo_dos_pais/; < Acessado em 22.10.2015 >

[19] https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=8766078&cdForo=0; < Acessado em 29.10.2015 >

[20] Idem

[21] http://www.tjrs.jus.br/busca/search?q=70005760673&proxystylesheet=tjrs_index&client=tjrs_index& filter=0&getfields=*&aba=juris&entsp=a__politica-site&wc=200&wc_mc=1&oe=UTF-8&ie=UTF-8&ud =1&lr=lang_pt&sort=date%3AD%3AS%3Ad1&as_qj=acord%C3%A3o+366203&site=ementario&as_epq=&as_oq=&as_eq=&partialfields=%28s%3Acivel%29&as_q=+#main_res_juris; < Acessado em 29.10.2015 >

[22] Capítulo 8.3.8.2.6 – O problema da guarda na dissolução do casamento. Análise atualizada com a EC 66/2010 com a Lei da Guarda Compartilhada Obrigatória (Lei 13.058/2014). Manual de Direito Civil – Volume Único – 2015; 5º Ed.; São Paulo; Ed. Método.

[23] http://www.ibdfam.org.br/noticias/5103/entrevista%3A+guarda+compartilhada+e+obriga%C3%A7%C3%A3o+alimentar; < Acessado em 10.11.2015 >

[24] http://jus.com.br/artigos/34483/inconstitucionalidade-material-do-2-do-artigo-15841-do-codigo-civil-guarda-compartilhada-impositiva-no-dissenso-principios-constitucionais-vetores-da-dignidade-da-pessoa-humana-melhor-interesse-da-crianca-e-afetividade ; < Acessado em 31.10.2015 >


Informações Sobre o Autor

Jose Carlos de Moraes Horta

Acadêmico de Direito da Faculdade Metropolitana de Caieiras


Guarda compartilhada

Resumo: O tema da guarda de filhos sempre foi motivo de debate e discussão, seja pela doutrina, como na jurisprudência, especialmente por conta das circunstâncias e consequências advindas da separação ou do divórcio dos pais, principalmente nos dias de hoje. O mundo pós-globalizado acabou por propiciar maior número de rupturas nos relacionamentos, acarretando o surgimento de conflitos nos laços de família e, consequentemente, problemas em relação à guarda de filhos de pais que não mais convivem sob o mesmo teto. Os cônjuges, perante os conflitos, não devem afetar o relacionamento existente entre pai e filho, entre mãe e filho, nem se livrar da obrigação de serem pais. A nossa Carta Magna, em seu art.5°, I, torna homens e mulheres iguais em direitos e obrigações, bem como, em seu art.226, §5°, declara que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Nesse aspecto aparece a guarda compartilhada, como alternativa para o sistema tradicional, em que os pais recebem a incumbência de ficarem com os filhos sob seus cuidados, respeitados os interesses da criança e do adolescente.

Palavras-chave: Guarda; pais; crianças; adolescentes; conflitos; interesse.

Esse conteúdo ajudou você? Está precisando comprar um livro?  Clique AQUI e vá direto para Livraria do Âmbito Jurídico!

Abstract: The theme of custody of children always was cause for debate and discussion, either by the doctrine, as in the case law, especially on account of the circumstances and consequences stemming from the separation or divorce of parents, especially these days. The world pós-globalizado ended up providing the largest number of breaks in relationships, leading to the emergence of conflicts in family ties and, consequently, problems in relation to the custody of children of parents who no longer live under the same roof. The spouses, before the conflicts, should not affect the existing relationship between father and son, between mother and child, or get rid of the obligation to be parents. Our Magna Carta, art. 5°, I, makes men and women equal in rights and obligations, as well as, in his art. 226, § 5°, declares that the rights and duties relating to marital society shall be exercised equally by the man and woman. Shared custody appears in that aspect, as an alternative to the traditional system, in which parents are given the task of staying with the children under their care, respected the interests of children and adolescents.

Keywords: Guard; fathers; children; teenagers; conflicts; interest.

1. INTRODUÇÃO

A guarda compartilhada é uma das mais importantes possibilidades de evolução das relações familiares que se estabelecem após o divórcio.  É fazer com que após a ruptura da relação conjugal, os pais tenham condições mínimas para desempenharem suas funções paternas, sem que haja a distância entre pais e os filhos.

A Normatização desse instituto, com advento da Lei nº 11.698/08, de 13 de junho de 2008, constitui um grande passo do direito civil brasileiro, visto que, esse modelo já é utilizado em vários Países que evidencia a proteção e tutela do menor, buscando a supremacia do interesse do menor resguardado pela Constituição Federal.

2. GUARDA COMPARTILHADA

A guarda compartilhada já é utilizada a bastante tempo no direito alienígena, como uma forma de superar as limitações trazidas pelo arcaico sistema de visitas, por possibilitar um melhor nível de relacionamento entre pais e filhos. Passemos, agora, por legislações internacionais que nortearam o desenvolvimento do tema. (GRISARD, 2002, p.120)

Na França, tal idéia surgiu em 1976. O Código Civil Francês estabeleceu com a inovação trazida pela Lei Malhuret, que, após a oitiva dos filhos menores, o juiz deve fixar a autoridade parental (expressão que lá substituiu o termo guarda), de acordo com interesses e necessidades dos filhos e, caso fique estabelecida a guarda única, o magistrado deverá decidir com quem ficarão. Mas, estando o casal de acordo, basta uma declaração conjunta perante o Juiz, para que seja decidido pelo compartilhamento da guarda. (LEITE, 1997, p. 267)

Assim, o artigo 287 com as alterações da Lei de 1987 passou a ter a seguinte redação, in verbis:

“Conforme o interesse das crianças menores, a autoridade parental é exercida quer em comum pelos dois genitores, depois que o juiz colheu suas opiniões, quer por um deles. No caso de exercício em comum da autoridade parental, o juiz indica o genitor na casa de quem as crianças tem sua residência habitual.”

