Resumo: O trabalho em tela, tem como um dos seus focos, demonstrar a aplicabilidade da teoria da perda de uma chance, no cenário jurídico brasileiro, em relação a redução da capacidade laborativa em decorrência de um acidente de trabalho, tendo como metodologia a pesquisa bibliográfica, através de livros, artigos, revistas e jurisprudência. Evidenciando que a teoria supracitada, não tem como função, proporcionar uma indenização no valor do resultado final, que poderia ocorrer, mas o objetivo do presente instituto em relação ao acidente de trabalho com redução da capacidade laborativa, se restringe a reparar o dano, em virtude da chance real e concreta de auferir um ganho financeiro, que não se concretizou em virtude de um infortúnio, sendo que o quantum debeatur do dano deve ser fixado levando em consideração as peculiaridades do caso concreto e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Palavras-chave: Acidente de trabalho. Redução da capacidade laborativa. Responsabilidade civil. Perda de uma chance.
Abstract: The screen work, has as one of its focuses, demonstrate the applicability of the theory of loss of a chance in the Brazilian legal scenario, regarding the reduction of working capacity due to an accident at work, with the methodology the literature, through books, articles, magazines and jurisprudence. Showing that the above theory has no way function, provide an indemnity in the amount of the final result, which could occur, but the goal of this institute for the work accident with reduced working capacity, it is limited to repair the damage in because of the real and concrete chance of obtaining a financial gain, which did not materialize due to a misfortune, and the debeatur quantum of the damage should be fixed taking into account the peculiarities of the case and the principles of reasonableness and proportionality.
Keywords: Work accident. Reduction of working capacity. Civil responsability. Loss of a chance.
Sumário: Introdução. 1. A Responsabilidade civil no Brasil. 1.2 Noções gerais da responsabilidade civil. 1.3 Do dano. 1.4 Das excludentes de responsabilidade. 2. Da definição sobre acidente de trabalho. 3. A Responsabilidade civil em decorrência do acidente de trabalho. 4. Origem e evolução da teoria da perda de uma chance. 4.1 O Instituto da teoria da perda de uma chance. 5. A aplicabilidade da teoria de perda uma chance nos casos de acidente de trabalho com redução da capacidade laborativa. 5.1 O “Quantum Debeatur” na Indenização por perda de uma chance. Conclusão.
Introdução
O trabalho em comento aborda o tema da aplicabilidade da teoria da perda de uma chance em relação à responsabilização civil em virtude de um acidente de trabalho com redução da capacidade laborativa.
A teoria supracitada surgiu através da evolução do conceito e abrangência da responsabilidade civil, buscando com isso uma contextualização com a realidade social e jurídica com o intuito de reparar um dano causado por um infortúnio que furtou do Obreiro uma chance real e concreta de obter um resultado mais vantajoso.
Ademais, os objetivos específicos apresentados no corpo do trabalho é apresentar os principais pontos da responsabilidade civil, além de demonstrar a teoria da perda de uma chance e sua aplicabilidade em virtude de um acidente de trabalho.
Assim, é nítida e notória a relevância da pesquisa em tela, diante da atualidade do tema no cenário jurídico nacional, assim como o fato de inexistir previsão legislativa expressa sobre o tema, logo vem sendo construída uma doutrina sobre o assunto através da jurisprudência, com o propósito de acompanhar a evolução social e jurídica para reparar os danos ocasionados pelos inúmeros casos de acidentes de trabalho.
1.1. A responsabilidade civil no Brasil
Nos primórdios do Brasil, antes da colonização portuguesa era aplicado as regras estabelecidas pelos indígenas, logo cada tribo tinha suas próprias normas. Com a colonização portuguesa foi aplicado ao Brasil colonial o ordenamento jurídico que era formado pela as Ordenações do Reino de Portugal.
Ademais, as Ordenações se tornaram ineficientes diante da evolução social do Brasil, que necessitava de uma legislação mais abrangente e específica.
