El principio del interés superior del niño y los efectos del tiempo: un análisis del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto al caso Fornerón e hija vs. Argentina

Resumen: El presente artículo consiste en un análisis del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos referente al caso Fornerón e hija vs. Argentina, enfocando dos aspectos sobresalientes de la decisión: el problema de la interpretación judicial respecto del principio del interés superior del niño y el efecto del tiempo en los procesos judiciales concernientes a los derechos de los niños al convivio familiar.

Palabras-clave: Caso Fornerón e hija. Interés superior del niño. Efecto del tiempo.

Resumo: O presente artigo consiste em uma análise da sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos referente ao caso Fornerón e filha vs. Argentina, enfocando dois aspectos sobressalentes da decisão: o problema da interpretação judicial a respeito do princípio do interesse superior da criança e o efeito do tempo nos processos judiciais concernentes aos direitos das crianças ao convívio familiar.

Palavras-chave: Caso Fornerón e filha. Interesse superior da criança. Efeito do tempo.

Sumario: Introducción. 1. Síntesis de los hechos sometidos a la apreciación de la Corte IDH. 2. El reclamo ante la Corte IDH y el resumen de las disposiciones del fallo. 3. Análisis de los argumentos centrales del fallo. 3.1. Exposición de los argumentos principales de la sentencia dictada por la Corte IDH. 3.2. La interpretación del principio del interés superior del niño. 3.3. Los efectos del tiempo en los procesos judiciales relativos a los derechos de los niños al convivio familiar. Conclusión. Referencias.

INTRODUCCIÓN

El objeto del presente artículo es el análisis del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH o, simplemente, Corte) dictado el en caso Fornerón e hija vs. Argentina.

Si bien la decisión puede ser analizada bajo innúmeras perspectivas distintas, nuestra propuesta es el examen de dos aspectos que, en nuestro entendimiento, constituyen los más relevantes del caso: a) el problema de la interpretación judicial respecto del principio del interés superior del niño; b) y el efecto del tiempo en los procesos judiciales concernientes a guarda, adopción, tuición y congéneres.

Aunque éstas no sean las únicas cuestiones relevantes en el fallo, ellas, de cierto modo, sobresalen en la decisión, propiciándonos la oportunidad de reflexionar respecto de los límites de la interpretación judicial y del riesgo correlato de la sustitución de reglas de Derecho Internacional por concepciones personales de los juzgadores sobre el principio del interés superior del niño, además de los efectos nocivos que el paso del tiemplo conlleva, per se, en los procesos judiciales relativos a los derechos de los niños al convivio familiar.

1 SÍNTESIS DE LOS HECHOS SOMETIDOS A LA APRECIACIÓN DE LA    CORTE IDH

El caso sometido al juzgamiento de la Corte IDH se encuentra narrado de manera extensa en el fallo, contemplando inúmeros detalles referentes a los procesos judiciales instaurados en el ámbito interno de la Argentina. A los efectos del presente artículo, se muestra suficiente la mención de los siguientes hechos, que nos parecen los más relevantes para la comprensión del contexto fáctico que originó el reclamo:

En junio del año 2000, nació la niña M, hija de Diana Elizabeth Enríquez y del señor Fornerón. Luego del nacimiento, la madre biológica entregó la niña al matrimonio B-Z, con el propósito de que la pareja la adoptase (hubo indicios –que no fueron debidamente investigados–  de que la niña haya sido vendida a los padres adoptivos). El señor Fornerón desconocía, inicialmente, la condición de padre de la niña. Sin embargo, después de conocer tal circunstancia, él procedió al reconocimiento formal de la paternidad y pasó a reivindicar la guarda de su hija. La controversia judicial referente a la guarda de la niña M tuvo inicio cuando ella aún tenía pocos meses de vida.

De hecho, en agosto del año 2000, un mes y medio después del nacimiento de la niña, el matrimonio B-Z solicitó al juez la guarda de M. El padre biológico se opuso a tal pedido, reivindicando la guarda de su hija. Se realizó, en el proceso, una prueba de ADN, que comprobó la paternidad biológica del señor Fornerón. Sin embargo –y a despecho de las innúmeras solicitudes del señor Fornerón para que le fuera concedida la guarda de su hija –, el juez de primera instancia, en mayo de 2001, otorgó la guarda de la niña al matrimonio B-Z por un plazo de un año. En la sentencia se llevaron en cuenta ideas preconcebidas respecto del modelo ideal de familia y de la capacidad del padre biológico para el ejercicio de la paternidad de manera individual[1].

En junio de 2003, la Sala Primera de la Cámara Segunda de Paraná revocó tal sentencia. No obstante, en noviembre del mismo año, el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos declaró procedente un recurso interpuesto por el matrimonio B-Z y, por consiguiente, restableció la decisión de primera instancia. En dicha decisión, el Tribunal consideró los efectos del tiempo, subrayando que “la demora en el trámite del proceso de guarda judicial incidió en la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia, en consideración del interés superior de M, quien había vivido los más de tres años desde su nacimiento con el matrimonio B-Z”.

