Contratação eletrônica no direito bancário

Resumo: A era da tecnologia invade todos os segmentos, sendo um dos mais impactados o ramo bancário, justamente pelo fato do mesmo ser dinâmico e sofrer grande influência em áreas comerciais e diversas contratações ou operações diárias por intermédio de aparatos eletrônicos, bem como, nos negócios de grandes empresas e direito bancário. Nesse sentido e mesmo diante de vários avanços abrangendo o tema em epígrafe com a área do Direito Bancário e correlatas, temos pouquíssimos artigos que dão um entendimento mais pormenorizado e detalhado sobre o Direito Bancário e a legalidade das contratações eletrônicas. Portanto, a ideia principal é dissertar sobre esse tipo contratual e referida legalidade, e ainda, fazendo uma análise dos benefícios trazidos por ele no âmbito empresarial e financeiro.

 Palavra chave: contratos – direito processual civil – espécies – direito bancário – legalidade.

Abstract: The era of technology pervades all segments, one of the most affected the banking sector, just the fact that it is dynamic and have great influence in commercial areas and several hiring’s or daily operations through electronic devices, as well as in business big business and banking law. In this sense and in the face of several developments covering the topic title to the area of Banking and interface, we have very few articles that give a more detailed and detailed understanding of the Banking Law and the legality of electronic contracts. Therefore, the main idea is to speak about this type of contract and that legality, and doing an analysis of the benefits brought by it in the business and financial area.

Keywords: procurement – civil procedure law – species – banking law – legality.

I – INTRODUÇÃO

Temos que o denominado sistema capitalista teve seu início no Continente Europeu, desde a baixa idade média (do século XI ao XV) com a passagem do centro da vida econômica social e política dos feudos para a cidade. Percebe-se, portanto, que desde tal século a organização da sociedade era voltada para a relação consumerista, entretanto, sem os detalhes e aperfeiçoamento que notamos hoje, após o transcorrer do tempo e da melhora em diversos quesitos sociais, com grande ênfase aos Direitos Humanos.

 O século XXI, sem dúvidas, é focado no sistema capitalista com raras exceções, e em tal contexto, o formato em tela e suas respectivas nuances direcionam o mercado e nossa rotina como indivíduos, moldando pessoas e situações fáticas, o que influencia o Direito, e, não obstante, cria até mesmo um novo tema para nossas escolas de graduação e pós-graduações, o Direito Bancário.

 Sem dúvidas, o Direito Bancário ainda é novo e carece de melhores entendimentos, seja por operadores do Direito ou Magistrados e demais Membros do nosso Judiciário. Não é crível que, um mercado que é alvo de milhares de novas ações judiciais cíveis anualmente, seja tratado de modo superficial ou sem conhecimento da devida regulação e respectivo funcionamento, que envolve pormenores e muitos detalhes, principalmente no quesito de provas e construção doutrinária ou, até mesmo, da relação comercial.

 Em detalhes, ressaltamos que, de acordo com o CNJ (Conselho Nacional de Justiça), os bancos brasileiros figuram entre os maiores litigantes do país, fato que ocasiona também a morosidade do nosso Judiciário e julgamento algumas vezes sem compreensão integral dos fatos abarcados na missiva judicial.

 Com isso, levando-se em conta a dinamicidade do mercado econômico atual, bem como, que todos os produtos e serviços estão ao alcance imediato e irrestrito do ser humano em virtude da internet (celulares e fins), nada é mais correto do que as instituições financeiras acompanharem essa evolução, levando-se em conta inclusive que os Bancos, em nosso país, são muito atualizados e referências em sentido global no quesito transações e segurança em transferência de dados.

 Não podemos discordar que, o sistema bancário brasileiro nada perde para os demais “players” do globo terrestre, isto avaliando tanto no quesito rapidez de atendimento e operações quanto no ponto da segurança nos dados bancários e investimentos diversos correlatos. Demonstrando o cenário bancário atual, temos mais de uma centena de instituições financeiras atuantes no mercado financeiro de varejo e atacado, o que por si só demonstra o quão sofisticado e interessante é o referido cenário.

