A suspensão do contrato de trabalho no inquérito judicial para apuração de falta grave e a sua (não) recepção pela Constituição Federal de 1988

Resumo: A pesquisa em apreço tem por objetivo a análise do juízo de recepção constitucional do artigo 494 da Consolidação das Leis do Trabalho, que dá a faculdade ao empregador em aplicar a suspensão do contrato de trabalho antes do decorrer do processo judicial em que se apura o cometimento ou não de um ilícito trabalhista, meio imprescindível para a extinção contratual de determinados empregados com garantia no emprego. Desta forma, será utilizado o método dedutivo, no qual serão, inicialmente, estudados pontos gerais de cada instituto, para ao final, concluir, especificamente, a respeito da não recepção constitucional da suspensão do contrato de trabalho do empregado estável, em função das atuais normas constitucionais que visam à proteção da dignidade do trabalhador e o exercício da representação de sua classe.

Palavras-chave: Suspensão do contrato de trabalho. Inquérito judicial para apuração de falta grave. Constitucionalidade.

Abstract: The article in question is aimed at analysis of constitutional reception judgment Article 494 of the Consolidation of Labor Laws, which gives the right to the employer to apply the suspension of the employment contract before the course of the judicial process that determines the commission or not a labor offense, an indispensable means to the contractual termination of certain employees with guaranteed employment. In this way, it will use the deductive method, which will be initially studied general points of each institute, to the end, finish, specifically regarding non constitutional receipt of stable employee's employment contract suspension, depending on the current constitutional rules aimed at protecting workers' dignity and the exercise of representation in its class.

Keywords: The employment contract suspension. Judicial investigation to determine serious misconduct. Constitutionality.

Sumário: Introdução. 1. Da garantia no emprego. 2. O inquérito para apuração da falta grave no atual ordenamento jurídico. 3. Da não recepção constitucional da regra prevista no artigo 494 da CLT. Considerações finais. Referências.

INTRODUÇÃO

No ano de 1943 sob a égide da Carta Constitucional de 1937, a Consolidação das Leis do Trabalho era aprovada. A partir disso, tornou-se notável o ganho para a classe dos trabalhadores diante de lutas históricas em que se buscavam melhores condições sociais e garantias mínimas que concorreriam para a dignidade do trabalhador.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 contempla em seu texto magno uma gama de direitos e garantias fundamentais. No que tange o objeto desta pesquisa, é elementar a observância aos direitos constitucionais à garantia no emprego e, conjuntamente o direito à proteção ao salário (artigo 7º, X, CRFB/88), por revestir-se de natureza alimentar, que objetiva a preservação da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, CRFB/88).

Atualmente, o ramo trabalhista, não distante de outras áreas do direito, necessita de mudanças legislativas constantes, a fim de melhor atender as aspirações da classe trabalhadora, ressaltando que as normas fundamentalmente devem estar em consonância com os preceitos da Constituição Federal vigente, pois é esta quem dita os objetivos e limites do ordenamento jurídico. Em que pesem diversas áreas do direito também necessitarem dessa renovação, o direito laboral é a seara que urge por novos estudos e entendimentos, uma vez que a CLT já possui mais de 70 anos.

Posto isto, quando um dispositivo legal não está materialmente de acordo com a Lei Maior, este deverá perder sua eficácia, sendo que se a lei é posterior à promulgação da Constituição, poderá ser declarada sua inconstitucionalidade. Por seu turno, se a lei é anterior, suportará um juízo de não receptividade constitucional, ambos exercidos pelo controle principal ou incidental de constitucionalidade.

No contexto do presente estudo, será abordada a situação dos empregados com estabilidade definitiva ou provisória (ou também chamadas de garantias no emprego), em que, dependendo do caso, o inquérito judicial para apuração de falta grave é o meio necessário para que o empregador busque a extinção do contrato de trabalho, momento que possui convicção que seu empregado cometeu uma falta grave, nos termos da CLT.

Será justamente essa a temática do presente estudo seguindo o método dedutivo de pesquisa: analisar os institutos da garantia do emprego e a necessidade do inquérito judicial e, posteriormente, a contemporaneidade da possibilidade de aplicação da suspensão do empregado com garantia de emprego em razão do inquérito judicial no contexto da atual Constituição Federal.

1. DA GARANTIA NO EMPREGO

Visando à proteção ao emprego de certos trabalhadores, o legislador prevê certos mecanismos de prevenção contra possível extinção do vínculo empregatício de forma arbitrária ou sem justa causa pelo empregador. Se seguir à risca a CLT na sua originalidade, a única estabilidade prevista é a decenal, prevista no artigo 492 CLT[1], não passível de ser adquirida, uma vez que o legislador constitucional prevê atualmente o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço como mecanismo utilizado como meio de precaver o trabalhador de eventual dispensa sem justa.