Simultáneamente al proceso de guarda, tramitaba un proceso referente al derecho de visitas. De hecho, en noviembre de 2001 el señor Fornerón promovió un juicio solicitando el establecimiento de un régimen de visitas. En mayo de 2005, padre e hija tuvieran su primer y único encuentro. Tras este encuentro, el señor Fornerón solicitó, en varias ocasiones, que fuese dictada sentencia respecto del régimen de visitas. En junio de 2010, casi nueve años después de iniciado el proceso, la jueza de primera instancia dictó sentencia, rechazando el régimen de visitas solicitado. El señor Fornerón interpuso recurso de apelación, el cual fue rechazado por la Cámara Segunda del Poder Judicial de Entre Ríos. Finalmente, ante la Sala Civil y Comercial del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, se realizó una audiencia en mayo de 2011, en la cual las partes acordaron un régimen de visitas.

También en paralelo a los referidos procesos, tramitaba un proceso referente a la solicitud de adopción plena formulada por el matrimonio B-Z. En dicho proceso, el padre biológico manifestó su oposición a la adopción en distintas ocasiones. Sin embargo, se dictó sentencia en diciembre de 2005, otorgándose la adopción simple a la familia sustituta.

2 EL RECLAMO ANTE LA CORTE IDH Y EL RESUMEN DE LAS DISPOSICIONES DEL FALLO

El 14 de octubre de 2004, el señor Fornerón y la representante legal de la entidad denominada Centro de Estudios Sociales y Políticos para el Desarrollo Humano presentaron una petición a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Comisión Interamericana), que culminó, el 29 de noviembre de 2010, en el sometimiento del caso a la jurisdicción de la Corte IDH, con la solicitud de que se declarase la responsabilidad internacional de la Argentina por la violación a los derechos y garantías previstos en los artículos 8.1[2], 25.1[3] y 17[4] de la Convención Americana de Derechos Humanos, en relación con sus artículos 19[5] y 1.1[6], y por el incumplimiento del artículo 2 de la Convención, en relación con los referidos artículos 1.1 y 19. La Comisión Interamericana solicitó a la Corte, además, que se ordenasen medidas de reparación diversas.

En su sentencia, la Corte IDH, por unanimidad, reconoció y declaró que la Argentina: a) fue “responsable por la violación de los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial consagrados en los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Americana, en relación con los artículos 1.1 y 17.1 de la misma, en perjuicio del señor Fornerón y de su hija M, así como en relación con el artículo 19 del mismo instrumento en perjuicio de esta última”; b) fue “responsable por la violación del derecho a la protección a la familia reconocido en el artículo 17.1 de la Convención Americana, en relación con los artículos 1.1, 8.1 y 25.1 de la misma, en perjuicio del señor Fornerón y de su hija M, así como en relación con el artículo 19 del mismo instrumento en perjuicio de esta última”; c) y “incumplió su obligación de adoptar las disposiciones de derecho interno, establecida en el artículo 2 de la Convención Americana, en relación con los artículos 19, 8.1, 25.1 y 1.1 de la misma, en perjuicio de la niña M y del señor Fornerón”.

Por consiguiente, además de reconocer que la sentencia constituía per se una forma de reparación, determinó a la Argentina que: a) estableciese de inmediato un procedimiento orientado a la efectiva vinculación entre el señor Fornerón y su hija M; b) verificase, en un plazo razonable, la conformidad a derecho de la conducta de los funcionarios que intervinieron en los procesos internos relacionados con el caso, estableciéndose las responsabilidades correspondientes; c) adoptase las medidas necesarias para tipificar la venta de niños y niñas como infracción penal; d) implementase un programa o curso obligatorio dirigido a operadores judiciales de la Provincia de Entre Ríos vinculados a la administración de justicia respecto de niños y niñas, contemplando, “entre otros, los estándares internacionales en derechos humanos, particularmente, en materia de los derechos de los niños y niñas y su interés superior y el principio de no discriminación”; e) publicase el resumen oficial de la sentencia en Boletín Oficial del Estado y en Boletín Oficial de la Provincia de Entre Ríos; f) pagase al señor Fornerón indemnización por daño material e inmaterial, y a su hija M indemnización por daño inmaterial, además del reintegro de costas y gastos; g) y rindiese a la Corte IDH, dentro del plazo de un año, un informe respecto de las medidas adoptadas para el cumplimiento de la decisión[7].

3 ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS CENTRALES DEL FALLO

3.1 Exposición de los argumentos principales de la sentencia dictada por la Corte IDH

Aunque la decisión de la Corte IDH pueda ser examinada desde varias perspectivas, dos aspectos abordados por la Corte constituyen, en nuestro entendimiento, como ya mencionado, los puntos centrales del fallo: a) el problema de la interpretación judicial respecto del principio del interés superior del niño; b) y el efecto del tiempo en los procesos judiciales concernientes a guarda, adopción, tuición y congéneres.