Corroborando com o enredo acima, segue o doutrinador Stolze (2012, p.94),
“Antes da declaração de independência, todo o sistema normativo adotado em Portugal era aplicado em nosso território, uma vez que não há sobra de influência de regramentos das comunidades indígenas que aqui habitavam antes do descobrimento.
Assim, na Península Ibérica, a partir do ano de 506 (século VI), vigeu o Breviário de Alarico, todo ele estribado na legislação romana, com grande influência nos sistemas ocidentais.
Após a separação formal de Portugal da Espanha, foram promulgados, no novo Reino as Ordenações Afonsinas (Rei Afonso VI), em 1466, as quais sucederam, em 1521, as Ordenações Manoelinas (Dom Manuel, o Venturoso).
Em 1603 foram editadas as Ordenações Filipinas, cuja linha de orientação era baseada, como as anteriores nos sistemas romano e canônico”.
Realça-se, que a primeira Constituição Política do Império do Brazil de 1824, outorgada por Dom Pedro Primeiro, foi ordenada a elaboração de um Código Civil, no seu artigo 179, XVIII.
“Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte. (…)
XVIII. Organizar–se-ha quanto antes um Codigo Civil, e Criminal, fundado nas solidas bases da Justiça, e Equidade.”
Antes da elaboração do Código Civil dos Estados Unidos do Brasil em 1916, ocorreu a edição do Código Criminal de 1830 e o Código Comercial de 1850, sendo que o primeiro jurista designado para elaborar o Código Civil foi o baiano Augusto Teixeira de Freitas em 1855, sendo que posteriormente foi designado o jurista Felício dos Santos, que em 1881 apresentou apontamentos para o projeto do Código Civil brasileiro, mas também não obteve êxito e por último foi designado Clóvis Beviláqua, que apresentou o Código Civil ao Senado em 1912 e remeteu o projeto à Câmara, que após 15 anos de tramitação foi aprovado em dezembro de 1915. (STOLZE, 2012, p.95).
Em 1916 surgiu o Código Civil dos Estados Unidos do Brasil que sofreu grande influência do Código Civil Francês, tendo como umas das consequências a adoção da teoria da responsabilidade subjetiva como regra, consoante o artigo 159 do Código brasileiro citado.
A promulgação da Constituição Federal de 1988 apresentou uma ampla inovação constitucional quando expôs em seu bojo a importância do instituto da reparabilidade do dano material, extrapatrimonial, transformando esse instituto em um direito e garantia fundamental do cidadão brasileiro conforme artigo 5º, V, X, também trazendo a responsabilidade objetiva a exemplo do dano nuclear previsto do artigo 21º XIII, d.
O Código Civil Brasileiro de 2002 continuou tendo a responsabilidade subjetiva como regra, mas trazendo de uma maneira mais clara e eficaz a responsabilidade civil objetiva nos casos definidos em lei, bem como a aplicação da teoria do risco da atividade, conforme artigo 927, parágrafo único do Código Civil de 2002.
1.2. Noções gerais da responsabilidade civil
Antes de adentrar no mérito da responsabilidade civil se faz necessário realizar uma análise etimologia da palavra "responsabilidade" nos moldes estabelecidos pelos doutrinadores Stolze e Filho (2012, p. 46),
“A palavra “ responsabilidade” tem sua origem no verbo latino respondere, significando a obrigação que alguém tem de assumir com as consequências jurídicas de sua atividade, contudo, ainda, a raiz latina de spondeo, fórmula através da qual se vinculava, no Direito Romano, o dever nos contratos verbais.
A acepção que se faz da responsabilidade, portanto, está ligada ao surgimento de uma obrigação derivada, ou seja, um dever jurídico sucessivo, em função da ocorrência de um fato jurídico lato sensu.”
No decorrer da vida em sociedade a todos os momentos e em todas as classes sociais se faz presente a problemática da responsabilidade, tanto por um dano material ou extrapatrimonial, pois segundo Gonçalves (2008, p.1).
“Toda atividade que acarreta prejuízo traz em seu bojo, como fato social, o problema da responsabilidade. Destina-se a ela restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano. Exatamente o interesse em restabelecer a harmonia e o equilíbrio violados pelo dano constitui a fonte geradora da responsabilidade civil.”