Antes de mais nada, insta destacar diferenciação entra as nomenclaturas estabilidade no emprego e garantia no emprego, conforme ensina Mauricio Godinho Delgado:

“Há, de um lado, as estabilidades no emprego, cujo mais tradicional exemplo surgiu dos primórdios da legislação trabalhista no Brasil, ainda antes de 1930, incorporando-se, em 1943, à Consolidação das Leis do Trabalho: era a estabilidade adquirida pelo obreiro aos 10 anos de serviço para o respectivo empregador. […]

De outro lado, há as garantias no emprego, também chamadas estabilidade provisórias ou temporárias. Tais situações especiais advêm do período anterior à nova Constituição, embora tenham ganhado maior relevância e diversificação após o seu advento.”[2]

Ou seja, estabilidade no emprego é aquela definitiva, e que não se encerra no decurso do contrato de trabalho. Além da estabilidade decenal, outro exemplo é a estabilidade dos empregados públicos da Administração Pública que laboram nas pessoas jurídicas de direito público, consoante a previsão na Súmula 390, I TST[3]. Já a garantia no emprego, também popularmente conhecida como estabilidade, é provisória, pois não se estende ao longo do pacto contratual. Em ambos os casos, enquanto perdurar a estabilidade ou garantia no emprego, o trabalhador não poderá ter o seu contrato de trabalho extinto a não ser na hipótese de cometimento de falta grave.

Com o passar do tempo, diversas formas de garantias no emprego foram implementadas, como a prevista para a gestante no artigo 391-A[4] CLT; a do dirigente sindical no artigo 8°, VIII[5] CRFB; a do representante dos trabalhadores no conselho curador do FGTS, conforme o artigo 3°, § 9° da Lei 8.036/1990[6]; o acidentado de trabalho na Súmula 378 do TST[7]; a do representante dos empregados na Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (chamado como "cipeiro") de acordo com o artigo 10, II, "a" do ADCT[8]; entre outras.

Dentre essas modalidades de estabilidades, há ainda outra diferenciação, pois em algumas delas é necessário o ajuizamento do inquérito para apuração de falta grave para a comprovação da falta grave que justificaria a extinção do contrato de trabalho. Já outras estabilidades o ajuizamento seria desnecessário, apenas o cometimento da falta grave, sem a apuração mediante ação judicial, já seria o suficiente para se por fim ao liame empregatício.

 Em vista disso, a presença do jus variandi do empregador não é absoluta perante tais situações de estabilidade, embora a regra seja que este tenha a faculdade de extinguir o contrato de trabalho com ou sem justa causa, dependendo do caso concreto. Portanto, visando à proteção do contrato de trabalho contra despedidas imotivadas ou arbitrárias, o direito trabalhista busca resguardar situações de hipossuficiência e vulnerabilidade do empregado diante da situação em que se encontra, seja como representante de classe, seja por estar se recuperando de um acidente de trabalho, por se encontrar grávida, etc.

Por ora, é compreensível que a estabilidade é uma garantia necessária no contexto em que o empregado se encontra, a fim de proteger não tão somente a relação de emprego, mas a subsistência e dignidade do empregado, ou ainda, a viabilidade das instituições que contribuem pela busca de melhorias nas condições do trabalho, assim como melhores condições de existência.

2. O INQUÉRITO PARA APURAÇÃO DA FALTA GRAVE NO ATUAL ORDENAMENTO JURÍDICO

Conforme visto, a proteção do contrato de trabalho do empregado com estabilidade provisória ou definitiva é exercida até o limite do cometimento de uma falta grave, prevista e apurada nos termos da CLT, e em alguns casos só podendo ser declarada por provimento do poder judiciário no inquérito para apuração de falta grave (IAFG).

Em relação a sua classificação jurídica, o IAFG é ação judicial com rito procedimental especial, em que os sujeitos na relação processual serão angularizados pelo “requerente” e o “requerido”, sendo que o primeiro sempre será o empregador, e o segundo o empregado que supostamente cometeu uma falta grave.

Conforme Carlos Henrique Bezerra Leite leciona a respeito do referido instituto:

“O termo "inquérito" deve-se ao fato de que a Justiça do Trabalho, quando criada em 1939, era um órgão de feição administrativa vinculado ao Poder Executivo, o que justifica diversas expressões típicas do direito administrativo na CLT.