En efecto, señaló la Corte IDH, en el juzgado, que las decisiones adoptadas por los órganos judiciales argentinos violaron los artículos 8[8] y 9.1[9] de la Convención sobre los Derechos del Niño y, inclusive, la regla del artículo 317 del propio Código Civil argentino[10], que, en el caso bajo examen, exigía el consentimiento de los genitores para la adopción.

Resaltó aun la Corte que las decisiones de los órganos judiciales nacionales respecto de la guarda de la niña se basaron en estereotipos e ideas preconcebidas sobre el modelo ideal de familia y la capacidad del padre biológico para ejercer la paternidad de manera individual. Añadió, asimismo, que “el interés superior del niño no puede ser utilizado para negar el derecho de su progenitor por su estado civil, en beneficio de aquellos que cuentan con un estado civil que se ajusta a un determinado concepto de familia”.

La Corte destacó, además, apoyándose en su propia jurisprudencia[11], que “los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentra en su primera infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades”[12], y que “la mayor dilación en los procedimientos, independientemente de cualquier decisión sobre la determinación de sus derechos, podía determinar el carácter irreversible o irremediable de la situación de hecho y volver perjudicial para los intereses de los niños y, en su caso, de los padres biológicos, cualquier decisión al respecto”.

3.2 La interpretación del principio del interés superior del niño

En lo concerniente al primero de los aspectos centrales del fallo, merece destaque el hecho de que, para justificar la no entrega de la niña M a su padre biológico, los órganos judiciales argentinos (particularmente el juez de primera instancia) se basaron en su comprensión propia respecto del principio del interés superior del niño.

Ellos entendieron, en suma, que los padres adoptivos se encontraban en mejores condiciones de le ofrecer a la niña un ambiente adecuado a su saludable desarrollo. La familia adoptiva atendería mejor, por tanto, a los intereses superiores de la niña. Son ilustrativos, al propósito, algunos de los argumentos utilizados en la decisión de primera instancia, para justificar la negativa de concesión de la guarda al padre biológico: a) el hecho de que él no mantenía un “noviazgo formal de más de 12 meses” con la madre biológica; b) la circunstancia de que el nacimiento de la niña no habría “resultado del amor” o “del deseo de formar una familia”; c) y la suposición de que, en caso de que fuera entregada a su padre biológico, la niña no tendría efectivamente una familia, pues le faltaría la presencia maternal.

No obstante, como ya se ha mencionado, concluyó la Corte IDH que las decisiones de los órganos judiciales nacionales respecto de la guarda de la niña se basaron en estereotipos e ideas preconcebidas sobre el modelo ideal de familia y la capacidad del padre biológico para ejercer la paternidad de manera individual, subrayando, además, que “el interés superior del niño no puede ser utilizado para negar el derecho de su progenitor por su estado civil, en beneficio de aquellos que cuentan con un estado civil que se ajusta a un determinado concepto de familia”.

La conclusión de la Corte, en nuestro entendimiento, es irreparable. De hecho, nos parece inadmisible que se desconsideren las normas del Derecho Internacional (en las que se ha reconocido, como regla, el derecho universal de los niños al convivio con los padres biológicos) y del proprio ordenamiento jurídico interno del Estado (que establece, también como regla, que los niños sean mantenidos en el seno de sus familias biológicas), sustituyéndolas por una decisión casuística y personal respecto de lo que se supone que mejor atienda, en el caso concreto, al interés superior de la niña.

El derecho de los niños a la preservación de sus relaciones familiares y al convivio con sus padres biológicos se encuentra expresamente reconocido, en efecto, en los artículos 8 y 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Al menos parcialmente, aquello que los Estados Partes comprenden respecto del interés superior del niño ya se ha, pues, concretado en reglas, que imponen límites a la tarea de interpretación y aplicación del derecho, los cuales no pueden ser simplemente desconsiderados.[13] De hecho, las reglas que consagran el derecho de los niños al mantenimiento del convivio con sus padres biológicos ya constituyen el producto de la labor exegética llevada a cabo respecto del concepto   subyacente de interés superior del niño, de modo que tales reglas representan, en cierta medida, una especie de consenso internacional sobre una de las implicaciones de aquel principio abstracto.

¿Cómo admitirse, pues, que las reglas establecidas internacionalmente (resultado del consenso de diversos pueblos) sean reemplazadas por concepciones individuales de los juzgadores? Además, si el intérprete del principio se aleja de los parámetros fijados por tales reglas, ¿cómo puede él determinar, en el caso concreto, aquello que corresponde efectivamente al interés superior del niño sin dejarse influenciar por sus propias concepciones respecto de las instituciones que integran la sociedad? Dicho de otro modo, ¿cómo deshacerse el juzgador de sus ideas preconcebidas, para elegir la mejor solución desde el punto de vista del niño?