E o art. 373-2, com a nova redação dada pela citada Lei, dispõe, in verbis:

“Se o pai e mãe são divorciados ou separados de corpo, a autoridade parental é exercida quer em comum pelos dois genitores, quer por aquele dentre eles a quem o tribunal confiou à criança, salvo, neste último caso, o direito de visita e do controle do outro.”  

Para o Direito Canadense, a separação dos genitores não deve gerar um sentimento de perda para nenhuma das partes envolvidas, seja mãe, pai, ou filhos. Esta idéia é a pedra de toque para a adoção da guarda compartilhada por este ordenamento, da qual resulta uma presunção de guarda conjunta, como melhor interesse do menor. (GRISARD, 2002, p. 129)

Já no Direito Inglês busca-se distribuir igualmente, entre os genitores, as responsabilidades perante os filhos, cabendo à mãe os cuidados diários com os filhos – care and control – resgatado ao pai o poder de dirigir conjuntamente a vida dos menores – custody. (GRISARD, 2002, p. 123)

Esse conteúdo ajudou você? Está precisando comprar um livro?  Clique AQUI e vá direto para Livraria do Âmbito Jurídico!

Segundo revelaram os estudos do professor Eduardo de Oliveira Leite:

“A manifestação inequívoca desta possibilidade por um Tribunal inglês só ocorreu em 1964, no caso Clissold, que demarca o início de uma tendência que fará escola na jurisprudência inglesa. Em 1972, a Court d’Appel da Inglaterra, na decisão Jussa x Jussa, reconheceu o valor da guarda conjunta, quando os pais estão dispostos a cooperar e, em 1980 a Court d’Appel da Inglaterra denunciou, rigorosamente, a teoria da concentração da autoridade parental nas mãos de um só guardião da criança. No célebre caso Dipper x Dipper, o juiz Ormrod, daquela Corte, promulgou uma sentença que, praticamente, encerrou a atribuição da guarda isolada na história jurídica inglesa”. (LEITE, 1997, p.266).

Mas foi o direito estadunidense que mais se aplicou este estudo, e a maioria de seus estados já adota francamente a guarda compartilhada. Inúmeros juristas americanos estão dedicando-se a pesquisar e discutir uma aplicação cada vez mais uniforme em todo o país. A American Bar Association, entidade representativa dos advogados americanos chegou a criar uma comissão especial para desenvolver estudos sobre a guarda de menores – o Child Custody Committee. (GRISARD, 2002, p. 128)

Segundo observa Waldyr Grisard Filho:

“Com a lei uniforme procura-se evitar os conflitos de competência entre os Estados e promover a cooperação entre os respectivos Tribunais, intervindo o que esteja em melhores condições de decidir sobre a questão da guarda, tomando em consideração, em primeiro lugar, o interesse da criança. Com isso fica garantida a estabilidade do regime adotado e facilitando o cumprimento da sentença.” (GRISAD, 2002, p.127).

Surge a Lei nº 11.698/08, de 13 de junho de 2008.

Com a expressa previsão legal da guarda compartilhada, fica garantido um amplo esquema de convivência, contato e comunicação entre pais e filhos, muito embora um deles não mantenha vida em comum. Cuida-se em direito dos filhos à responsabilidade de ambos os pais em sua criação e educação, por uma adequada e grande aproximação entre pais e filhos, depois da separação do casal conjugal. (GRISARD, 2009, p. 192)

O assunto sobre guarda compartilhada, não diz respeito somente a quem tem filho, mas, se nós bem observarmos, a guarda compartilhada ela interessa propriamente aquelas pessoas que desfazem, desconstroem, as suas relações afetivas, que vivem juntos, coabitam.

Porque, evidentemente, existem outras relações parentais, outras relações de filiação onde a guarda ou o exercício do poder familiar não tem tanta relevância, não tem tanta presença, não tem tanta importância, como acontece nas separações conjugais, nos divórcios, ou então, nas ações de dissoluções de uniões estáveis. São relações, são famílias, são conjuntos familiares, de pessoas que convivem o dia a dia com o seu filho.

Fazendo referência em comparação a outras relações citadas antes de pai e filho, de mãe e filho, que são aquelas famílias conhecidas por todos nós como famílias monoparentais, porque a guarda dos filhos já está desde sempre, e desde sempre foi assim, na guarda, na custódia de um só desses genitores.

Aliás, existem relações onde o surgimento de um filho até não foi desejado. Às vezes namoros são rompidos exatamente porque resultaram numa gravidez.

Falar em guarda compartilhada, pra quem já vira as costas, desde o nascimento do filho ou desde a concessão do seu filho, não quer dizer e não significa absolutamente nada porque evidentemente a esses não interessam a tal da guarda compartilhada.

Interessam aqueles que têm interesses por seus filhos, que vivem o dia a dia, que querem criar os seus filhos e que querem estar participando, como é o propósito da guarda compartilhada, participando da formação, da criação, da educação e do desenvolvimento dos nossos filhos.