 Novamente discorrendo e para termos uma simples noção e volumetria do apontado, a Câmara Interbancária de Pagamentos (CIP), associação criada por algumas Instituições Financeiras para auxílio, centralização e controle de transações sem cunho de existência visando lucro, ou seja, tratando-se de uma organização sem fins propriamente lucrativos, mas sim, de interesse dos entes financeiros quanto segurança e processamento perfeito das informações bancárias, armazenando e processando portanto em um único dia corrente cerca de 700.000 TED`S (transferência eletrônica em média diária, no ano base de 2015). Sem dúvidas, percebam o volume de trabalho e responsabilidade existente e, nesse sentido e sendo diligente, possível afirmar que a problemática que raramente surge é muito ínfima face a relação comercial que circunda tal entidade e demais bancos.

 Nesse sentido, veja a complexidade que é dar tratamento seguro e eficaz a volume tão exacerbado de trabalho e operações, mas que sem dúvidas, ocorre com total zelo, segurança e precaução.

 A ideia de dissertar esse artigo e suas nuances ao crivo dos leitores, é justamente chamar a atenção para um contexto ainda novo no Judiciário, isto é, as provas para ratificar a transação eletrônica no segmento bancário e ao pleno conhecimento sobre o funcionamento dos crimes cibernéticos, que somente em 2015 geraram aos cofres dos bancos brasileiros prejuízo em torno de R$ 1.8 bilhão de reais, de acordo com a entidade Federação Brasileira de Bancos (FEBRABAN).

 Impressionante relatar, mas do mesmo modo que os bancos investem pesadamente no segmento financeiro e prevenção de fraudes, os estelionatários e bandidos também se sofisticam, forçando os entes financeiros a manter sempre a guarda levantada e os investimentos em segurança e demais itens a todo o vapor.

 Outro ponto importante é que, dado o aumento diário de usuários de internet e tecnologia anualmente no Brasil, e ainda, o acesso as plataformas bancárias mais fáceis (aplicativos em celulares), com certeza os números de fraudes eletrônicas tendem a ser um crescente, por mais difícil que se tornem tais práticas. Note que, somente no 01º semestre de 2015, as transações por canais eletrônicos no ramo bancário superaram 58,5% do total de operações efetivadas, com consequente investimento em aprimoramento na segurança das operações eletrônicas pelos bancos brasileiros, que em conjunto aplicaram cerca de R$ 2 bilhões de reais em tal quesito (valor muito considerável levando em conta, inclusive, os lucros dos bancos em caráter unitário), somente em 2015 (FEBRABAN).

 Mesmo sendo um sistema seguro e a toda prova, muitos magistrados algumas vezes não dominam a técnica e legalidade das contratações por tal meio eletrônico, sendo esse o condão principal de tal artigo. Em outras palavras, nosso intuito é de criar regras objetivas de análise (tanto técnica quanto comportamental) e verificação ou entendimento sobre o pleito bancário e as diversas fraudes atreladas a tais operações em nosso judiciário, facilitando por assim dizer o entendimento de nossos magistrados e, garantindo os anseios sociais.

 Reforçamos esse ponto com frequência, pois alguns magistrados acabam proferindo decisões muitas vezes prejudiciais as instituições financeiras, quando o foco prioritário deve ser justamente dominar a matéria probatória e legalidade de contratação, aplicando a legislação plausível ao caso em concreto.

 No quesito ação judicial envolvendo fraude em contratação eletrônica, a decisão que define o processo judicial deverá ser pautada sempre em prova pericial e matéria fática trazida eventualmente aos autos, pois a matéria de direito é clara, isto é, existe sim a possibilidade de contratação eletrônica, respaldada no Código de Processo Civil e Resolução do Banco Central, que trataremos com mais detalhes no decorrer do presente artigo.

 Por outro turno, fato incontroverso é que, como todo sistema eletrônico em nível mundial, podem ocorrer no sistema bancário falhas ou eventualmente fraudes em transações, entretanto, temos que ter o conceito em mente de que tais fatos e falhas são exceções, e não, a regra para ser taxado um mercado altamente promissor e que visa, sem dúvidas, o bem do indivíduo e melhor prestação de serviços, seja na esfera econômica quanto temporal. Se fosse diferente, as instituições não gastariam bilhões de reais no respectivo aperfeiçoamento.