El problema de la aplicación aislada del principio del interés superior del niño reside en el hecho de que el supuesto interés superior puede, en el caso concreto, ser evaluado desde fuera, es decir, desde la óptica del juzgador, sin que se lleve en cuenta la perspectiva del infante[14]. En efecto, la actividad de interpretación y aplicación de normas jurídicas se lleva a cabo bajo el inevitable influjo de las experiencias e ideas preconcebidas del juzgador. Si el juez se aleja de las reglas ya establecidas (que, como se ha sostenido en este artículo, son resultado de un consenso universal o, por lo menos, de diversos pueblos) y, a partir de sus propios valores y paradigmas, elige aquello que corresponde al interés superior del niño, hay una significativa posibilidad de que este presunto interés superior no corresponda al real interés del infante y, quizá, que siquiera corresponda a la comprensión que le atribuiría el sentido común.

Ello fue, precisamente, lo que sucedió en el caso examinado. Algunos funcionarios judiciales, a partir de sus propias experiencias y concepciones –y, probablemente, sin que siquiera se hayan dado cuenta de que actuaban bajo la influencia de ideas prejuiciosas y estereotipadas–, decidieron que mejor atendería a los intereses de la niña la vida junto a una familia sustituta (que, en el caso concreto, correspondía a un modelo ideal de familia) que en la compañía de su padre biológico (familia monoparental).

No es difícil imaginar el riesgo que conlleva la toma de decisiones respecto de otros seres humanos (especialmente de niños, los individuos más vulnerables en cualesquiera sociedades) desde la perspectiva del juzgador, y no de la persona a quien se refiere la decisión[15]. Naturalmente, la gran mayoría de las personas consideraría una barbaridad, v.g., la retirada forzada de un niño recién nacido de una familia de clase media sudamericana, compuesta por un padre y una madre heterosexuales, casados y cristianos, con el propósito de inserirlo en otra familia de características semejantes, que no haya tenido la suerte de tener un hijo biológico. Prácticamente nadie diría, en tales circunstancias, que el alejamiento del niño de su núcleo familiar atendería a su interés superior.

La cuestión ya no se muestra tan simple, con todo, si la referida familia de clase media sudamericana es sustituida por una familia monoparental, formada simplemente por una madre pobre, viuda y enferma, que vive sin la ayuda de familiares en una región de conflictos armados. Sobre todo si se agrega la consideración de que, lejos de la madre biológica, el niño tendrá acceso a la educación, a la recreación, a la cultura, a una alimentación saludable, etc., el sentido común nos revela que un número bien mayor de personas ya estarían tendientes a aceptar que la retirada del niño de su familia biológica se conformaría a su interés superior.

Por supuesto, este ejemplo es extremo. Él tiene, sin embargo, el mérito de llevarnos a reflexionar sobre el rol que juegan nuestros valores en las decisiones que tomamos respecto de la vida de otras personas. No siempre las ideas preconcebidas se presentan tan evidentes en las decisiones. Ello no significa, empero, que no hayan influido en ellas. Un juez cristiano ortodoxo podría, ejemplificativamente, afirmar, con base en circunstancias diversas extraídas del proceso, que la familia sustituta posee mejores condiciones para brindar afecto al niño que la madre biológica, sin mencionar explícitamente en la decisión que el hecho determinante para su convicción (aunque el propio magistrado no tenga conciencia de ello) haya sido la circunstancia de que la madre fuera, v.g., homosexual o divorciada.

En la interpretación y aplicación del principio del interés superior del niño, hay que tenerse en cuenta, por ende, que las reglas que consagran el derecho de los niños a la preservación de sus relaciones familiares y al convivio con sus padres biológicos constituyen una concreción del aquel principio abstracto. Ellas representan, pues, una especie de consenso internacional respecto de la interpretación de aquel principio y, consecuentemente, deben ser comprendidas como una barrera exegética que no se puede transponer libremente. Admitirse lo contrario acabaría por posibilitar que, bajo el pretexto de se atender al interés superior del niño, se incurriese en graves violaciones a los derechos humanos ya reconocidos.

3.3 Los efectos del tiempo en los procesos judiciales relativos a los derechos de los niños al convivio familiar

El otro aspecto de gran relevancia del fallo de la Corte IDH ha sido, conforme ya hemos afirmado, el reconocimiento de los efectos dañosos de la demora en los procesos judiciales que tramitaron en los órganos judiciales del Estado Parte, sobre todo considerándose la naturaleza de las cuestiones y de los derechos examinados.