As relações jurídicas em direito de família situam-se em três territórios distintos, que se interpretam e se destacam teleologicamente. Ora regulam as relações pessoais entre os cônjuges; ora regulam as relações patrimoniais que surgem e interessam ao grupo familiar; ora regulam as relações assistenciais ou protetivas, que substituem as famílias. (GRISARD, 2009, p. 54)

Mas, por que interessa falar a respeito da guarda compartilhada? Porque, evidentemente, quando esses casais que viviam juntos, que coabitavam, se separam, que estavam do lado dos filhos, que acompanhavam o crescimento, a educação e o desenvolvimento do filho, um deles acaba sendo afastado dessa convivência diuturna.

Expressa a professora Ana Carolina Silveira Akel:

“O Número de rompimentos dos laços familiares, infelizmente, cresce a cada dia. Embora as causas sejam as mais diversas, nota-se que os casais, com intolerância e total impaciência, não conseguem manter a união diante das dificuldades, afrouxando os elos de afetividade.

A frequência em que os vínculos conjugais vêm se rompendo torna a separação um costume na sociedade, não mais causando a perplexidade de outrora e encadeando profundos problemas nas relações paterno-filiais”. (AKEL, 2009, p. 57)

E assim, completa:

“Nesse passo, o poder familiar permanece intacto ao guardião dos filhos, enquanto que o outro toma caráter subsidiário, diante de sua frequência posição de espectador do desenvolvimento da prole”. (AKEL, 2009, p. 58)

E nós sabemos que as regulamentações das visitas é algo que distancia o pai ou a mãe que foi afastada da custódia, da guarda física desse filho. Essas visitas ou a regulamentação desse direito de visitas escasseia a proximidade, a presença do pai ou da mãe que ficou afastada da custódia direta desse filho. Geralmente são os pais que são afastados da guarda direta e imediata dos filhos, e então, buscam uma regulamentação dessas visitas. 

Visitas que são reguladas em média em dois finais de semana, o que vai gerar quatro dias de visitação, mais, normalmente, um dia durante a semana, que não é um dia completo, é um tempo do dia, umas horas desse dia, um final de tarde, então, isso pode gerar mais quatro encontros. Em suma ou em resumo, teremos uma visitação de oito dias por mês desse pai que afastou ou foi afastado em decorrência da separação deste casal.

Isso reduz o tempo de convivência com o filho e reduz, evidentemente, o exercício do poder familiar que nos é tão caro, que é a possibilidade de acompanhar e educar os nossos filhos, qual seja os nós pais ou nós mães que estamos ou ficamos afastados, não participamos do desenvolvimento da educação dos filhos e do desenvolvimento psicológicos destes, por conta da perda do contato diário.

Isso significa dizer que a separação dos pais tem efeitos negativos, efeitos patológicos sobre o prisma do psiquismo, efeitos sociais, por que esses filhos sofrem na escola, sofrem, às vezes, pela discriminação.

No Brasil, tivemos já cinco etapas distintas em relação à guarda.

Houve uma época no Brasil, já bastante distante, que a guarda era decidida única e exclusivamente em relação à culpa no processo de separação. Se a mãe fosse culpada pela separação, perdia inquestionalmente a guarda do filho.

Ana Carolina Silveira Akel nos mostra essa afirmativa em sua obra:

“A primeira notícia que se teve sobre o instituto da guarda estava contida na norma que disciplinou o destino dos filhos de pais que não mais conviviam, estabelecendo o Decreto nº. 181, de 1890, no art. 90:

A sentença do divórcio mandará entregar os filhos comuns e menores ao cônjuge inocente e fixará a cota com que o culpado deverá concorrer para a educação deles, assim, como a contribuição do marido para sustentação da mulher, se esta for inocente e pobre.” (AKEL, 2009, p. 76)

Logo, em seguida, essa solução jurídica não foi possível de ser sustentada, e veio uma segunda etapa que tratou de forma diferente, reconhecendo na figura da mãe a guardiã natural dos filhos. A guarda sempre era materna.

A Lei nº 5.582/70, modificou o artigo 16 do Decreto Lei 3.200/41 e lhe acrescentou parágrafos, determinando que o filho natural, quando reconhecido por ambos os genitores, ficasse sob o poder da mãe, salvo se tal solução houvesse prejuízo para o menor. (CASABONA, 2006, p.107)

A frente dessa segunda etapa, uma terceira etapa, que começou lentamente a reconhecer, com algumas distâncias, parou pra pensar que talvez o pai pudesse ter certa aptidão pra ter a guarda dos filhos. Isso ficou no terreno da discussão doutrinária.

A quarta etapa já deu ação a essa terceira etapa que havia referido antes, ou seja, já se reconheceu nas decisões dos Tribunais que os filhos, pelo menos os já adolescentes, poderiam ficar sobre a guarda do pai, ao passo dos filhos menores, os recém-nascidos, esses invariavelmente, teriam que ficar com a mãe.

O Novo Código Civil obedece ao espírito do sistema vigente, qual seja, a preservação do maior e melhor interesse do menor, em obediência ao princípio 2º da Declaração Universal dos Direitos da Criança, e em respeito ao artigo 227 da Constituição Federal, que consagra o chamado princípio da proteção integral. (CASABONA, 2006, p. 111)

A quinta etapa é essa agora que estamos tratando, sobre a referida guarda compartilhada, em função da Lei n º 11.698/08 de 13/06/2008, sendo que, em 2008, vinte anos após a Constituição de 1988, dizer que homem e mulher, marido e esposa, tem os mesmos direitos na relação pessoal e familiar, e isso tudo deveria ser entendido como uma única forma de ser e estar, ou seja, dos mesmos direitos.