À luz da teoria geral do direito processual, podemos afirmar que o inquérito judicial para apuração de falta grave é, na verdade, uma ação constitutiva (negativa) necessária para apuração de falta grave que autoriza a resolução do contrato de trabalho do empregado estável por iniciativa do empregador”.[9]

Em que pese ser utilizado o termo inquérito, não guarda observância alguma ao inquérito policial. A terminologia é utilizada em razão das juntas de conciliação e julgamento, até 1946, serem vinculadas ao Poder Executivo, e não ao Poder judiciário.

O fundamento legal do IAFG está expresso na CLT:

“Art. 853 CLT. Para a instauração do inquérito para apuração de falta grave contra empregado garantido com estabilidade, o empregador apresentará reclamação por escrito à Junta ou Juízo de Direito, dentro de 30 (trinta) dias, contados da data da suspensão do empregado”.

O prazo para o ajuizamento é até dentro de 30 dias a contar da suposta falta grave ou da suspensão do trabalhador no emprego sob pena do empregador incorrer em perdão tácito, o que implicaria a carência da ação pela inexistência de interesse processual. O prazo é decadencial como já alertou o STF com a publicação da Súmula 403[10]. Diferentemente dos outros procedimentos, o IAFG admite que cada parte instrua o processo com até 6 (seis) testemunhas[11], visando o maior aclaramento e convicção do juízo pelo cometimento ou não de uma falta que justificaria sua despedida.

Em consonância com o discorrido anteriormente, é fundamental a presença do IAFG para a efetivação da extinção do contrato de trabalho dos empregados com estabilidade. Dentre tantas estabilidades, Carlos Henrique Bezerra Leite traz quais seriam aquelas que necessitam do ajuizamento do inquérito:

“Há, porém, alguns trabalhadores em situações especiais que só podem ser despedidos se praticarem falta grave devidamente apurada nos autos do inquérito judicial ora focalizado, como é o caso dos servidores públicos celetistas não concursados que, na data da promulgação da C/88, contavam com cinco anos ou mais de serviço público contínuo (ADCT, art. 19), dos dirigentes sindicais (CF, art. 8°, VIII, e Súmula 197 STF), dos representantes dos trabalhadores no Conselho Curador do FGTS (Lei 8.036/1990, art. 3°,§ 9°), do dirigente de Cooperativa de Empregados (Lei n. 5.764/1971, art. 55), dos representantes dos trabalhadores no Conselho Nacional de Previdência Social (Lei n. 8213/1991, art. 3°, § 7°) e dos representantes dos trabalhadores nas Comissões de Conciliação Prévia” (CLT, art. 652-B, § 1°).[12]

Ou seja, as demais estabilidades, como a da gestante e a do "cipeiro", não precisaria do ajuizamento do inquérito. A necessidade da ação não é tema fácil de ser abordado, visto que há autores que pensam das mais diferentes maneiras, e assim cada qual enquadra as hipóteses da pertinência ou não do IAFG da forma que achar mais adequada (há duvidas a respeito do empregado público, pois se apenas o Procedimento Administrativo seria suficiente, ou também será necessário o inquérito judicial para apurar a falta grave). Diante do poder judiciário, a celeuma a respeito, por exemplo, do dirigente sindical, foi pacificada através da redação da Súmula 379 do TST[13]

Ressalta-se, outrossim, que as hipóteses de falta grave não estão à mercê de arbitrariedades do empregador, sendo assim, a CLT prevê o enquadramento legal para hipóteses que justificariam a extinção contratual por justa causa:

“Art. 482 CLT. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

a) ato de improbidade;

b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;

e) desídia no desempenho das respectivas funções;

f) embriaguez habitual ou em serviço;

g) violação de segredo da empresa;

h) ato de indisciplina ou de insubordinação;

i) abandono de emprego;

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

l) prática constante de jogos de azar.

Parágrafo único – Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional.”

Por conseguinte, é elementar que o inquérito para apuração de falta grave esteja fundamentado em algumas das hipóteses do artigo 482 da CLT, e assim, o empregador possui o ônus de enquadrar o dispositivo legal que justificaria a despedida do funcionário com estabilidade ao apresentar sua reclamação na justiça do trabalho. Além das possibilidades previstas no artigo acima mencionado, há outras duas trazidas no bojo da CLT e da legislação ordinária: a do empregado que injustificadamente não observa as instruções relativas à medicina e segurança do trabalho, assim como se recusa a utilizar o EPI (Equipamento de Proteção Individual)[14]; e a do ferroviário que se recusa injustificadamente a prestar hora extra em caso de urgência[15]; e por fim, o empregado que realiza declaração falsa ou uso indevido no que concerne a concessão do vale-transporte[16].