La Corte, citando decisión anterior[16], reconoció, como ya se ha mencionado, que “los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentra en su primera infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades”.  Agregó, asimismo, que “el mero transcurso del tiempo en casos de custodia de menores de edad puede constituir un factor que favorece la creación de lazos con la familia tenedora o acogedora. Por ende, la mayor dilación en los procedimientos, independientemente de cualquier decisión sobre la determinación de sus derechos, podía determinar el carácter irreversible o irremediable de la situación de hecho y volver   perjudicial para los intereses de los niños y, en su caso, de los padres biológicos, cualquier decisión al respecto.”

En el caso examinado, el proceso judicial referente a la guarda de la niña M se demoró más de tres años, y el proceso referente al establecimiento de un régimen de visitas tardó más de diez años. Consecuentemente –como era previsible–, los vínculos entre la niña y la familia sustituta (y, contrariamente, la ausencia de vínculos entre la niña y el padre biológico) se volvieron evidentemente irreversibles. Y exactamente en razón de los vínculos consolidados entre la niña y la familia adoptiva con el transcurso del tiempo, tanto el juez de primera instancia como el Superior Tribunal de la Provincia de Entre Ríos otorgaron la guarda judicial de la niña a la familia sustituta.

Se muestra contradictorio, naturalmente, que se retrase demasiadamente el trámite del proceso y, después, se decida con fundamento en los efectos acarreados por tal retraso. Por otro lado, si logramos aislar las conductas del Estado y la situación concreta sometida a juzgamiento, advertimos que, de hecho, ya no había, tras años de convivio de la niña con la familia adoptiva (única familia que conocía), como decidirse de manera distinta.

Al dictar el fallo, uno de los jueces del Superior Tribunal de la Provincia de Entre Ríos resaltó, en efecto, que “el tema se resuelve teniendo en consideración el tiempo transcurrido, desde el día posterior a su nacimiento hasta la fecha, lo que hace totalmente inconveniente cambiar la situación de la menor [de edad], por los efectos muy perniciosos que tal hecho acarrearía sobre su psiquis y en la conformación de su personalidad”. El mismo juez destacó, sin embargo, que “si el fallo definitivo se hubiese dictado al tiempo del de primera instancia, probablemente otro hubiere sido el resultado”.

Esta última afirmación es, de hecho, de extrema pertinencia. Si la decisión final hubiera sido dictada cuando la niña M todavía era una recién nacida, la solución, probablemente, habría sido distinta. Ello nos lleva a reflexionar respecto de los efectos del tiempo en demandas judiciales de esta naturaleza. El paso del tiempo posee, de hecho, la aptitud de tornar justo y adecuado lo que inicialmente era injusto y ni siquiera aceptable. El tiempo, cuando se trata de acciones judiciales relativas a guarda, adopción, tuición de niños y congéneres, trae consigo el efecto de la irreversibilidad, consolidando los vínculos afectivos que se han formado y dificultando significativamente la formación de nuevos vínculos.

En el caso examinado, el paso del tiempo ocasionó la imposibilidad de reversión de la situación de hecho ya sedimentada. La propia Corte IDH lo reconoció al dictar su fallo. En efecto, se mencionó en la sentencia, ipsis verbis, que “la Corte no puede obviar lo excepcional de este caso, esto es, la circunstancia que se han desarrollado vínculos de la niña con sus padres adoptivos y con su entorno social en el cual ella se desenvuelve desde hace casi doce años. (…) El Tribunal considera que en el presente caso no resulta posible el establecimiento inmediato de la relación padre e hija que no se produjo durante casi             doce años”.

Efectivamente, tras años de retraso en el trámite de los procesos judiciales, ya no se mostraba posible o razonable otra solución[17]. En mayo de 2011, se había celebrado una audiencia ante la Sala Civil y Comercial del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, ocasión en que, según consta en el fallo de la Corte IDH, la niña M. afirmó, comprensiblemente, que el señor Fornerón era un desconocido para ella. El tiempo ya había, pues, incidido de forma tan devastadora en la relación entre la niña y su padre biológico, que casi nada se podría hacer para establecerse un vínculo entre ambos.

Solamente le restó a la Corte la posibilidad de determinar la realización de un procedimiento tendiente a la formación de vínculos entre el padre y su hija (cuya efectividad no se sabe si realmente se logrará en el porvenir) y el pago de indemnizaciones por daños materiales e inmateriales, que evidentemente no alcanzan para rescatar el tiempo y establecer los vínculos afectivos que no se formaron en su momento.

CONCLUSIÓN

Aunque el fallo de la Corte IDH referente al caso Fornerón e hija vs. Argentina   pueda ser analizado desde distintas perspectivas, la propuesta de este artículo ha sido, como ya aclarado, el examen de los dos aspectos del caso que, como hemos sostenido, sobresalen por su relevancia: a) el problema de la interpretación judicial respecto del principio del interés superior del niño; b) y el efecto del tiempo en los procesos judiciales concernientes a guarda, adopción, tuición y congéneres.

