A aplicação do übermassverbot e untermassverbot no direito penal

Resumo: O presente estudo tem por objeto o estudo da aplicação dos desdobramentos do princípio da proporcionalidade no direito penal, quais sejam: a proibição do excesso (Übermassverbot) e proibição de proteção deficiente (Untermassverbot). Temas forjados na doutrina constitucional, mas que também são utilizados para articular teses na ceara criminal tanto pela defesa quanto pela acusação. Sendo assim, a finalidade é em contribuir com o estudo desses tópicos, demonstrando seu emprego no direito penal pelos tribunais superiores pátrios e pelos operadores de direito. Quanto a metodologia, optou-se por levantamento bibliográfico e do método dedutivo, trazendo uma abordagem simples e objetiva com o desígnio de auxiliar estudantes e operadores do direito no entendimento do tema.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Proibição De Excesso. Proibição De Proteção Deficiente. Garantismo. Proporcionalidade

Abstract: The purpose of this study is to study the application of the principle of proportionality in criminal law, namely: the prohibition of excess (Übermassverbot) and the prohibition of poor protection (Untermassverbot). Themes forged in constitutional doctrine, but which are also used for joint theses in the criminal justice system for both defense and prosecution. Thus, one purpose is to contribute to the study of topics, demonstrating their use in criminal law by the superior courts of the country and by the legal operators. As for the methodology, we chose a bibliographical survey and deduction method, drawing a simple and objective approach with the intention of assisting students and operators of the right not understanding the theme

Keywords: Fundamental rights. Prohibition Of Excess. Prohibition Of Deficient Protection. Garantismo. Proportionality

Sumário: 1.introdução 2.histórico 3. Conceituação 3.1 proibição do excesso (übermassverbot) 3.2 proibição de proteção deficiente (untermassverbot): 4.aplicação no direito penal 5. Considerações finais

1-INTRODUÇÃO

Por vezes o legislador, na confecção da norma que penaliza, olvida-se de que há uma norma maior regendo a sistemática do ordenamento jurídico pátrio, e assim sendo, não é viável que um dispositivo infraconstitucional proteja em excesso um direito fundamental estabelecido por tal norma superior.

Explica-se: mostra-se desproporcional uma norma que implique pena em abstrato de 10 (dez) a 15 (quinze) anos a uma determinada infração penal que tutele a honra, pois em uma comparação com os crimes contra a vida, neste se tem pena muito inferior a aquele patamar.

È ai que reside um dos desdobramentos do princípio da proporcionalidade, a proibição de exceção.

Não obstante a constituição federal dispensar ampla garantia a inviolabilidade da honra, essa proteção deve fazer jus aos consectários lógicos do princípio da proporcionalidade: a pena aplicada deve ser proporcional ao delito cometido, sem ensejar em excesso por parte do estado, mas também sem ser tão branda a ponto de não tutelar o bem jurídico atingido com a conduta criminosa

Outro viés do princípio da proporcionalidade é a proibição da proteção insuficiente, que diferentemente da proibição de excesso, é mais vista nos votos da acusação, sendo o revés da proibição do excesso, ou seja: quando o estado não legisla acerca de um determinado direito fundamental desprotegendo-o. Comum ser utilizada como reforço de argumento pelos tribunais a fim de refutar o pedido de inconstitucionalidade de determinada norma,

2-HISTÓRICO

Antes de tratar da proibição de excesso e da proibição de proteção é necessário ressaltar que referidos institutos são corolários do princípio da proporcionalidade. È o que nos ensina Rogério Greco:

“Podemos, ainda, extrair duas importantes vertentes do princípio da proporcionalidade, quais sejam, a proibição do excesso (Übermassverbot) e a proibição de proteção deficiente (Untermassverbot)” [1]

Ainda tratando do referido principio, sua origem é divergida na doutrina, onde a maioria afirma que se deu com o advento do estado democrático de direito. Como leciona Willis Santiago “A ideia de proporcionalidade tem sua origem vinculada ao Estado de Direito, criado com a finalidade de promover a separação de poderes e a submissão dos órgãos estatais à lei (…)”[2].