Assim, a Lei nº 10.406/02, que teve dois dispositivos legais alterados recentemente pela Lei nº 11.698/08, destaca a guarda compartilhada que, juntamente com a guarda uniparental, representa um conjunto de direitos e deveres oriundos do casamento ou união estável, que impõe a ambos os cônjuges ou conviventes respeitar a primazia dos interesses da prole menor, caracterizando o instituto como oriundo do poder familiar. (AKEL, 2009, p. 78)

Analisando com precisão cirúrgica esse fenômeno, a Professora Maria Berenice Dias leciona:

“Guarda conjunta ou compartilhada significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização de responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos. A proposta é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária. A finalidade é consagrar o direito da criança e de seus dois genitores, colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda individual […].” (DIAS, 2006, p. 361-362).

Idêntico raciocínio possui a destacada Professora Ana Carolina Brochado Teixeira, como se v”ê do trecho abaixo transcrito:

O que se constata é a presença marcante, no conceito ora esboçado, da possibilidade do exercício conjunto da autoridade parental, como aspecto definidor da guarda compartilhada, pois que possibilita que os genitores compartilhem as decisões mais relevantes da vida dos filhos […]. A sagrada relação parental é desatrelada da definição dos rumos da conjugalidade dos pais, garantindo aos filhos a vinculação do laço afetivo com ambos os genitores, mesmo após o esfacelamento da vida em comum. Em verdade, o real mérito da guarda compartilhada tem sido popularizar a discussão da coparticipação parental na vida dos filhos […].” (TEIXEIRA, 2005, p. 110).

Vinte anos depois, para atender os anseios desses pais, sobre modo que são os que ficam afastados da guarda e da custódia do filho, surgiu a esperada, encantada, desejada, a tão almejada Lei da Guarda Compartilhada.

Não pode deixar de ser registrado que lamentavelmente, do jeito que as coisas andam, do jeito que a Jurisprudência se encaminha, do jeito que a doutrina se manifesta, a respeito dessa relação guarda compartilhada, faz-se crer que talvez se torne também uma das tantas leis mortas que nós temos aqui no Brasil, porque seria mais uma daquelas leis, que desculpem a expressão, não teria pegado, não teriam dado certo.

Justificando toda assertiva e torcendo para que a referida lei desse certo, pelo que nós estamos percebendo não está funcionando, basta abrir decisões judiciais, basta abrir pelos sites dos Tribunais de Justiça as decisões, basta abrir os livros todos sobre direito de família.

Guarda compartilhada que é um dos estágios da guarda. Existem outras fases da guarda.

Em primeiro lugar existe a chamada guarda de fato.

É aquela que se estabelece por decisão própria de uma pessoa que toma o menor a seu cargo, sem qualquer atribuição legal (reconhecida aos pais ou tutores) ou judicial, não tendo sobre ele nenhum direito ou autoridade, porém todas as obrigações inerentes à guarda desmembrada, como assistência e educação. (GRISARD, 2009, p. 86)

Que é aquele momento em que o casal se separa, ainda não busca na justiça a regulamentação da guarda do filho, e de fato, fica com o marido ou com a mulher. Ou daqueles casais que são namorados, pais solteiros, que se separaram ou que nunca casaram ou que só tinham relações sem coabitação, ali se estabelece uma guarda de fato. Só haverá guarda jurídica quando a justiça interferir acordando ou interferindo a respeito da guarda.

E essa guarda quando se tornar jurídica ela pode ser provisória ou cautelar, que é sempre a medida urgente que se toma para que o juiz prioritariamente decida no caso de separação dos pais ou no caso de discussão de custódia dos filhos com quem ficará enquanto o processo se desenvolve e no final se decida quem é o melhor guardião.

Diz Valdyr Grisard Filho a esse respeito:

“É, na primeira figura, também chamada de temporária, a que surge da necessidade de atribuir a guarda a um dos genitores na pendência dos processos de separação ou de divórcio, como modo do primeiro organizar a vida familiar. Trata-se, obviamente, de uma medida provisória, tendente a clarear-se quando sentenciada a demanda, tornando-se definitiva, após o exame cuidadoso de todos os critérios para atribuição da guarda ao genitor mais apto. O menor, então, confiado à guarda de um só dos pais, ficará sob o regime de guarda única.” (GRISARD, 2009, p. 86)

Essa é a guarda provisória, porque a partir dela se encaminha para a guarda que pode ser unilateral ou monocrática, que é a grande maioria da guarda que nós conhecemos.

Unilateral porque é ou apenas na custódia da mãe ou é apenas na guarda do pai. Mais com a mãe, com que com o pai.

Por fim, existe também, a guarda alternada.

Neste modelo de guarda, tanto a jurídica como a material, é atribuída a um e a outro dos genitores, o que implica alternância no período em que o menor mora com cada um dos pais. Desta forma, cada um dos genitores, no período de tempo preestabelecido a eles, exerce de forma exclusiva a totalidade dos direitos-deveres que integram o poder parental. Esta modalidade de guarda opõe-se fortemente ao princípio de “continuidade”, que deve ser respeitado quando desejamos o bem-estar físico e mental da criança. (GRISARD, 2009, p. 91)

Provavelmente, a guarda alternada, hoje, seja a pedra no sapato da guarda compartilhada. A guarda alternada vem sendo confundida frequentemente com a tal da guarda compartilhada. Isso pelo atraso. Nós estamos muito atrasados em relação aos efeitos jurídicos do Direito de Família, temos que avançar com maior rapidez.