En lo que concierne al primer aspecto, se hace imperioso recordar que el derecho de los niños a la preservación de sus relaciones familiares y al convivio con sus padres biológicos se encuentra expresamente reconocido en los artículos 8 y 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, reglas que representan un consenso internacional respecto de una de las implicaciones del principio del interés superior del niño y, por ende, establecen límites a la labor exegética de los juzgadores.

Acaso se permita, pues, que las reglas ya fijadas a partir del consenso internacional sean libremente reemplazadas por concepciones individuales, se correrá el riesgo de adoptarse, bajo el pretexto de atender al interés superior del niño, decisiones contrarias no apenas al interés del infante, sino también a los derechos humanos ya reconocidos, como se intentó demostrar a lo largo de este artículo.

En cuanto al segundo aspecto, el caso examinado comprobó que, de hecho, el transcurso del tiempo, en acciones judiciales referentes al derecho de los niños al convivio familiar, posee el efecto dañoso de la irreversibilidad. A despecho de esto, la práctica revela que raramente los procesos judiciales concernientes a guarda, adopción, tuición de niños y congéneres son llevados a cabo en un lapso razonable.

Se hace indispensable, por consiguiente, la concientización de que la mera demora en el trámite de tales procesos judiciales ya representa, por sí misma, una violación a los derechos humanos, a fin de que se establezcan mecanismos procesuales efectivos para garantizarse que las acciones judiciales de esta naturaleza sean finalizadas con la necesaria celeridad.

 

Referencias
Alexy, Robert (2008), Teoria dos direitos fundamentais, Traducción de Virgílio Afonso da Silva, Malheiros, São Paulo, 1ª ed.
Argentina, Código Civil, artículo 317.
Ávila, Humberto (2008), Teoria dos princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos, Malheiros, São Paulo, 8ª ed.
Clément, Zlata Drnas de. Conflicto entre el derecho subjetivo del padre biológico a la tenencia de su hija y el interés superior de la niña. Fallo de la Corte Internacional de Derechos Humanos en el caso Fornerón e hija vs. Argentina. Disponible en http://www.acaderc.org.ar/doctrina.
Corte IDH. Asunto L.M. respecto Paraguay. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 1 de julio de 2011.
Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C, nº 239.
Corte IDH. Caso Fornerón e hija vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 27 de abril de 2012. Serie C, nº 242.
Larenz, Karl (2001), Derecho Justo. Fundamentos de Ética Jurídica. Traducción de Luis Diez-Picazo, Civitas Ediciones, Madrid.
Napolitano, Silvina S. González (2011), “Responsabilidad internacional por violación de los derechos humanos”, en Napolitano, Silvina S. González y Pulvirenti, Orlando D. (coordinadores), Introducción al Estudio de los Derechos Humanos, Errepar, Buenos Aires,                       1ª ed., p. 275-295.
Organización de las Naciones Unidas, Convención sobre los Derechos del Niño, 20 de noviembre de 1989. Disponible en http://www.un.org/es/events/childrenday/pdf/derechos.pdf.
Organización de los Estados Americanos. Convención Americana sobre Derechos Humanos, 22 de noviembre de 1969. Disponible en http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.htm.
 
Notas:
[1] De hecho, conforme narrado en el fallo, ipsis verbis, el juez de primera instancia “consideró que: a) la inexistencia de un ‘noviazgo formal de más de 12 meses’ entre el señor Fornerón y la señora Enríquez, el hecho de que la niña ‘no fue resultado del amor’ ni ‘del deseo de formar una familia’, y la existencia de una fuerte oposición de la madre biológica a la posible entrega de la niña a su padre, son circunstancias que ‘acredita[ban] un real conflicto’ entre los progenitores de la niña y ‘la ausencia de una familia biológica’; b) el señor Fornerón no había demostrado ningún tipo de interés ni colaboración con la madre antes del nacimiento de la niña, ni realizó ninguna presentación judicial para resguardar el vínculo con la niña; c) resulta excesivo el plazo contado desde el nacimiento de la niña o del reconocimiento de la misma hasta la fecha de presentación en autos para reclamar la entrega de M; d) de entregarse la niña al padre biológico, no contaría con una familia biológica, faltándole la presencia maternal, y e) sin dejar de evaluar los derechos del padre, prima el interés superior de la niña, quien a criterio de la perita, sufriría un daño irreparable si fuese entregada al señor Fornerón. Concluyó que ‘de así acceder en un futuro el padre biológico […], se podría instrumentar un régimen de visitas para mantener un contacto con la niña’.”

[2] Artículo 8.  Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

[3] Artículo 25.  Protección Judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

[4] Artículo 17.  Protección a la Familia. 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.      4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo.  En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.  5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.