Há quem diga que sua estréia se deu no século XVIII na ceara do direito administrativo, norteando a atuação da administração publica.

“Nasce no século XVIII com vistas a se tornar uma justa medida capaz de guiar os passos do poder executivo, impondo limites, portanto, à sua atuação, destacando-se, nessa época, nas áreas administrativa e penal.” [3]

Certo é que foi na Alemanha que o referido princípio ganhou destaque e fora objeto de estudos aprofundados como leciona Guerra Filho

“Em 1955 aparece, então, a primeira monografia dedicada exclusivamente ao seu estudo, devida a Rupprecht V. Krauss, onde já se fez notar a preocupação terminológica, visando distinguir aspectos diversos da proporcionalidade, sendo ele o primeiro a empregar a expressão 'princípio da proporcionalidade' com a qualificação extra 'em sentido estrito” [4]

No Brasil, este princípio surgiu com a Constituição Federal de 1988, dando um rol de garantias à população que acabara de sair de uma onda de repressões vividas por conta do regime militar que vigorou até 1985. Cabe destacar que a proporcionalidade como um princípio constitucional norteador de matéria penal, teve seu desenvolvimento atrelado aos ideais iluministas, com ênfase nas obras de Montesquieu e Cesare Beccaria.

Demonstrado o desdobramento do principio da proporcionalidade nas suas vertentes proibição de excesso e proibição de proteção deficiente e ultrapassado o esboço acerca do advento do aludido principio se tem agora como meta estabelecer o surgimento dos seus desdobramentos: Proibição de excesso e proibição de proteção deficiente:

Tais termos são de produção alemã, a proibição de excesso, está vinculada aos excessos praticados por parte do estado, e seu surgimento é relacionado ao desenvolvimento do princípio da proporcionalidade. A medida que os tribunais alemães foram excedendo em suas posições, houve a necessidade de se estabelecer um limite a essa atuação, como se extrai das lições de Canotilho:

“Posteriormente, o princípio da proporcionalidade em sentido amplo, também conhecido por princípio da proibição de excesso (Ubermassverbot), foi erigido à dignidade de princípio constitucional.” [5]

Da mesma forma se deu com a vertente da proibição da proteção deficiente, com a manifestação do tribunal alemão, e conforme precedente jurisprudencial do STF, “a utilização do princípio da proporcionalidade como proibição de proteção deficiente pode ser encontrada na segunda decisão sobre o aborto (BverfGE 88, 203, 1993)” [6]

3- CONCEITUAÇÃO

Como exposto acima, os termos, proibição de excesso e proibição de proteção são desenvolvimentos do princípio da proporcionalidade. Pode-se ver essa subdivisão do principio da proporcionalidade nas palavras do Rogério Sanches Cunha:

“ Alertamos, no entanto, que o princípio em estudo não pode compreender apenas a proibição do excesso. Diante do plexo de direitos e garantias explicitados na Constituição, tem o legislador (e o juiz) também a obrigação de proteger os bens jurídicos de forma suficiente.” [7]

Diante disso, cabe nesse momento diferenciar os institutos e conceituá-los, lembrando que o termo em alemão Übermassverbot e Untermassverbot significam literalmente Proibição do excesso e Proibição de proteção deficienter respectivamente

3.1. Proibição do excesso (Übermassverbot):

È a vedação da atividade legislativa que ao legislar acaba por ir alem do necessário, em excesso, afetando direitos fundamentais como a liberdade de expressão, liberdade de locomoção, a honra, a dignidade, entre outros. Corrobora a mestre Fernanda Mambrini:

“É o que se denomina princípio da proibição de excesso de proibição (übermassverbot) – o Estado não pode ir além do necessário e adequado(…)” [8]

3.2. Proibição de proteção deficiente (Untermassverbot):

È o revés da proibição do excesso, quando o estado não legisla acerca de um determinado direito fundamental desprotegendo-o. Pode-se aferir a conceituação na doutrina de Andre Estefan ao dar como exemplo o caso da descriminalização do aberto, onde seria inconstitucional, já que por ser fundamental o direito a vida o estado deve protegê-la. In verbis:

“A proibição deficiente consiste em não se permitir uma deficiência na prestação legislativa, de modo a desproteger bens jurídicos fundamentais. Nessa medida, seria patentemente inconstitucional, por afronta à proporcionalidade, lei que pretendesse descriminalizar o aborto” [9]

Portanto, em linhas gerais e finalizando esse capítulo, expôs-se uma dupla face de proteção dos direitos fundamentais no que tange a proporcionalidade, de um lado a proteção positiva e de outro a proibição da deficiência. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado ou por falta deste.