Ao fim do processo, apurado o cometimento ou não da falta grave alegada pelo empregador, ocorrerá alguma das seguintes hipóteses:

a) Se declarada a falta grave, os efeitos da sentença retroagirão até o momento da suspensão ou não do contrato de trabalho, ocorrendo à despedida por justa causa;

b) Se não reconhecida à falta grave, o empregado terá o direito à reintegração (o artigo positivado utiliza o verbo "readmitir", porém a doutrina reconhece o equívoco do legislador) e a indenização correspondente no período de suspensão (caso não esteja trabalhando), abrangendo todos os direitos trabalhistas como se estivesse à disposição do empregador, conforme o artigo 495 da CLT[17];

c) Caso o dissídio judicial torne desaconselhável a reintegração do empregado (não reconhecida à falta grave), o juiz irá converter o tempo de suspensão e de estabilidade em indenização substitutiva, nos termos do artigo 496 da CLT[18].

A partir daí, é que surge o problema objeto da pesquisa, pois o artigo 494 da CLT dá a possibilidade do empregador aplicar a suspensão do contrato de trabalho no decorrer dos 30 dias da comunicação da suspensão do empregado, que se perdurará até o trânsito em julgado da decisão final, conforme redação abaixo:

“Art. 494 CLT. O empregado acusado de falta grave poderá ser suspenso de suas funções, mas a sua despedida só se tornará efetiva após o inquérito e que se verifique a procedência da acusação.

Parágrafo único – A suspensão, no caso deste artigo, perdurará até a decisão final do processo.”

 Ou seja, embora o ilícito trabalhista caracterizar-se somente pela certidão do trânsito em julgado da decisão, o trabalhador sofre antecipadamente os efeitos de uma possível declaração de justa causa, uma vez que na modalidade de suspensão do contrato de trabalho não se estará recebendo seu salário. Nesse sentido, Arnaldo Sussekind frisa que "A suspensão do empregado até a decisão final sobre o inquérito judicial representa uma exceção à regra do artigo 474[19], em virtude da qual equivale à despedida injusta a suspensão por mais de trinta dias consecutivos[20]."

A respeito do instituto da suspensão, cabe destacar a sua caracterização, conforme ensina Orlando Gomes e Elson Gottschalk:

“A suspensão pode ser total ou parcial. Dá-se, totalmente, quando as duas obrigações fundamentais, a de prestar serviço e a de pagar salário, se tornam reciprocamente inexigíveis. Há suspensão parcial quando o empregado não trabalha e, não obstante, faz jus ao salário.”[21]

Entende-se, portanto, que em ambas as hipóteses de descontinuidade do contrato de trabalho, o empregado não presta serviços para a empresa, sendo que na suspensão total o trabalhador não receberá seu salário, diferentemente da suspensão parcial, que prevê a continuidade das obrigações do empregador, fundamentalmente o pagamento do salário. A suspensão aplicada ao empregado ao longo do inquérito será a suspensão total.

Na mesma senda, porém com outra terminologia, também cabe destacar a suspensão e a interrupção do contrato de trabalho. Prelecionam Cínthia Machado de Oliveira e Leandro Amaral Dorneles de Dorneles nesse sentido:

“Suspensão – produz a descontinuidade completa das obrigações contratuais principais (não há prestação de serviços, cômputo de tempo de serviço ou pagamento de salários); o contrato individual de “congelamento” ou “hibernação”. As obrigações acessórias do contrato de trabalho permanecem exigíveis, para ambas as partes, salvo aquelas vinculadas à prestação laboral ou exigíveis apenas durante a execução contratual.

Interrupção – produz a descontinuidade total da obrigação contratual principal do empregado – que deixa de prestar seus serviços – mas, para o empregador, todas as obrigações continuam exigíveis. As obrigações acessórias do contrato de trabalho permanecem exigíveis, para ambas as partes, salvo aquelas vinculadas à prestação laboral ou exigíveis apenas durante a execução contratual.”[22] (grifo dos autores)

Ou seja, a suspensão total também é chamada de suspensão, e a suspensão parcial de interrupção. Os efeitos sãos correlatos, a única diferença são as palavras utilizadas por cada doutrinador.

Na instauração do inquérito para apuração de falta grave, a CLT é cordial com o empregador, dando-lhe a possibilidade de suspender ou não seu empregado, possibilidade em que a suspensão poderá durar até o término do processo conforme prescreve a CLT. Sendo assim, observe-se que, embora haja uma relação de desigualdade entre os sujeitos que integram o contrato de trabalho que deveria ser equalizada com o direito do trabalho (que por razões de ordem histórica, tem a prerrogativa de proteção à parte mais fraca dessa relação), o empregador possui a prerrogativa de afastar seu empregado através da suspensão do contrato de trabalho (sem o pagamento de salários), ainda que somente haja indícios de o cometimento de um ilícito trabalhista, já que somente a sentença confirmará o alegado. Nesse ponto, o ordenamento jurídico trabalhista fere as diretrizes de proteção ao empregado e permite a sua suspensão antes mesmo de ser apurada a verdade dos fatos em relação ao cometimento da justa causa.