 Balanceando tal relação contratual e abarcando a esfera contratual e fragilidade do consumidor, trazemos sempre o respaldo do Novo Código de Processo Civil brasileiro, Código Civil e normativo do Banco Central do Brasil, o qual disciplina inúmeros contratos e relações comerciais, não sendo diferente o tratamento nessa espécie pontual de Contrato Eletrônico vinculado ao ramo bancário.

 Entretanto, por ser tal fato novo atinente à tipificação e regulamentação, e ainda, sem muitas provocações jurídicas, reforço a pertinência do mesmo perante o Judiciário, que ainda é carente de domínio temático de contratos eletrônicos, seus meios de elaboração, como produzir, valorar provas e avaliar a legalidade do mesmo, e até mesmo, em remotas hipóteses descobrir de imediato as ditas fraudes.

 Independente da grande gama de opções contratuais que dispomos, nunca se pode abarcar todas as hipóteses existentes e situações fáticas em seio social, e atrelando ainda ao dinamismo do Direito, notamos que a cada dia surgem novas necessidades que devem ser satisfeitas e previstas legalmente e contratualmente, por consequência.

 Assim, passamos a tratar de Contratação Eletrônica entre entes particulares e instituições financeiras, o qual se torna cada vez mais importante e utilizado nas relações comerciais e empresariais em sentido amplo e geral.

 O Direito deve acompanhar essas evoluções sociais e legais, dirimindo toda e qualquer dúvida que possa existir, sendo tal cerne o foco dos apontamentos que faremos doravante.

 Mister ressaltar que não existe possibilidade da sociedade retroagir no quesito tecnologia e, principalmente, ramo bancário, sendo esse ponto o que chamamos atenção na presente resenha, isto é, como o Judiciário doravante irá encarar as matérias levadas ao seu crivo, que traçam a alegação de fraude em contratação de produtos por intermédio da rede mundial de computadores ou qualquer outro tipo de contratação envolvendo tecnologia?

 Portanto e sem esgotar o tema que gera intensos debates, procuraremos tecer nesse texto meios do Judiciário diferenciar casos de fraude de casos reais, para inclusive, enxugar os tribunais quanto volume de processos abarcando tal tema.

II – CONCEITO HISTÓRICO

 Temos pelo contrato eletrônico entre instituições financeiras e clientes o meio pelo qual é possível ao cliente adquirir produtos financeiros e dinheiro (caixas eletrônicos – ATM – “Automated Teller Machines”), sem a necessidade de um funcionário do banco propriamente dito ou qualquer interface na solicitação, gerando mais privacidade, economia para a empresa financeira e segurança ao pleito. Veja que, o interessante de tudo isso é que ocorre de modo automático, em tempo real, trazendo dinamismo e perfeição a tal modalidade de contração, pois as partes envolvidas conseguem rastrear todo o entorno da transação, do início ao fim da cadeia contratual.

 Na oportunidade em que um cidadão comum saca dinheiro ou opera em determinado caixa eletrônico ou internet banking, o mesmo está transacionando / contratando com a instituição financeira e terceiros (se o caso), ocorrendo a plena relação comercial e contratual, gerando deveres e obrigações para as partes afeto ao contrato eletrônico, que pode ser definido como o encontro de uma oferta de bens ou serviços facilitada por modo visual e concretizada através de uma rede interligada de telecomunicações e, ainda, de possibilidade de aceite e eventual recusa sistêmica.

Reafirmando, se o caso concreto gera direitos e deveres e foi assinado eletronicamente com ciência dos termos transacionados, estamos falando sim e regularmente de um contrato perfeito, estando o mesmo regulado por nosso ordenamento jurídico, sem dúvidas. Reforço que, para haver um contrato em geral, os seguintes pontos devem ser abarcados: (i). Ser um negócio jurídico perfeito; (ii). Sujeito capaz de adquirir direitos e obrigações; (iii) objeto lícito e determinado ou determinável; e (iv) forma prescrita ou não defesa em lei. Em tal ponto, o contrato eletrônico perfaz todos os requisitos necessários, ou seja, de legalidade e existência. Afinando o sentido do trabalho desenvolvido, trazemos o preceituado no atual artigo 434 do Código Civil Brasileiro, que diz:

Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto:

I – no caso do artigo antecedente;

II – se o proponente se houver comprometido a esperar resposta;

III – se ela não chegar no prazo convencionado”.