[5] Artículo 19.  Derechos del Niño. Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

[6] Artículo 1.  Obligación de Respetar los Derechos. 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

[7] Con la exigencia de informes de este tipo, la Corte viene ejerciendo un efectivo control respecto del cumplimiento de sus decisiones. De hecho, como señala Silvina S. González Napolitano, la Corte IDH “ha implementado un procedimiento de supervisión del cumplimiento de sentencias, que tiene lugar luego de la sentencia de fondo y reparaciones (o luego de la sentencia sobre reparaciones, según sea el caso), en el cual verifica, a través de los informes que le remiten la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el Estado responsable y la víctima o sus representantes, el cumplimiento (total o parcial) o incumplimiento de las medidas de reparación, así como de otras medidas, ordenadas en la sentencia de fondo o reparaciones. (…) En el curso de este procedimiento la Corte emite resoluciones y en algunos casos hasta convoca audiencias, a fin de escuchar las posiciones de las partes involucradas respecto de las medidas que se han tomado y las que todavía deben adoptarse a fin de dar efectivo cumplimiento de la sentencia”. [Napolitano, Silvina S. González (2011), “Responsabilidad internacional por violación de los derechos humanos”, en Napolitano, Silvina S. González y Pulvirenti, Orlando D. (coordinadores.), Introducción al Estudio de los Derechos Humanos, Errepar, 1ª ed., p. 291].

[8] Artículo 8.  1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.

[9] Artículo 9.  1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

[10] Art. 317. Son requisitos para otorgar la guarda:
a) Citar a los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción. El juez determinará, dentro de los sesenta días posteriores al nacimiento, la oportunidad de dicha citación.
No será necesario el consentimiento cuando el menor estuviese en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante un año o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situación hubiese sido comprobada por la autoridad Judicial. Tampoco será necesario cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad, o cuando hubiesen manifestado Judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopción. […] El juez deberá observar las reglas de los incisos a), b) y c) bajo pena de nulidad.

[11] La referencia fue a la resolución de la Corte IDH dictada el 1 de julio de 2011, relativa a la solicitud de medidas provisionales respecto de Paraguay, en beneficio del infante L.M. El caso presentaba cierta similitud con el caso Fornerón e hija vs. Argentina. En efecto, tal como en el caso examinado en este artículo, el padre biológico del niño L.M. desconocía el embarazo de la madre biológica y no supo del nacimiento del infante. Tras dar a luz el niño, la madre, en razón de su vulnerable estado emocional, lo entregó en la puerta de una iglesia. Dos días después del otorgamiento de la guarda provisoria del recién nacido a una familia sustituta (que tenía interés en adoptarlo), se logró encontrar a los padres biológicos. Tuvo inicio entonces una discusión judicial entre la familia biológica y la familia sustituta respecto de la guarda del infante y del establecimiento de un régimen de relacionamiento. Sin embargo, cuando sometido el caso a la apreciación de la Corte IDH, el niño ya tenia un año y diez meses de edad, y hasta entonces sólo había convivido con la familia sustituta. No se había resuelto ni siquiera la cuestión referente al establecimiento de un régimen de relacionamiento, de modo que el infante no había mantenido cualquier tipo de contacto con sus padres biológicos y con su familia biológica ampliada. Ante tales hechos, resolvió la Corte requerir al Estado de Paraguay la adopción de las medidas “necesarias, adecuadas y efectivas para proteger los derechos a la integridad personal, protección de la familia e identidad del niño L.M., permitiéndole mantener vínculos con su familia de origen, con el apoyo del personal profesional adecuado”. 

[13] Es muy conocida la concepción de Robert Alexy según la cual los principios son mandatos de optimización, mientras las reglas determinan exactamente aquello que se debe hacer.  Véase, al propósito, Alexy, Robert (2008), Teoria dos direitos fundamentais, Traducción de Virgílio Afonso da Silva, Malheiros, São Paulo, 1ª ed., p. 90-91. Naturalmente, una regla no es siempre aplicable por el simple hecho de ser regla. En efecto, como advierte Humberto Ávila, “es necesario diferenciar la aplicabilidad de una regla de la satisfacción de las condiciones previstas en su hipótesis. Una regla no es aplicable solamente porque las condiciones son satisfechas. Una regla se aplica a un caso si, y solamente si, sus condiciones son satisfechas y su aplicación no se excluye por la razón motivadora de la propia regla o por la existencia de un principio que instituya una razón contraria”. [Se trata de traducción libre de: “É preciso diferenciar a aplicabilidade de uma regra da satisfação das condições previstas em sua hipótese. Uma regra não é aplicável somente porque as condições previstas em sua hipótese são satisfeitas. Uma regra é aplicável a um caso se, e somente se, suas condições são satisfeitas e sua aplicação não é excluída pela razão motivadora da própria regra ou pela existência de um princípio que institua uma razão contrária”, extraído de Ávila, Humberto (2008), Teoria dos princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos, Malheiros, São Paulo, 8ª ed., p. 154]. Por otro lado, es innegable que las reglas representan la concreción de valores respecto de los cuales existe una especie de consenso social. Dicho de una manera más precisa, las reglas ya establecidas son, hasta que se demuestre lo contrario, concreciones de los principios subyacentes positivizados en el sistema jurídico, los cuales, por su vez, son también concreciones de los valores aceptados por la sociedad en un determinado momento histórico. Además, su observancia atiende a la necesidad de manutención de la seguridad jurídica y de la estabilidad del sistema jurídico. Exactamente por eso, la superación de las reglas no es tan simple como suele ocurrir con los principios. Como resalta Humberto Ávila (op. cit., p. 120), la superación de una regla presupone que haya incompatibilidad entre la hipótesis de la regla y su finalidad subyacente, y, aun en tal caso, se hace necesaria la demostración de que la no aplicación de la regla no se muestra apta a acarrear una significativa inseguridad jurídica.