3. DA NÃO RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL DA REGRA PREVISTA NO ARTIGO 494 DA CLT

Conforme dispõe o preâmbulo da carta magna de 1988, a República Federativa do Brasil se importa pela construção de uma sociedade livre, justa e igualitária, dentro de um Estado democrático de direito, destinado a assegurar o exercício dos direitos individuais e coletivos, objetivando a justiça como valor supremo.

Em deferência à supremacia da Constituição, Manoel Gonçalves Ferreira Filho assevera que “(…) é ela a base da ordem jurídica e a fonte de sua validade. Por isso, todas as leis a ela se subordinam e nenhuma pode contra ela dispor”. [23] Ainda, considera-se que “(…) ora, para assegurar a supremacia da Constituição é preciso efetivar um crivo, um controle sobre os atos jurídicos, a fim de identificar os que, por colidirem com a Constituição, não são válidos”.[24]

Sobre as formas de controle de constitucionalidade, a doutrina concebe dois prismas: controle político, quando decorre de alterações do poder legislativo ou do veto do Presidente da República; controle judiciário, que se procederá de forma principal ou incidental, conforme a competência do caso concreto. [25]

No caso em tela, almeja-se uma análise de recepção constitucional, ou seja, não se busca a existência de uma possível declaração de inconstitucionalidade do artigo 494 da CLT, pois o dispositivo já estava vigendo com a promulgação da atual Constituição Federal, mas sim a sua não recepção por contrariar materialmente o texto magno, não se compatibilizando com os novos preceitos estabelecidos pela CRFB/88.

Logo, o ponto de choque com a não recepção de tal dispositivo em razão da inobservância do princípio da presunção da inocência, prevista na Constituição Federal:

“Art. 5º. CRFB. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […]

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”

O princípio recebeu tratamento positivado em 1988, apesar da doutrina já citá-lo. Partindo para o juízo de não recepção constitucional, visualiza-se que a regra do artigo 494 da CLT está presente desde o texto originário em 1943, sendo constituído sob a égide da Constituição brasileira de 1937, que previa o princípio da presunção de inocência no artigo 122, n. 11[26], porém, a previsão da presunção da inocência havia sido suspensa pelo Decreto 10.358 de 31 de agosto de 1942. Ou seja, quando o anteprojeto da CLT foi entregue ao presidente Getúlio Vargas em novembro de 1942 (sendo assinado o projeto final em 1° de maio de 1943, entrando em vigor dia 10 de novembro de 1943) o referido princípio não se encontrava em vigor.

Embora o princípio em comento ser mais evidente no ramo penal, está irradiado em nosso ordenamento jurídico e encontra-se presente em todos os âmbitos do direito pelo uso da analogia, além de encontrar-se no rol dos Direitos e Garantias Fundamentais. Convém ressaltar, que a presunção da inocência é corolário do Estado democrático de direito, observando que uma pessoa só pode ser penalizada depois de exercido de forma plena o seu direito ao contraditório e a ampla defesa, por meio de um devido processo legal[27].

Justamente em função desse princípio ser aplicado nas diversas áreas do direito, nos processos judiciais (excepcionados os casos que já possuam título executivo extrajudicial) deverá ocorrer o processo de conhecimento servindo para a descoberta de quem possui o direito violado no caso concreto. Apesar do IAFG ser uma ação especial, os ensinamentos a respeito da ação de conhecimento são pertinentes no estudo do presente caso, conforme ensina Carlos Henrique Bezerra Leite:

“As ações de conhecimento são aquelas em que o autor invoca a jurisdição, visando à obtenção de uma sentença terminativa ou definitiva. Nestas ações, é necessário o conhecimento da matéria pelo juiz por meio de um procedimento regular, porque as partes (salvo quanto à matéria ou questão for exclusivamente de direito) não lhe oferecem desde o início todos os elementos fáticos e jurídicos que propiciem, desde logo, a prolação de uma decisão que acolha ou rejeite a pretensão deduzida pelas partes em juízo.”[28]

Dessa forma, a prova será produzida com os documentos acostados nos autos, mas principalmente em audiência onde se averiguará a procedência dos fatos trazidos pelo empregador, para ao fim do julgamento, se revelar a procedência ou não da ação. É isso que será apurado no inquérito, a procedência ou não da falta grave alegada pelo empregador.