O contrato se aperfeiçoará com o envio da mensagem eletrônica confirmando a aceitação do que é proposto (ato jurídico perfeito).”.

Sem dúvidas, ao efetuar uma transação eletrônica, manifestando o “aceite” com as condições dispostas no equipamento utilizado, temos que a relação contratual existirá e terá validade e vigência na sociedade brasileira, isto é, é um ato jurídico perfeito em sentido lato senso.

 Em outro ponto, os princípios que regem os contratos eletrônicos e, por consequência, os bancários, são: Identificação das Partes, Assinatura Eletrônica Válida, Privacidade, Verificação e Checagem de Dados, Possibilidade de Cancelamento ou Arrependimento, Validade do Contrato Juntamente a Documento Físico, Previsão no Ordenamento Jurídico e Banhado por Boa-fé Objetiva.

 Discorrendo sobre a figura do caixa eletrônico / terminal eletrônico, contratação bancária e suas particularidades, é notório e sabido que o primeiro caixa eletrônico existente no mundo foi desenvolvido e bancado pelo “Barclays Bank”, ainda em era de pouco desenvolvimento tecnológico em comparação aos dias atuais, isto é, Século XX e tendo sido creditada como criador o indiano Sr. John Sheperd-Barron.

 Não obstante esse ponto, a devida e correta criação de um número de identificação pessoal (PIN) armazenado no cartão em si quando se queria retirar o dinheiro foi desenvolvido pelo engenheiro britânico James Goodfellow em 1965. Notem quanta evolução tivemos pensando no curto espaço de tempo, ou seja, evolução obtida em 51 anos.

 Imaginem, portanto, o que poderá ocorrer nos próximos 51 anos, nesse contexto bancário?

 Como tudo novo e embrionário, os primeiros caixas eletrônicos eram muito defeituosos e com baixa tecnologia e segurança, sendo que o seu funcionamento era vinculado a aceitação de ficha de uso único, o qual ficava vinculado e retido junto ao caixa eletrônico, para configurar a transação. Não precisamos nem imaginar o quanto era comum fraudes de diversas espécies.

 Fato é que, tendo as instituições financeiras percebido que, mesmo havendo prejuízo no primeiro momento, a ideia do caixa eletrônico e tecnologia aplicada era boa e poderia gerar maior segurança nas relações e comodidade aos clientes, resolveram aprimorar tal tecnologia investindo muito para isso, chegando ao ponto atual, onde é muito raro e difícil as fraudes englobando os novos caixas e cartões, bem como, o dito “Internet Banking”, que sem dúvidas, é o futuro da relação comercial, com a ideia do dinheiro físico cair em desuso. É consenso entre os trabalhadores do ramo bancário que referido setor sofrerá muitos impactos face tecnologia e outros meios de pagamento, transmissão de dados e custódia de dinheiro ou demais serviços atrelados a tal mercado. Com isso, necessário investimento de todos os entes financeiros, para acompanhar as inovações que sempre nortearam tal sistema, inclusive, pois se é fácil rastrear movimentações financeiras, também será cada vez mais fácil coibir fraudes e os lastros da respectiva.

 Não podemos descartar, ainda, que a tecnologia afetará outros pontos do setor bancário e econômico, criando centros tecnológicos (call center com gerentes de investimentos, de contas pessoa física e jurídica, atendimento remoto e 24 horas por dia) para atendimento dos clientes, finalização de operações gerais entre outros.

 A realidade, sem mistérios e maiores pensamentos, é que o setor bancário se aperfeiçoe ainda mais nos próximos anos, chegando ao patamar e em meu ponto de vista de que, as fraudes serão raríssimas, quando não nulas. Digo isso, pois claramente temos que o segmento bancário é um precursor no quesito de investimento em segurança transacionais eletrônicas e afins, investindo sempre fortemente em prevenção e demais precauções conforme afiançamos outrora, objetivando sempre e totalmente a segurança do cliente.

 No mercado cada vez mais acirrado e disputado, sobreviverá a instituição que melhor tratar e fidelizar o cliente, não somente garantindo a perfeição das operações, mas tendo um trato de zelo e afinado junto ao seu maior patrimônio e investimento, nas pessoas do cliente e acionistas, sem dúvidas.