Esse é o grande problema, nós criamos essa confusão. E em cima dessa confusão estão acontecendo os equívocos que fazem com que essa lei não se desenvolva, fazem com que essa lei não dê certo, porque esses indivíduos que buscam judicialmente a guarda compartilhada pensam que é a divisão pura e simples do tempo. Que guarda compartilhada seria compartilhar, dividir o tempo. Se um mês tem trinta dias, quinze dias para cada genitor.

E aí, então, evidentemente, que se nós dividimos esse espaço de tempo, vem uma segunda reivindicação. Se cada um dos genitores fica quinze dias com seu filho não há o que pagar ou não há em que falar em pensão alimentícia, porque cada um paga as despesa do filho em quanto com ele estiver naquele período de guarda que é alternada e dizem que seria guarda compartilhada, mas, não é isso.

O conceito de A Guarda Compartilhada está definido na Lei 11.698/08, no § 1º, do art. 1.583 do Código Civil:

Art. 1.583.  A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 1o  Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.” (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

Por duas vezes o legislador aqui se reintera que guarda compartilhada significa compartilhar o poder familiar, os exercícios das responsabilidades que os pais têm em relação aos seus filhos, para exercerem essa responsabilidade não é preciso dividir o tempo.

A guarda compartilhada é um plano de guarda onde ambos os genitores dividem a responsabilidade legal tomada de decisões importantes relativas aos filhos menores, conjunta e igualitariamente. Significa que ambos os pais possuem exatamente os mesmos direitos e as mesmas obrigações em relação aos filhos menores. Por outro lado, é um tipo de guarda no qual os filhos do divórcio recebem dos tribunais o direito de terem ambos os pais, dividindo, de forma mais equitativa possível, as responsabilidades de criarem e cuidarem dos filhos. (GRISARD, 2009, p. 91)

Tem que se ter, e aí vem à segunda dificuldade, há de existir entre pai e mãe que se separam, no mínimo, um diálogo. No mínimo uma possibilidade deles se entenderem, de se comunicarem, porque a partir dessa comunicação a responsabilidade pode ser estabelecida, porque o que se quer com a guarda compartilhada, já disse antes, não é a quantidade da presença física do genitor, é a qualidade dessa presença física, e essa qualidade depende da cooperação de pai e mãe.

Se não houver cooperação, evidentemente, que é isso que estão dizendo todos os Tribunais, que é isso que estão dizendo todos os doutrinadores, se não há diálogo, se não há cooperação, se não há real vontade de atender os interesses dos filhos, não tem como estabelecer a guarda compartilhada.

Se examinarmos essas decisões que reiteradamente são contrárias à guarda compartilhada, não obstante a nossa lei até determine a oposição dela, vocês vão verificar que as desculpas para a não aplicação da guarda compartilhada são de toda ordem, mas, principalmente, o foco, o coração da negativa, é o fato desse casal não ter comunicação entre se:

“APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO ESTÁVEL. GUARDA DE MENOR. GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO, NO CASO CONCRETO. Consoante entendimento assente nesta corte, a guarda compartilhada se mostra recomendável somente quando entre os genitores houver relação pacífica e cordial, hipótese inocorrente nos autos. Presente a litigiosidade entre os pais, não há como se acolher o pedido, impondo-se manter a guarda deferida com exclusividade à genitora. VISITAÇÕES SEMANAIS. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. Ainda que se reconheça a importância do convívio da menor com o pai e com os avós paternos, merece acolhida o pedido da requerida quanto à redução das visitas semanais acordadas em audiência, para um pernoite, atento a que dois pernoites durante a semana importam em muitos deslocamentos e alteração na rotina de uma criança, acabando por ser contra-producente ao seu desenvolvimento, considerando que as visitas se dão também em finais de semanas alternados e tendo em conta, ainda, a beligerância existente entre os genitores, que não se toleram nem mesmo quando do apanhamento e devolução da menor. DANO MORAL. DESCABIMENTO, NA HIPÓTESE. Não prevalece a pretensão indenizatória do requerente quando apontada como causa do dano a culpa da requerida pelo rompimento da relação. Abalo psicológico que decorre da própria separação, não podendo a pretendida compensação financeira ganhar aspecto de revanche. Ademais, não logrou êxito o demandante em demonstrar ter sido exposto a situação vexatória que enseje a indenização postulada. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. MANUTENÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. Considerando que é de interesse exclusivo da parte a questão relativa aos honorários advocatícios, não tendo o autor fundamentado as razões por que entende ser aviltante a verba honorária estabelecida na sentença, é de ser mantida, até porque bem sopesada pelo juízo, tendo em conta o decaimento das partes com relação à integralidade do pedido. Recurso do requerente desprovido e recurso da requerida parcialmente provido.” (Apelação Cível Nº 70018528612, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 23/05/2000).