A respeito do princípio da presunção de inocência, Simone Schreiber critica o nome dado no Brasil, sendo que não seria o termo "presunção de inocência" o mais correto:

“Não está dito no texto constitucional que todo o homem se presumirá inocente, até que seja condenado, mas sim que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Em vista disso, não se estaria consagrando propriamente o princípio da presunção da inocência, mas sim o da desconsideração prévia da culpabilidade, de aplicação mais restrita.”[29]

Ou seja, assim, o empregador não poderia considerar culpado o seu empregado antes que tenha a sentença transitada em julgado. Se o objetivo do empregador é que a sentença transitada em julgado atinja o contrato de trabalho com a suspensão, o trabalhador não poderia sofrer as consequências da possível “sanção” antes da sentença declarar a falta grave, resultante da cessação do pagamento de seus salários.

Outro direito valorado e assegurado pela CRFB/88 é a proteção ao salário, em consonância com o expresso:

“Art. 7º CRFB. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: […]

X – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa”; (grifo dos autores)

Nessa perspectiva, a visão da garantia de um salário não inferior ao mínimo nacionalmente unificado, em que atenda as necessidades básicas do trabalhador e de sua família, protegido pela Constituição, denota sua essencial função na vida da classe obreira, seja porque lhe proporciona qualidade de vida, mas primordialmente assegura sua sobrevivência e dignidade humana.

Neste contexto exposto acima, nota-se, inicialmente, à contrariedade à Constituição Federal de 1988, pois, se o provimento judicial final é que enquadraria o cometimento ou não de uma falta grave, os efeitos da suspensão do contrato de trabalho demonstram que o trabalhador é considerado presumidamente culpado, quando efetivada a regra do artigo 494 da CLT.

 Deste modo, Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco evidenciam a não recepção de artigos anteriores à Constituição de 1988 e a forma pela qual se resolverá esse conflito:

“O conflito de leis com a Constituição encontrará solução na prevalência desta, justamente por ser a Carta Magna produto do poder constituinte originário, ela própria elevando-se à condição de obra suprema, que inicia o ordenamento jurídico, impondo-se, por isso, ao diploma inferior com ela inconciliável. De acordo com a doutrina clássica, por isso mesmo, o ato contrário à Constituição sofre de nulidade absoluta.”[30]

Em virtude disso, é despropositada a aplicação da suspensão do contrato de trabalho no inquérito judicial para apuração de falta grave, pois o ceifamento dos salários do trabalhador impossibilita a sobrevivência sua e da família, que, por conseguinte, também acaba por atrair ao hipossuficiente o ônus de buscar uma possível reintegração no emprego, acabando por conduzi-lo a uma condição de presumidamente culpado, que não é admissível no sistema constitucional vigente.

Raul Machado Horta também transmite seus pensamentos no mesmo sentido, aduzindo:

“A revogação da norma anterior pressupõe a incompatibilidade entre ela e a Constituição, de modo que as normas compatíveis subsistirão no ordenamento jurídico. A validez e a vigência das normas compatíveis passam a encontrar fundamento na Constituição nova. A compatibilidade entre as normas do ordenamento antigo e a nova Constituição, que estabelece o ordenamento novo, caracteriza o que Kelsen denominou de fenômeno de recepção. O novo ordenamento, segundo Kelsen, adota as normas do antigo ordenamento, atribuindo validade e vigência às normas nele introduzidas pelo processo da recepção. Opera-se uma transferência do fundamento de validez da norma, que abandona a Constituição extinta e passa a vincular-se à Constituição nova.”[31]

Consequentemente, em razão da incompatibilidade do momento que a CLT foi publicada e a atual ordem constitucional, o artigo 494 da CLT não poderá ser considerado válido em razão da incongruência entre os preceitos constantes nos dois institutos. Existe uma hierarquia entre as normas, o ordenamento jurídico deverá se encontrar em sintonia, algo que não existe no momento que se depara com a suspensão imediata do empregado estável sem o percebimento do salário sem a devida análise do caso concreto.

Outrossim, lembra-se primordialmente que na relação de emprego, o trabalhador estará vendendo suas forças físicas e intelectuais para seu empregador, numa correspondência de subordinação, não eventualidade e pessoalidade, com o pagamento de salário, que caracteriza a onerosidade. E apesar do empregado estar acobertado com o manto da estabilidade, subitamente, sofre com o ajuizamento de uma ação judicial que irá, futuramente, averiguar o caso concreto. Ou seja, no momento que a ação é proposta, o vínculo empregatício não se extingue, e assim o empregado não tem direito a qualquer verba rescisória. O empregado irá apenas receber o saldo de salários referente aos dias trabalhados.

O trabalhador regido pelas normas da CLT abre mão de seu tempo para estar à disposição de seu empregador numa relação de confiança e reciprocidade em respeito às leis do trabalho, pela formação de um ambiente laboral saudável e harmonioso. Em vista disso, atingindo-se ou não os resultados lucrativos da atividade empresarial, o trabalhador deverá perceber sua remuneração, a fim de poder prover para si e sua família essencialmente a moradia, a alimentação, a saúde e o lazer, garantindo a manutenção do essencial para uma vida digna.