 Acreditamos que, logo mais, haverá entendimento do Judiciário de que a contratação eletrônica é segura e, com isso, atentar-se mais aos momentos de julgar algum processo envolvendo tal embate, bem como, a efetivamente entender um processo via contratação eletrônica, muitas vezes alterando seu livre convencimento e persuasão racional quanto ao tema imposto a seu crivo decisório.

III – CONTRATO ELETRÔNICO NO DIREITO BANCÁRIO

 O Contrato Eletrônico Bancário, está vinculado ao aceite conforme já falamos, inclusive, nos terminais eletrônicos e via internet, onde é necessário ao cliente que manifeste à vontade em adquirir produtos ou contratar valores, mediante a digitação da senha (de uso pessoal e intransferível – de responsabilidade total do cliente) e utilizando o cartão para tanto, ou alguns casos com uso de biometria (utilização da digital, que é muito seguro e diminuiu ainda mais a volumetria de fraudes).

 Em tal sistemática, só existe e se concretiza uma contratação com êxito na seara eletrônica, se existir (novamente) a real intenção e concretização do ato pelo consumidor bancário, ao digitar senha e utilizar do cartão ou biometria para o ato, e assim, tendo ciência total do enlace efetivado.

 Por esse feito, novamente trazemos à baila o já citado artigo 434 do Código Civil, que regula a transação entre ausentes e a possibilidade da contratação efetiva, de modo correto. Não é crível que, no Século XXI, exista transação somente por papel, assinatura com firma reconhecida e demais meios probatórios.

 Incontroverso é o fato de que a contratação via modo eletrônico será o norte dos contratos em geral doravante e, o quanto antes o nosso Judiciário e Magistrados se adaptar, menores problemas e embaraços teremos no Brasil, com diminuição de custos e estoques de processos, aumentando a presteza e efetividade do atendimento jurisdicional, sendo benéfico para todos.

 No direito bancário eletrônico, havendo telas digitais claras de contratação (seja em ATM, Clique Único e Internet Banking), e ainda, o aceite claro e bem exposto conforme apontamos outrora, temos a real e efetiva contratação entabulada e concretizada, respaldando todos os entes da relação comercial. Importante enfatizar sempre esse ponto da vontade manifesta.

 De antemão, para consolidar e efetivar tal instrumento jurídico, precisamos ter a ciência exata da ocorrência de uma troca ou atitude positiva financeira (investimento, contratação ou saque). Assim, deve existir um benefício para as partes (troca de favores ou vantagens), para que o ato no Direito Bancário se entabule.

 Veja que, caso o consumidor tenha interesse em cancelar uma operação ou contratação (inclusive feita por equívoco), pode efetivar por diversos canais junto aos bancos, seja no SAC e canais de Ouvidoria da referida empresa, não havendo motivos para alegar falta de informação ou desconhecimento dos termos contratados.

 Fato é que, na era da tecnologia, a mera alegação de desentendimento sobre item contratado ou detalhes intrínsecos da contratação é quesito que não pode ser alegado doravante, sem dúvidas. Novamente, alegamos que a contratação na esfera eletrônica deixa todo o histórico registrado, sendo possível rastrear todo o contexto negocial, inclusive.

 Outrossim, para que seja possível uma Instituição Financeira operar com caixa eletrônico ou Internet Banking, deverá por consequência ser autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil (BACEN), e, não obstante, seguir as Resoluções do referido Órgão Regulador, sendo responsável por ofertar a segurança da máquina, do respectivo sistema e operação junto ao cliente final.

  Nesse contexto, a contratação eletrônica (assim como em outros meios), é correta e está prevista no normativo de tal órgão (BACEN), mais detidamente ao avaliarmos a Resolução nº 4.283, de 04.11.2013, que regula contratação de operações eletrônicas e também a correta prestação de serviços pelas instituições financeiras, com seguinte redação:

“Art. 1º As instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, na contratação de operações e na prestação de serviços, devem assegurar:

II – A integridade, a confiabilidade, a segurança e o sigilo das transações realizadas, bem como a legitimidade das operações contratadas e dos serviços prestados;

III – a prestação das informações necessárias à livre escolha e à tomada de decisões por parte de clientes e usuários, explicitando, inclusive, direitos e deveres, responsabilidades, custos ou ônus, penalidades e eventuais riscos existentes na execução de operações e na prestação de serviços;

IV – O fornecimento tempestivo ao cliente ou usuário de contratos, recibos, extratos, comprovantes e outros documentos relativos a operações e a serviços;

VI – A possibilidade de tempestivo cancelamento de contratos”.