Em suma, o sujeito que venha a praticar ação delituosa ou que transgrediu algum direito alheio, arcará com todas as consequências advindas daquele ato, e possivelmente será obrigado a proceder com algum tipo de reparação, com o objetivo de proporcionar uma paz social entre as partes e um equilíbrio jurídico econômico.
Os principais pressupostos para a ocorrência da responsabilidade civil é a conduta voluntária do agente praticando uma ação ou omissão, a culpa e a relação de causalidade ou nexo causal, bem como o dano experimentado pela vítima.
A culpa é a base para a caracterização da responsabilidade civil subjetiva, pois é necessário que o agente cause um dano ou tenha agido de forma ilícita, podendo ser de forma culposa quando não deseja a ocorrência do resultado.
Neste desígnio se demonstra que para que seja caracterizada a culpa é necessário que o agente tenha a sua ação ou omissão de forma voluntária ou pelo menos seja imprudente ou negligente ou imperito em alguma atividade.
A modalidade culposa stricto sensu, também conhecida como aquiliana, possui três pressupostos para a sua formação, sendo eles a imprudência que é a ausência de cautela esperado por um homem médio, a negligência que trata-se da não observância das normas reguladoras para determinadas situações, ou seja, não agiu com atenção e cuidado para que o fato não viesse a ocorrer, e a imperícia que é a falta de aptidão para a prática do ato do qual deu causa ao dano.
Nesse contexto, temos Gonçalves (2012, p.32),
“A conduta imprudente consiste em agir o sujeito sem as cautelas necessárias, com açodamento e arrojo, e implica sempre pequena consideração pelos interesses alheios. A negligência é a falta de atenção, a ausência de reflexão necessária, uma espécie de preguiça psíquica, em virtude da qual deixa o agente de prever o resultado que podia e devia ser previsto. A imperícia consiste, sobretudo na inaptidão técnica, na ausência de conhecimentos para a prática de um ato, ou omissão de providência que se fazia necessária; é, em suma, a culpa profissional.”
É preciso destacar que caso a pessoa que deu causa ao dano tenha o sentimento de auferir aquele resultado, este agirá com dolo ou sendo omisso na modalidade dolosa, assim diz Cavalieri (2010, p.31), “Tanto o dolo como na culpa há conduta voluntária do agente, só que no primeiro caso a conduta já nasce ilícita, porque a vontade se dirige à concretização de um resultado antijurídico”.
Também se faz presente no ordenamento pátrio no artigo 945 do Código Civil a culpa concorrente que ocorre quando o agente e a vítima praticam atos que cumulados contribuem para a ocorrência do fato danoso, pois segundo Cavalieri (2010, p.42), “Fala-se na culpa concorrente quando, paralelamente a conduta do agente causador do dano, há também conduta culposa da vítima, de modo que o evento danoso decorre do comportamento culposo de ambos”.
Consoante (GONÇALVES, 2012, p.23), o nexo de causalidade é a relação concreta de causa e efeito entre um ato comissivo ou omissivo de um agente e o dano possivelmente verificado, sendo o requisito de maior importância para que haja a obrigação de indenizar, pois se houve o dano, mas sua causa não está relacionada com o comportamento do agente inexiste a relação de causalidade, logo não se faz necessário reparar o dano.
Entre as inúmeras teorias sobre a causalidade, a doutrina majoritária adotou a da causalidade adequada, a mesma aduz que só seriam consideradas as causas que por si só corroborariam para a ocorrência do resultado, ou seja, só as causas mais adequadas para a produção do resultado.
Nessa conjuntura segue, a doutrinadora Lisboa (2011, p.252),
“Nexo de causalidade é a relação entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vítima.
Somente cabe a responsabilidade civil quando se pode estabelecer que o agente foi causador do dano sofrido pela vítima, ao agir de determinada maneira.