Para se entender a atual injustiça face os preceitos constitucionais vigentes, se expõe as seguintes questões:

a) Se objetivo do empregador é que a sentença atinja o contrato de trabalho na “forma de suspensão”, como o empregado pode sofrer as consequências da “sanção” antes da decisão judicial declarar a falta grave?

b) A indenização posterior pela improcedência do inquérito para apuração de falta grave resolverá todo o tempo que tramitou o processo sem o trabalhador receber seu salário?

c) Se os riscos da atividade empresarial são do empregador e a parte hipossuficiente e vulnerável é o empregado, como a prerrogativa de cessar os salários do trabalhador fica totalmente à mercê do seu empregador?

Por fim, diante de uma lógica capitalista em que os direitos trabalhistas são suprimidos para potencializar os lucros das empresas, a faculdade da suspensão no inquérito para apuração de falta grave pode acabar por forçar o trabalhador a aceitar um acordo com uma indenização irrisória, já que o mesmo com necessidades econômicas aceitará qualquer proposta.

A jurisprudência do TST já trilha nesse sentido, conforme trecho da ementa do agravo de instrumento:

“O poder antigo do empregador, fixado no texto original do art. 494 e parágrafo único da CLT, foi alterado, tacitamente, já pela Constituição de 1988, que não mais acolheu na ordem jurídica poderes incontrastáveis, absolutos, desmedidos. Assim, desde 1988, tal medida empresarial já podia ser revertida, liminarmente, pelo juiz instrutor ou julgador do respectivo processo. O art. 659, X, da CLT, acrescido pela Lei 9.720/96, ao prever a possibilidade de reintegração imediata do trabalhador protegido em contextos de afastamento, suspensão ou dispensa pelo empregador, apenas veio deixar tal atenuação e flexibilização de poder efetivamente explícita, inquestionável. Logo, o sentido normativo do art. 494 da CLT é hoje profundamente mais atenuado do que a vetusta face draconiana ostentada antes de 1988.”[32]

O caso em comento trata de uma reintegração de um empregado estável e a apuração de eventual falta grave cometida. A empresa recorre via recurso de revista para tentar a procedência do inquérito, porém, não obteve êxito. Dessa forma, interpôs agravo de instrumento para dar seguimento ao recurso de revista, mas, novamente, não teve sucesso. O Tribunal regional, além de não configurar a justa causa, determinou a reintegração do empregado com fulcro no artigo 659, X da CLT[33], implementado na CLT em 1996 com a Lei 9.270. No voto do Ministro, percebe-se que o entendimento contemporâneo é que tal poder concedido ao empregador já não é encarado com a mesma força que aquele de 1943.

Assim, a situação deveria ser revisada pelo legislador com a alteração do artigo 494 da CLT, possibilitando a suspensão do empregado sem o percebimento dos salários, mas para isso, deverá ser comprovado os requisitos da tutela antecipada prevista no artigo 300 do NCPC[34], utilizada, subsidiariamente por força do artigo 769 CLT[35]. A tutela antecipada, que é um dos tipos de tutela de urgência (as tutelas de urgência se dividem em antecipada ou cautelar) poderá ser realizada em caráter incidental. De acordo com Fredie Didier Jr.: “A tutela provisória satisfativa antecipa os efeitos da tutela definitiva satisfativa, conferindo eficácia imediata ao direito afirmado. Adianta-se, assim, a satisfação do direito, com a atribuição do bem da vida.”[36] O autor chama a tutela antecipada de tutela satisfativa, visto que caso adimplida através do poder judiciário, será concedido o próprio bem da vida que o autor da ação requer, ou seja, será satisfeita a sua vontade.

 Ainda, conforme Didier a respeito do primeiro requisito necessário para a concessão da tutela previsto no artigo 300 do NCPC, a probabilidade do direito:

“A probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito/realizado ou acautelado é a plausibilidade de existência desse mesmo direito. O bem conhecido fumus boni iuris (ou fumaça do bom direito)

O magistrado precisa avaliar se há “elementos que evidenciam” a probabilidade de ter acontecido o que foi narrado e quais as chances de êxito do demandante (art. 300, CPC)’.[37]

Já em relação ao segundo requisito “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” disposto no artigo 300 do NCPC, também chamado de periculum in mora, Sergio Pinto Martins explana:

“O periculum in mora é caracterizado pela necessidade de um provimento jurisdicional em razão da demora na solução da lide. É essencial que sejam criadas condições para que a demora na solução do litígio não venha a ocorrer em prejuízo da pessoa que provocou o exercício da função jurisdicional. Assim, há a necessidade de uma medida para preveni-la. Se a pessoa que ingressou em juízo já está prejudicada em certa situação que lhe foi feita pelo réu, o Estado não pode demorar ainda mais para solucionar o conflito […]”.[38]

O empregador ao demonstrar o periculum in mora deverá expor que se o empregado estável continuar nas dependências da sua empresa, o dano já ocasionado poderá ser ainda pior, seja pelo fato desse emprego estar furtando objetos da empresa ou de colegas, ou por ser desidioso, insubordinado, dentre outras situações elencadas acima. Ou seja, o liame contratual encontra-se insustentável, e em razão disso, o pacto deverá ser suspenso até o final do ajuizamento.

No caso aqui pesquisado e de acordo com o propósito sugerido nesse estudo, o autor da ação (o empregador) deverá demonstrar no momento do ajuizamento que o requerido (o empregado estável), tenha efetivamente cometido a falta grave trazida no processo. E caso o empregador deseje suspende-lo, deverá demonstrar os indícios que efetivamente comprovem que tal trabalhador tenha causado o alegado, a ponto de ser provável a falta grave que ocasione a justa causa. Ou seja, quem deverá suspender o contrato de trabalho do empregado será o poder judiciário através da tutela antecipada, caso em que o magistrado analisará o caso concreto, e não o empregador de forma arbitrária.

Nessas circunstâncias a suspensão seria legítima, no caso do magistrado se convencer que efetivamente, não é possível a convivência laboral entre empregado e empregador em razão da probabilidade do direito além do perigo da demora de encontrar-se esse empregado laborando sendo que talvez tenha cometido uma justa causa. A suspensão deverá passar pelo crivo judicial, e não automaticamente realizada como um direito potestativo do empregador.

 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O artigo 494 da CLT continua sendo normalmente aplicado, em que pesem novas ordens constitucionais terem advindo, sem maiores debates a respeito da sua aplicabilidade de acordo com os novos preceitos. Em vista do exposto, não se resta dúvida que o artigo 494 da CLT penaliza antecipadamente o empregado por considerá-lo presumidamente culpado, violando sua dignidade e de sua família, sendo notável que não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 em decorrência da dissonância com todo exposto e, principalmente, em razão da contrariedade nítida ao princípio da presunção da inocência prescrito no inciso LVII do artigo 5º da CRFB/88.

Como é sabido, o poder judiciário brasileiro sofre com a mora processual em suas mais diversas esferas, e ao longo de todo o processo que irá se apurar se, realmente, a falta grave foi cometida, o empregado irá, desde o início, sofrer com o abalo de uma suspensão contratual que poderá não ter razão em existir. O trabalhador nessa situação encontra-se num impasse, visto que o contrato de trabalho suspenso dificulta angariar um novo emprego, pois é difícil explicar esta estranha situação para o novo empregador: o motivo pelo qual o antigo contrato de trabalho não foi extinto (o vínculo contratual se mantém na suspensão), sendo que muitas vezes, o horário de trabalho do novo emprego poderá coincidir com o contrato que se encontra suspenso.

Reforça-se assim, que a suspensão automática do contrato de trabalho antes do trânsito em julgado da decisão judicial ceifa o salário do empregado que possui natureza alimentar, garantindo as necessidades para sua vida e de sua família, inteligência do artigo 7º, inciso X e artigo 1º, inciso III, da CRFB/88.

Analisando a luz dos fundamentos constitucionais acima expostos, só é concebível a instauração do inquérito para apuração de falta grave se o empregador optar pelo afastamento do seu empregado do local de trabalho na modalidade de interrupção do contrato de trabalho, garantindo a fonte alimentar do obreiro, pois pela lógica normativa os efeitos punitivos da sentença só podem surtir de forma definitiva quando for caracterizado o ilícito trabalhista pelo trânsito em julgado da decisão judicial. Caso o empregador queira desde o início suspender o empregado, deverá comprovar de acordo com os requisitos da tutela antecipada, que o seu pleito possui razão em prosperar demonstrando tal fato ao magistrado.

Em suma, não se pode afastar a realidade de que na relação de trabalho a parte hipossuficiente e vulnerável é o empregado, e o empregador a pessoa que detém os poderes, lucros e arca com os riscos da atividade empresarial. Logo, o ônus maior deveria ser deste último, que ficaria incumbido de comprovar um possível afastamento do seu empregado do trabalho, e não o contrário, como ocorre atualmente em medidas judiciais que se buscam a reintegração no emprego do trabalhador que, injustamente, deixa de receber sua fonte de sobrevivência, o salário abruptamente.