4 – APLICAÇÃO NO DIREITO PENAL

O princípio da proporcionalidade e suas vertentes são institutos traçados no direito constitucional mais precisamente quando se trata de direitos e garantias fundamentas, sendo também aplicado na ceara penal – pois o ordenamento jurídico brasileiro é sistemático – norteando a aplicação do Ius poenale

Ora, a pena aplicada deve ser proporcional ao delito cometido, sem ensejar em excesso por parte do estado, mas também sem ser tão branda a ponto de não tutelar o bem jurídico atingido com a conduta criminosa.

Neste momento, coleciona-se alguns dispositivos penais que já albergaram essa tese de defesa, seja para livrar-se solto diante de uma eminente prisão preventiva, seja para diminuir o tempo de condenação ou para extinguir a pena pela atipicidade da conduta. Eis os dispositivos em comento e os precedentes jurisprudenciais que os orienta.

a) Lei Maria da penha:

No HC 307370 RS 2014/0273829-0, a 6ª turma do STJ entendeu que a decretação da prisão preventiva em determinadas situações ensejaria na proibição de excesso, e por conseguinte aplicou a substituição da pena preventiva. È o julgado a seguir:

“Na miríade de providências cautelares previstas nos arts. 319, 320 e 321, todos do CPP, a decretação da prisão preventiva será, como densificação do princípio da proibição de excesso, a medida extrema a ser adotada, somente para aquelas situações em que as alternativas legais à prisão não se mostrarem aptas e suficientes a proteger o bem ameaçado pela irrestrita e plena liberdade do acusado.” [10]

b) Art. 273, § 1º B do código penal:

Esse dispositivo prevê pena de 10 a 15 anos de reclusão para quem vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto de procedência ignorada.

È evidente o excesso cometido pelo legislador quando se comparado a pena do crime de trafico de drogas que possui pena de 05 a 15 anos ou do homicídio onde a pena mínima é de 06 anos. O STJ em julgamento no ano de 2015 tratando do referido delito e do perigo abstrato dessa norma dispõe:

“E a indispensabilidade do dano concreto à saúde do pretenso usuário do produto evidencia ainda mais a falta de harmonia entre o delito e a pena abstratamente cominada (de 10 a 15 anos de reclusão) se comparado, por exemplo, com o crime de tráfico ilícito de drogas – notoriamente mais grave e cujo bem jurídico também é a saúde pública.” [11]

a) Art. 349- A (Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional)

No caso, os acusado foram surpreendidos com a posse de aparelhos telefônicos dentro da penitenciaria. Foram denunciados e condenados com incurso no crime do art. 349-A, tendo a defesa recorrido da decisão alegando como tese defensiva a ausência do verbo “portar” no tipo do referido dispositivo.

O voto do relator reconheceu a proibição de excesso, e trazendo no acórdão a proibição do excesso nas seguintes palavras “Entre nós, INGO WOLFGANG SARLET tem defendido a incidência do postulado da proporcionalidade em sua dupla feição, como proibição de excesso e proibição de insuficiência, na matéria penal” [12]

Quanto à proibição da proteção deficiente, o STJ já vem reconhecendo e aplicando essa teoria.

b) Revogado artigo 107, VII, do código penal (pelo casamento do agente com a vítima)

A decisão proferida no recurso especial 418.276-5, negou provimento do recurso do réu acusado de estuprar uma menina que tinha, à época do fato, 9 anos de idade. O recorrente argüia o referido artigo 107,VII (atualmente revogado) alegando que teria convívio de união estável com a vitima, o que foi refutado pelo Ministro Gilmar Mendes.