“APELAÇÃO. GUARDA COMPARTILHADA DA FILHA COMUM. INVIABILIDADE. ALIMENTOS EM PROL DELA. TROCA DE INDEXAÇÃO E REDUÇÃO. CABIMENTO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA AO APELANTE. CONCESSÃO. Caso em que existe dissenso e desarmonia entre os litigantes, com acusações mútuas e recíprocas de agressões morais e tratamento agressivo. Inviabilidade de estabelecer guarda compartilhada entre os genitores, pois diante do conflito não se verifica harmonia suficiente para o exercício compartilhado dos deveres da guarda, cuja concessão não atenderia ao melhor e prevalente interesse da menor. Precedentes jurisprudenciais. Pai/alimentante que é funcionário público e recebe através de folha-de-pagamento. Inconveniência da indexação dos alimentos a serem pagos por ele em salários-mínimos. Indexação mais adequada em percentual sobre rendimentos, mediante desconto em folha. Precedentes jurisprudenciais. A Corte guarda algum entendimento de que alimentos em prol de apenas 01 filho menor de idade, sem necessidades especiais, devem ser fixados em cerca de 20% dos rendimentos líquidos do alimentante. Precedentes jurisprudenciais. A percepção de rendimento mensal de aproximados R$ 3.000,00 não serve, por si só, para infirmar a presunção de pobreza que a lei faz erigir em prol do apelante, que se declarou pobre. Caso de concessão da gratuidade de justiça”. (Apelação Cível Nº 70040649246, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Potanova, Julgado em 26/05/2011).

“CIVIL E PROCESSUAL. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA DE MENOR POR TIO E AVÓ PATERNOS. PEDIDO JURIDICAMENTE POSSÍVEL. SITUAÇÃO QUE MELHOR ATENDE AO INTERESSE DA CRIANÇA. SITUAÇÃO FÁTICA JÁ EXISTENTE. CONCORDÂNCIA DA CRIANÇA E SEUS GENITORES. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. A peculiaridade da situação dos autos, que retrata a longa co-habitação do menor com a avó e o tio paternos, desde os quatro meses de idade, os bons cuidados àquele dispensados, e a anuência dos genitores quanto à pretensão dos recorrentes, também endossada pelo Ministério Público Estadual, é recomendável, em benefício da criança, a concessão da guarda compartilhada. II. Recurso especial conhecido e provido”. (Recurso Especial Nº 1147138 SP 2009/0125640-2, T-4 Quarta Turma, Relator: Aldir Passarinho Junior, Julgado em 11/05/2010).

Do ódio deles continuar servindo de ferramenta aos desinteresses ou as suas desinteligências, servindo aos interesses deles adultos e não os interesses deles, crianças e adolescentes, tornam algo injusto e que devemos refletir para solucionarmos.

Ressalva Thomé que:

“Tem a guarda compartilhada a tarefa de auxiliar os pais, cuja relação afetiva foi desfeita, a reequilibrar os papéis parentais dentro desta nova família transformada com o término da parceria amorosa”. (THOMÉ, 2009, p.138)

Destaca o professor Guilherme Calmon Nogueira da Gama em sua obra, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, como um dos princípios constitucionais específicos:

“Por sua vez, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente deve ser fundamentalmente considerado, a despeito de se localizar no art. 227, caput e seus parágrafos da Constituição, em sede do planejamento familiar de forma conjugada com os princípios da paternidade responsável e da dignidade da pessoa humana. Contudo, tal princípio não serve apenas para informar e limitar o direito de planejamento familiar, tendo alcance muito mais amplo. Não se trata de mera recomendação ética, mas diretrizes determinantes nas relações mantidas entre crianças e os adolescentes com seus pais, parentes, a sociedade civil e o Estado”. (GAMA, 2008, p. 80).

3. CONCLUSÃO

Nós não podemos permitir que as nossas crianças e os nossos adolescentes sofram por conta de nossa desinteligência, nós não podemos permitir que aqui se desenvolvam casos de síndromes de alienação parental,  que tomam também todo um debate caloroso, mas lamentável, triste e doentio, porque nós permitimos que isso entre nas relações das nossas famílias, que isso entre na relação de nossos filhos. Nós temos o papel de fazer com que essa lei dê certo.

Nós temos que ser protagonistas dessa nova visão, desse novo jeito de olhar a guarda compartilhada, e rasgar de vez todas as tentativas de obstrução desse direito que não é nosso, que é dos nossos filhos, que é das nossas crianças, e que é do nosso futuro, o futuro do nosso País.

 

Referências
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: um avanço para a família. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
CASABONA, Marcial Barreto. Guarda Compartilhada. São Paulo: Quartier Latin, 2006.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, Princípios Constitucionais de Direito de Família: Guarda Compartilhada à Luz da Lei n° 11.698/08: família, criança, adolescente e idoso. São Paulo: Atlas, 2008.
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4. ed rev., atual. E ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Família, guarda e autoridade parental. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
THOMÉ, Liane Maria Busnelo. Guarda compartilhada decretada pelo juízo sem o consenso dos pais. In: Direito contemporâneo de família e das sucessões: Estudos jurídicos em homenagem aos 20 anos de docência do Professor Rolf Madaleno. Coord. Mariângela G. Milhoranza e Sérgio G. Pereira. Rio de Janeiro: GZ, 2009.

Informações Sobre o Autor

Pedro Alex Oliveira Conceição

Advogado. Graduado em Direito pela Universidade Tiradentes 2009. Pós Graduado em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Tiradentes 2012. Pós-Graduando em Direito Empresarial pela Universidade Anhanguera-Uniderp. Possui Curso de Prática Trabalhista 2011 Prática Empresarial 2012 e Curso de Direito Processal Civil 2012 pelo Complexo de Ensino Renato Saraiva. Tem experiência na área de Direito com ênfase em Direito Processual Civil Direito Civil e Direito Empresarial


Guarda compartilhada

Vários estudiosos do Direito Privado já tiveram suas atenções voltadas ao fascinante instituto da guarda compartilhada, o que alagou a literatura jurídica brasileira com belos textos.