 Não existe qualquer mistério ou obscuridade, sendo totalmente possível a transação via modo eletrônico, desde que haja a legitimidade e confiabilidade da operação, fato que não opomos ou conflitamos, sendo regra para todos os entes jurídicos ou físicos a devida operação do sistema disponível.

 Notem que, é autorizado pela autoridade máxima do país afeto ao Segmento Bancário e regulação de mercado a correta operacionalização de feitos via eletrônico, portanto, não podemos falar em falta de ordenamento jurídico que respalda tal relação comercial e contratual, e não menos importante e novamente abordando, a falta de segurança ou regulação do mercado para tanto.

É evidente pelo teor do texto legal e normativo que as Instituições Financeiras podem sim operar por meio eletrônico, assegurando a simplicidade da relação comercial, o que é observado totalmente na contratação em caixa eletrônico, justamente pelo fato da operação necessitar da digitação da senha pelo cliente (que é pessoal e intransferível e, ainda, de única e total responsabilidade do portador da conta bancária), gerando comprovante físico ou eletrônico de contratação ou mantido em registro sistêmico, sendo também facilmente consultado tais informações via canais de atendimento do Banco (“Internet e Call Center”), estando sempre tais documentos à disposição total do cliente, inclusive, para o cancelamento do serviço contratado dentro de 07 (sete) dias, conforme já dispõe o Artigo 49, do Código de Defesa do Consumidor, vide na sequência:

“Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados. ”.

 Em tal diapasão, se o cliente pode contratar e descontratar via canal eletrônico em tempo hábil e tendo ciência dos detalhes efetivos da contratação ocorrida, por qual razão não teríamos segurança no quesito eletrônico? Observem que, é possível ao cliente cancelar a contratação dentro do prazo legal ou a qualquer tempo, e por esse aspecto, existe segurança e efetiva em tal modalidade de contratação, fato esse que fazemos questão de dar ênfase ao extremo.

 Os magistrados devem entender que, a operação via tecnologia auxilia os próprios consumidores quanto a segurança do ato de contratação, pois como já ressaltamos, tudo na esfera eletrônica deixa rastros e pistas, passível de descobrirmos na íntegra os detalhes efetivos de determinada contratação, totalmente positivada pelo nosso Judiciário.

 Veja que o Tribunal de Justiça do Distrito Federal também já se pronunciou sobre a legalidade da contratação eletrônica, em julgamento de apelação datado de 11.11.2015 (TJ-DF – Apelação Cível APC 20140111450486 ), discorrendo:

“Ementa: AÇÃO DE COBRANÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA EM RAZÃO DE NÃO ANÁLISE DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA DE DOCUMENTO ESSENCIAL À PROPOSITURA DA AÇÃO. CONTRATOELETRÔNICO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE TERMO FÍSICO DE ADESÃO. DISPENSÁVEL. PRELIMINARES REJEITADAS. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS, COMISSÃO DE PERMANÊNCIA, TABELA PRICE, INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E MULTA. LEGALIDADE. REVISÃO DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO. IMPOSSIBILIDADE. VÍCIO DO NEGÓCIO JURÍDICO. LESÃO ENORME. ONEROSIDADE EXCESSIVA. INAPLICABILIDADE. 1. Se o julgador monocrático reputou prescindível a produção da prova em questão para formar seu convencimento, considerando ser suficiente o conjunto probatório apresentado, agiu em consonância com o Código de Processo Civil (art. 330, I CPC). 2. A inexistência de contrato escrito é irrelevante para comprovar o vínculo obrigacional, uma vez essa formalidade não ser essencial para a validade da manifestação de vontade relacionada aos contratos eletrônicos, de modo que a existência desse vínculo pode ser demonstrada por outros meios de prova admitidos em direito, no caso dos autos o extrato demonstrativo da operação. Ademais, o contrato foi firmado por meio eletrônico mediante a utilização de senha pessoal de uso exclusivo do correntista, inexistindo assim o contrato escrito. 3. As operações bancárias consumadas por meio eletrônico não geram documentos físicos de adesão aos termos gerais da contratação ofertada pela instituição financeira. 4. Pactuada de forma expressa e clara, é permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31/3/2000, data da publicação da Medida Provisória 1.963-17/2000 – em vigor como MP 2.170-36/2001 (Resp. 973827/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Rel. p/ Acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, DJ 24/09/2012). 5. É válida a incidência da comissão de permanência quando não cumulada com outro encargo ou qualquer outra quantia que compense o atraso no pagamento…”.