Destaca-se o voto do Ministro do Supremo Tribunal Federal o qual é apontado pela doutrina como marco inicial do principio da vedação da proteção deficiente, ao menos no âmbito do direito penal[13]

c) Lei de armas, n° 10.826/03:

na declaração de constitucionalidade do porte de arma de fogo desmuniciada, HC 102.287/MG de 2012, caracterizado como crime de perigo abstrato. Na ocasião, o acusado foi surpreendido na posse de arma de fogo desmuniciada alegando assim ausência de potencialidade, o que foi rebatido mais uma vez com fundamento na proibição da proteção deficiente trazida pelo ministro Gilmar Mendes.

Como se percebe, na lei de armas não há nenhuma disposição especifica acerca do porte de armas “desmuniciada”. No entanto, isso não significa que seja permitido, ou seja, houve uma proteção deficiente por parte do legislador que não previu a hipótese de tipificação de porte/posse de arma sem munição e não apta a disparar, onde foi necessária a manifestação do judiciário acerca da criminalização dessa conduta.

d) Lei de drogas, n° 11.343/06:

No julgamento do HC n° 06204675020168060000 / CE do ano de 2016, o entendimento foi no sentido de que mesmo havendo excesso de prazo na conclusão da instrução criminal, concluiu-se pela impossibilidade de soltura imediata do paciente. As circunstâncias fáticas revelaram in concreto, a elevada periculosidade social do acusado, a grande quantidade de entorpecente apreendido, o profundo envolvimento na atividade de tráfico e outras circunstancias desfavoráveis. A seguir o precedente jurisprudencial do TJ-CE:

“Aplica-se ao caso concreto o princípio da proibição da proteção deficiente pelo Estado, segundo o qual ao Estado é vedado adotar medidas insuficientes na proteção dos direitos e garantias fundamentais de seus cidadãos.” [14]

Como se observa, é recorrente na jurisprudência a aplicação do princípio da proibição de excesso. Na proibição da proteção deficiente, por sua vez, não é diferente, o instituto é aplicado em larga escala pelos tribunais, impondo o jus puniendi estatal.

5- CONSIDERAÇOES FINAIS

Em resposta ao clamor público midiático e pressionado por alguns setores da sociedade, o estado não raramente produz textos em desconformidade com uma norma hierarquicamente superior, qual seja: a Constituição Federal, e nela há postulados básicos e fundamentais.

No entanto, tal afronta ao texto constitucional não é o único problema, em verdade, agindo desse modo o legislador, o resultado: a pretexto de punição, corre-se sério risco de favorecer a impunidade.[15] Isso se da pelo fato de que a partir do instante que há um limite para a norma, se este for ultrapassado então a única solução é a inconstitucionalidade, pois em excesso agiu a lei infraconstitucional de forma desproporcional (Übermassverbot).

È evidente que o mais sensato é que a alegação de proibição de excesso seja conveniente mais à defesa do que à acusação, já que constitui em tese defensiva de diminuição de pena, exclusão da penalidade, nulidade e outras tantas articulações.

Já o principio da Proibição da proteção deficiente é por vezes mais típico da acusação, onde se tem a constitucionalidade de uma norma que penaliza, a manutenção da prisão preventiva mesmo com excesso de prazo, etc. È o descompasso entre a proteção que deve receber determinada garantia e uma norma que não a esta protegendo como deveria (Untermassverbot)

Portanto, o Direito Penal, incluído em um sistema global norteado por um diploma maior, deve estar sempre atento a não ensejar em uma tutela deficiente ou excessiva, sendo proporcional em suas sanções.

Finalizando o presente estudo e como meio de instigar o aprofundamento dos tópicos aqui abordados, trazem-se as palavras de um famoso pensador, dominador das psiques humanas e a amante das criminais, Dr. Sigmund Freud: “Penso que um excesso de decretos e de interditos prejudica a autoridade da lei. Podemos observá-lo: onde existem poucas proibições, estas são obedecidas; onde a cada passo se tropeça em coisas proibidas, sente-se rapidamente a tentação de as infringir”[16]