Esse conteúdo ajudou você? Está precisando comprar um livro?  Clique AQUI e vá direto para Livraria do Âmbito Jurídico!

Entretanto, os fundamentos dos festejados artigos e livros eram doutrina e/ou jurisprudência.


Ocorre que no dia 13 de junho de 2008 foi publicada no Diário Oficial da União a Lei 11.698, que alterou os artigos 1.583 e 1.584 do Novo Código Civil.


Frise-se que pela disciplina do art. 2º da Lei em comento a vacacio legis será de 60 (sessenta) dias.


O presente trabalho tem por objetivo analisar a Lei que positivou o instituto da guarda compartilhada no direito pátrio e apresentar sua aplicabilidade.


A guarda pode ser vista sob as seguintes modalidades: unilateral[1], compartilhada[2] e alternada.


A guarda unilateral é clássica e possibilita que o exercício da guarda fique concentrado nas mãos de uma única pessoa, qual seja, a que melhor traduzir os interesses do menor[3], denominada de guardião.


Frise-se que mesmo na guarda unilateral o poder familiar continua com ambos e que há necessidade de fixação da cláusula de visitação, consoante os ensinamentos do art. 1.121, II da Lei adjetiva civil.


Na guarda compartilhada tanto o poder familiar com o exercício da guarda estão com ambos, o que já foi objeto de estudo de alguns psicólogos, os quais concluíram pela ausência de uma referência física para o menor.


Insta relatar que o TJ/RJ já decidiu[4] que o estudo psicológico deve ser observado para fins de definição da guarda de menor.


Há também a guarda alternada, onde a criança fica num verdadeiro ioiô, uma vez que o poder familiar é mantido com ambos e o exercício da guarda desloca-se conforme a criança movimenta-se.


O art. 1º da Lei 11.698[5], o qual modificou o 1.583, CC, determina a responsabilização conjunta de pai e mãe, razão pela qual observamos a primeira pista do legislador no sentido de que o instituto ora positivado terá aplicabilidade quando os pais tiverem uma relação amistosa.


Assim, temos como resultado da imposição legislativa que os pais devem ter um contato, ao menos amistoso, posto que se cada um tiver a obstinação de querer decidir tudo acerca do menor unilateralmente haverá inúmeros conflitos chegando ao poder judiciário e a aplicabilidade do instituto ficará esvaziada.


O § 2º do art. 1.584[6], CC ratifica a nossa posição ao deixar claro que a guarda compartilhada será deferida sempre que possível, uma vez que ocorrerá nos leitos familiares onde a relação entre os pais for razoável e eles tiverem como única meta o desenvolvimento sadio do menor.


Imaginemos a hipótese de a mãe querer que o filho siga uma determinada religião e o pai outra, sendo que ambos não conseguem chegar a um acordo. E mais. Ambos querem que o filho siga exclusivamente sua religião.


Certamente a decisão do Juízo competente será à luz do art. 1.631, parágrafo único cumulado com o art. 1.612, ambos do Código Civil, uma vez que uma vez constatada divergência de opinião sobre interesse do menor a decisão deverá ficar por conta do judicante.

Esse conteúdo ajudou você? Está precisando comprar um livro?  Clique AQUI e vá direto para Livraria do Âmbito Jurídico!

Revela-nos interessante chamar a atenção do leitor ao disposto no § 5º do art. 1.584[7], CC, pelo qual a guarda do menor será deferida sempre para quem melhor estiver coadunado com os interesses da criança (art. 1.612, CC).


O próprio dispositivo demonstra a preocupação do legislador em repetir incansavelmente que o julgador deverá ter como norte o prestígio ao interesse do menor.


Conforme Lucas[8] nos ensina o art. 5º, I, CRFB, traz a igualdade substancial e o art. 226, § 5º, estatui que direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher, razão pela qual não se pode dar preferência à mãe com base no art.10, § 1º, da Lei 6.515/77, a Lei do Divórcio, bem como no art. 16 do Decreto-Lei nº 3.200/44.


O tema guarda compartilhada é tão envolvente que a mídia tem divulgado notícias sobre o assunto com o apoio de assessoria especializada.


O site G1[9] definiu a guarda compartilhada com uma modalidade onde os pais e mães dividem a responsabilidade legal sobre os filhos ao mesmo tempo e compartilham as obrigações pelas decisões importantes relativas à criança.


Cumpre destacar que o instituto ora em análise é bem apropriado aos costumes sociais brasileiros, bem como muito moderno.


A Advogada Alessandra Abate[10] tem posição[11] no sentido, como nós, de que a guarda compartilhada será aproveitada se os pais tiverem condições de superarem os rancores conjugais e buscarem apenas o que for de melhor aos interesses do menor. Finaliza sua explanação dizendo que o instituto será de grande valia para ex-casais que mantiverem boa relação entre si.


A culta Desembargadora Maria Berenice Dias, quando questionada[12] sobre a novidade do instituto guarda compartilhada foi além e filiou-se ao nosso posicionamento, visto que defendeu que a utilização do instituto para pais separados com bom relacionamento.


Pensamento igual foi exposto pela Advogada Ana Carolina Silveira Akel[13], para a qual a guarda compartilhada favorece o desenvolvimento das crianças com menos traumas e ônus, propiciando a continuidade da relação dos filhos com seus dois genitores, retirando, assim, da guarda a idéia de posse e tendo como ponto importante o consenso entre os cônjuges separados.