 Outrossim, temos que é aceitável e já previsto pelo atual Código de Processo Civil a contratação eletrônica como prova nos processos englobando referida matéria, onde colaciono de modo claro o disposto nos artigos 440 e 441 do nosso novo Código de Processo Civil:

Art. 440. O juiz apreciará o valor probante do documento eletrônico não convertido, assegurado às partes o acesso ao seu teor.

e

Art. 441. Serão admitidos documentos eletrônicos produzidos e conservados com a observância da legislação específica. ”

 Novamente, é notório e aceito o documento eletrônico ou seus deslindes (citando, por exemplo, extrato bancário ou tela do Internet Banking) como meio de prova no Direito Bancário brasileiro, e assim, concluímos que:

01º – Temos Regulamentação do Banco Central do Brasil para operação eletrônica;

02º – É possível contratação efetiva entre entes ausentes, preceituado no Código Civil; e

03º – O Código de Processo Civil aceita prova eletrônica.

 Assim, o cliente ao aceitar as condições ofertadas pelo acesso via canal eletrônico, será responsável pela atitude tomada, de acordo com o ordenamento jurídico e proporções tomadas. Necessário é, forçarmos os consumidores sobre o entendimento de que o acesso ao crédito fácil traz referidos bônus e ônus, devendo ser transacionado com cautela e zelo.

O ordenamento jurídico, aos poucos, já reforça o entendimento de positivar a contratação eletrônica, sendo prova incontroversa o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul/RS, que se posicionou em 2013, face Apelação Cível (Apelação Cível Nº 70057100810, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo João Lima Costa, Julgado em 19/11/2013), dizendo:

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. CONTRATOSELETRÔNICOS. DECLARATÓRIA. DANO MORAL. MÚTUOS PACTUADOS PELO AUTOR. AUSÊNCIA DE NULIDADE. Comprovada a existência da contratação, tendo em vista que os empréstimos foram contratados, em nome da parte autora, diretamente no caixa eletrônico. Subtende-se que os valores e as condições de pagamento eram de conhecimento do autor, quando este pagou quase que a totalidade dos contratos firmados, estes parcelados em 48 vezes. Era da parte o dever de demonstrar as abusividades (patamar de juros contratados, prazo e não formalização das avenças) alegadas, ônus do qual não se desincumbiu, nos termos do art. 333, I, do CPC. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº 70057100810, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo João Lima Costa, Julgado em 19/11/2013)

 Finalizando o raciocínio quanto a legalidade da contratação por meio eletrônico (com utilização da senha ou biometria, que é pessoal e intransferível), bem como, trazendo a definição do nosso Sistema Judiciário quanto a referida contratação e sua possibilidade, temos o seguinte acórdão proferido pelo STJ (Superior Tribunal de Justiça), nos autos do Recurso Especial nº 602.680 – BA (2003/0195817-1):

 “…

Desse modo, achando-se na posse e guarda do cartão e da senha, a presunção lógica é a de que se houve o saque com o emprego de tal documento magnético, cabe à autora provar que a tanto não deu causa. Não basta alegar que dele não fez uso. Tem de demonstrá-lo. ”.

e

A hipótese retratada nestes autos é idêntica, porquanto no saque não houve utilização apenas do cartão magnético, mas, também, como sustenta o Banco, da senha pessoal criptografada, que, por força de contrato, "é um código privativo e de conhecimento exclusivo do titular da conta" (fls. 70)..”.

 Por todo o exposto, vemos que já existe pronunciamento do órgão superior de nosso país (STJ) quanto a responsabilidade do cliente na guarda e utilização da senha e cartão, e ainda, das contratações por meio eletrônico. Com isso, é notório que o entendimento de nossa corte é amplo e já consolidado para as decisões de ações cíveis englobando tal natureza bancária e processual.