[14] Se trata, en el fondo, del muy debatido problema de la aplicación de los principios jurídicos o, dicho de otro modo, de la identificación o elección, en los casos concretos, de las soluciones adecuadas y compatibles con aquellos principios subyacentes. De hecho, como enseña Karl Larenz, los principios poseen una función positiva y una negativa. En las palabras del citado autor, “la función positiva consiste en el influjo que ejercen en las sucesivas decisiones y, de este modo, en el contenido de regulación que tales decisiones crean. La función negativa consiste en la exclusión de los valores contrapuestos y de las normas que descansan sobre estos valores. (…) la función positiva de los principios presenta una dosis de relativa indeterminación, que no existe en la función negativa, a menos que se trate de ‘casos límite’. Por ello, la mayor parte de las veces es más fácil decir que esto o aquello es absolutamente injusto, inadecuado o desproporcionado, que decir que es precisamente lo justo, lo adecuado y lo proporcionado” [Larenz, Karl (2001), Derecho Justo. Fundamentos de Ética Jurídica. Traducción de Luis Diez-Picazo, Civitas Ediciones, Madrid, p. 33].

[15] Lo cierto es que las decisiones basadas en ideas preconcebidas de los juzgadores no son algo raro. Antes del examen del presente caso, la Corte IDH ya había tenido la oportunidad de analizar un caso paradigmático, ocurrido en Chile (Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile). Una madre había perdido la tuición de sus tres hijas en razón de su orientación sexual y del convivio con otra mujer en el mismo hogar. En el fallo de la Corte Suprema de Justicia de Chile, se había consignado, entre otros argumentos, el de que “la eventual confusión de roles sexuales que puede producírseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino, configura una situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores respecto de la cual deben ser protegidas”. La Corte IDH, por su vez, reconociendo la violación a la Convención Americana de Derechos Humanos, subrayó que “en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo ‘tradicional’ de la misma”. Es interesante observar que, en el fallo referente al caso Fornerón e hija vs. Argentina, la Corte IDH reiteró esta misma advertencia, resaltando el carácter amplio y abierto del concepto de familia.

[16] La decisión referida es la ya citada Resolución de la Corte IDH de 1 de julio de 2011, dictada en el caso concerniente a la solicitud de medidas provisionales respecto de Paraguay, en beneficio del infante L.M.

[17] En artículo intitulado Conflicto entre el derecho subjetivo del padre biológico a la tenencia de su hija y el interés superior de la niña. Fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fornerón e hija vs. Argentina, Zlata Drnas de Clément critica la solución adoptada por la Corte IDH, sosteniendo que la Corte tendría confundido el interés superior de la niña con el interés de su padre biológico. Según la autora, la Corte no tendría considerado “la amplia gama de factores genéticos, financiero, educativo, ambiental y relacional que se reconocen como capaces de afectar el bienestar de la niña y que fueron ponderadas en las instancias internas”. A lo largo del presente artículo, hemos defendido una concepción diametralmente opuesta, por cuanto no nos parece admisible que la interpretación del principio del interés superior del niño pueda transponer los límites fijados por las reglas ya establecidas en el ámbito del Derecho Internacional. Es necesario ponderar, con todo, que, por lo menos al momento de la apreciación del caso por la Corte IDH (e incluso al momento del precedente examen del caso por el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos), el interés superior de la niña ya no correspondía, de hecho, a la pretensión de su padre biológico de tenerla bajo su cuidado. En cuanto a tal constatación, coincidimos, pues, perfectamente con la citada autora. Pensamos, empero, que la mencionada autora ha desconsiderado la circunstancia de que, al inicio del proceso judicial, todavía no estaban consolidados los vínculos entre la niña y la familia sustituta, de modo que se mostraba posible y recomendable la entrega de la niña a su padre biológico. En aquel momento, el interés de la niña correspondía exactamente al interés de su padre biológico. Precisamente por ello, hemos sostenido que uno de los aspectos más sobresalientes del fallo ha sido el reconocimiento del efecto deletéreo del paso del tiempo.


Informações Sobre o Autor

Cristiano César Pimenta Dayrell da Cunha

Aluno regular do Programa de Doutorado da Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires – Argentina Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de Minas Gerais


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