A jurisprudência acerca do tema é fraca, já que se cuida de um instituto de pouca aplicabilidade prática em função da necessidade de boa relação entre os pais separados, o que é costume pouco corriqueiro em sociedades como a brasileira.


No STJ, por exemplo, colhemos apenas dois[14] conflitos de competência.


A Suprema Corte do Brasil, por não se tratar de uma Corte que analisa questões leais, mas sim constitucionais, tem apenas um julgado[15] tratando da guarda compartilhada e mesmo assim porque foi anterior à Emenda Constitucional nº 45, a qual transferiu para o STJ a competência para homologar sentença estrangeira.


O avançado Tribunal de Justiça Gaúcho não aceita modificação da guarda compartilhada sem que fique claramente provado ser este o melhor interesse do menor[16].


Ainda no TJ/RS localizamos outro julgado[17] envolvendo a guarda compartilhada deferida provisoriamente em função do melhor interesse da criança, apesar de se tratar de menor de apenas 18 (dezoito) meses.


Há quem entenda[18] que a guarda compartilhada não pode ser determinada liminarmente, posto que é primordial a análise, como por nós defendido, da relação entre os pais, a qual deverá ser harmônica[19] e pacífica[20].


A possibilidade de modificação da guarda deferida, mesmo que seja a compartilhada somente pode ser feita após robusta[21] análise probatória.


Pesquisando nos julgados do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, observamos que o fundamento[22] continua o mesmo, ou seja, somente convém deferir a guarda compartilhada quando houver um contato, ao menos amistoso, entre os pais, visto que o principal interesse a ser observado é o do menor.


Nossa conclusão é a de que o instituto da guarda compartilhada consiste num bom avanço do legislador brasileiro com vistas a positivar algo que já vinha sendo aplicado pelos julgadores nacionais.


O instituto visa permitir que as relações familiares estejam miradas sempre no interesse do menor, o que já vem sendo consagrado por vários dispositivos legais, dentre os quais o art. 142, parágrafo único do ECA e o art. 1.612, CC.


Destarte, quando houver harmonia entre os pais e o interesse do menor assim indicar, teremos a guarda compartilhada como o instituto a ser prestigiado pelo julgador a fim de que a família seja o núcleo mais importante de todo ser humano, posto que foi esta a idéia do criador de todos nós.


 


Notas:

[1] Art. 1.583, caput, CC

[2] Art. 1.583, caput, CC

[3] Art. 1.612, CC

[4] Apelação cível nº 2008.001.00452

[5] Art. 1.583.  A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1o  Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (sem grifo no original)

[6] Art. 1.584, § 2o  Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. (grifo nosso) 

[7] 1.584, § 5o  Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (grifamos)

[8] BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Considerações sobre a guarda compartilhada . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 108, 19 out. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4352>. Acesso em: document.write(capturado()); 29 jun. 2008.


[10] Advogada de Direito de Família e Sucessões e Direito Civil, do escritório Correia da Silva Advogados


[12] Acesso em 03 Jul 2008 no seguinte endereço eletrônico: http://www.mp.rs.gov.br/imprensa/clipping/id66068.htm?impressao=1&

[13] AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada – Um avanço para a família moderna, Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=420. Acesso em 03 Jul 2008.

[14] CC 40719/PE e CC 64012/TO

[15] SEC 7218/EU – ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA

[16] Agravo de Instrumento Nº 70024510653, 8ª Câmara Cível, TJ/RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 17/06/2008

[17] Agravo de Instrumento Nº 70023398423, 8ª Câmara Cível, TJ/RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 05/06/2008

[18] Agravo de Instrumento Nº 70024556425, 8ª Câmara Cível, TJ/RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 02/06/2008

[19] Apelação cível nº 2007.001.18864, do TJ/RJ

[20] Apelação cível nº 2007.001.35726, do TJ/RJ

[21] Agravo de instrumento nº 2008.002.04212

[22] Agravo de instrumento nº 2008.002.12979


Informações Sobre o Autor

Anderson Evangelista

Pós-graduado em Direito Privado pela Universidade Gama Filho/CEPAD
Bacharel em Direito pela Universidade Estácio de Sá, Professor de Direito de Família, Palestrante sobre Direito de Família, Colunista do Jornal Mural, Colunista da revista jurídica Netlegis, Colunista da revista jurídica Jusvigilantibus, Colunista do escritório Nogueira & Lima Advogados


Análise da possibilidade jurídica de reconhecimento da maternidade socioafetiva…

Autor: Amanda Luiz Moraes Resumo: A finalidade deste artigo é analisar os elementos que possibilitam o reconhecimento da maternidade socioafetiva e os efeitos jurídicos...
MariaEduarda
68 min read

Reconhecimento De Paternidade E Maternidade Socioafetiva Na Esfera Extrajudicial

Andressa Gabrielly Nogueira de Lima – Acadêmica do curso de Direito no Centro Universitário São Lucas Ji-Paraná – UniSL. E-mail: [email protected] Hanalla Marielly Souza...
MariaEduarda
37 min read

A Família: Contornos Contemporâneos

Vanessa Andriani Maria – Advogada, pós-graduanda em direito processual civil e direito do trabalho. E-mail: [email protected] Cristiano Dotto Rabenschlag – Bacharel em direito pela ULBRA,...
MariaEduarda
26 min read

Deixe uma resposta

O seu endereço de e-mail não será publicado. Campos obrigatórios são marcados com *

error: Conteúdo protegido !!