 Nos casos em que não for possível provar eventualmente a contratação eletrônica por algum modo, a devida perícia técnica poderá esclarecer o ocorrido nos detalhes, pois o dinheiro e caminho percorrido no meio eletrônico deixa rastros pelo caminho que percorre, e, portanto, facilmente poderá ser detectado o criador da fraude, caso realmente exista.

 Levando-se em consideração que o ordenamento jurídico e regulador permite a contratação por meio eletrônico, carece do Judiciário melhor entendimento sobre tal matéria e como eventualmente se operacionaliza uma fraude bancária, para inclusive, diminuir o estoque de ações sobre tal tema e legalidade da contratação, trazendo agilidade nos julgamentos de eventuais ações cíveis em tema afeto ao Direito Bancário e correlatos.

V – CONCLUSÃO

 A intenção de tal artigo, sem maiores nuances, não é o de esgotar tal tema que gera grandes debates no Judiciário, bem como, firmar um conceito único de tal tipo contratual, que é muito novo atrelando a tipificação.

 Será que é correto acontecer um julgamento envolvendo fraude eletrônica sem o conhecimento da cadeia de contratação ou; ainda, o douto magistrado julgar uma demanda envolvendo fraude em contratação bancária eletrônica sem a presença de um perito para tanto? Ao nosso ver, não é o caminho correto a ser perseguido para uma ótima decisão.

 O cunho, portanto, é o de alertar o mundo jurídico de que, em toda e qualquer relação configurada por meio eletrônico, existe sim segurança e que tal tipo contratual e quesito de confiabilidade deve ser abalizado no Judiciário para as decisões que serão proferidos, trazendo autonomia ao pleito decisório e confiabilidade.

 Tal modalidade de contratação doravante e ao meu ver, se tornará a regra em todos os tipos de operação financeiras ou não, e justamente por isso, deverá ser objeto de maior conhecimento dos corpos jurídicos que labutam em nosso país, especialmente quando falamos dos magistrados, desembargadores, ministros e afins.

 Ainda, temos o condão de reforçar o entendimento atinente a necessidade de dar uma maior importância a tal modalidade de contrato, muito utilizado e que carece de maiores tipificações legais para evitar embates desnecessários e uma maior segurança jurídica, tanto para o consumidor quanto instituições financeiras em sentido geral.

 Como tratado e já relatado, a tecnologia está em nosso dia a dia e não teremos meios de retroagir, portanto, temos que nos acostumar em sentido amplo com as novidades tecnológicas que avançam diariamente, e assim, mudar o entendimento do nosso Poder Judiciário quanto aos meios de realizar e obter provas jurídicas, o quesito de legalidade da contratação eletrônica e todos os pormenores que são úteis para um julgamento satisfatório do imbróglio levado ao crivo Judicial.

 

Referências
OLIVEIRA, Anderson de. Licitações: Fraudes comuns nas aquisições de bens, enquadramento legal e procedimentos preventivos. 2009. 107 f. Trabalho de conclusão de curso (Monografia) – Curso de Ciências Contábeis, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2009
Cf. MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. O Documento Eletrônico como Meio de Prova. http://publicaciones.derecho.org/redi
Site: http:// www.bcb.gov.br;
GOMES, Orlando. Contratos. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998;
ALVIM, J. E Carreira. O Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Editora Campus Jurídico, 2013.
Site: http:// www.febraban.org.br;

Informações Sobre o Autor

Douglas Belanda

Advogado Corporativo em São Paulo/SP, inscrito na OAB/SP sob nº 271.000, sendo atualmente Secretário da Comissão de Departamento Jurídico da OAB/SP, Seccional de Pinheiros/SP. Foi Membro da Comissão de Instituições Financeiras e Comissão de Direito do Consumidor da OAB/SP. Graduado em Direito pela FMU/SP, com especialização em Contratos e Operações Bancárias pela FGV/SP, Pós-graduado em Direito Constitucional pela FMU/SP, com MBA em Administração de Empresas pela mesma Universidade. Ademais, foi Aluno Ouvinte do Mestrado em Direito Civil na PUC/SP, bem como, Aluno Especial do Mestrado em Processo Civil na USP. É autor de artigos jurídicos em revistas especializadas e palestrante


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