A teoria da causalidade adequada é aplicável aos casos da responsabilidade civil no direito brasileiro. Com isso, estabelece-se o dever de reparação do dano patrimonial ou extrapatrimonial em desfavor do agente que de forma adequada e suficiente contribuiu para que o evento danoso viesse a acorrer”
A responsabilidade subjetiva é a regra do atual Código Civil, pois para se fazer presente é necessário provar a culpa ou dolo do agente para surgir a responsabilidade de indenizar o dano, uma vez que sem esses elementos não é possível configurar o instituto da reparabilidade, segundo Stolze e Filho (2012, p.57), “A responsabilidade civil subjetiva é a decorrente de dano causado em função de ato doloso ou culposo”.
A responsabilidade objetiva tem como um dos pressupostos a teoria do risco da atividade, cujo é observado a potencialidade de ocasionar danos, não sendo preciso comprovar a culpa, sendo necessário demonstrar o nexo casual e o dano.
Nesse sentido temos Diniz (2004, p.48),
“A responsabilidade objetiva funda-se num princípio de equidade, existente desde o direito romano: aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes (ubi emolumentum, ibi onus; ubi commoda, ibi incommoda).”
A responsabilidade contratual se faz presente quando entre as partes é celebrado um negócio jurídico na forma de um contrato verbal, escrito, oral ou decorrente de obrigações preexistentes.
Salienta-se, que a responsabilidade civil pode ser decorrente de um contrato unilateral a exemplo da promessa de recompensa, o desrespeito a esse pacto vai ensejar a reparação civil em decorrência dos danos gerados.
Mesmo se não ocorrer um contrato ou obrigação já estabelecida entre as partes, o agente pode ser responsabilizado por um dano causado a outrem quando infligir um dever legal de não lesar outra pessoa, nesse caso se caracteriza a responsabilidade civil extracontratual quando ocorrer uma afronta a um mandamento legal que ocasione prejuízo para a outra parte.
Segundo Stolze (2012, p.60),
“Com efeito, para caracterizar a responsabilidade civil contratual, faz-se mister que a vítima e o autor do dano já tenham se aproximado anteriormente e se vinculado para o cumprimento de uma ou mais prestações, sendo a culpa contratual a violação de um dever de adimplir, que constitui justamente o objeto do negócio jurídico, ao passo que, na culpa aquiliana, viola-se um dever necessariamente negativo, ou seja, a obrigação de não causar dano a ninguém”.
Restando nítido que a responsabilidade extracontratual independe da vontade das partes, pois decorre de uma obrigação legal e a contratual surge pelo desejo das partes.
Nessa conjuntura existe a obrigação de resultado que é caracterizada pelo negócio jurídico entre as partes quando um dos agentes envolvidos garante assumir a inteira responsabilidade pelo resultado pretendido pela outra parte, ou seja, caso o resultado seja diverso do que foi contratado a outra parte responderá pelos danos causados.
A obrigação de meio se faz presente quando não precisa necessariamente acontecer o resultado para ser estabelecido o adimplemento da obrigação, não existe a obrigatoriedade de obtenção do resultado, mas se faz necessário a utilização de todos os meios possíveis e disponíveis e lícitos para galgar o objetivo afirmado.
Conforme Stolze e Filho (2012, p.259),
“A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga a empreender a sua atividade, sem garantir, todavia, o resultado esperado (…) já na obrigação de resultado, o devedor se obriga não apenas a empreender a sua atividade, mas, principalmente, a produzir o resultado esperado pelo credor.”
A principal diferença entre as obrigações é que na obrigação de resultado é preciso se concretizar o objetivo contratado, sendo que a obrigação de meio não garante o resultado, mas o agente assume a obrigação de dispor de todos os meios possíveis para realizar o feito.
1.3. Do dano
O dano é a consequência do ato ou da omissão praticado por um agente em relação a outra pessoa, é o prejuízo patrimonial ou extrapatrimonial, sendo que ambos têm como objetivo reparar um dano pela via econômica quando for impossível restabelecer a situação anterior do ato lesivo, ou restauração do status quo alterado pelo dano.
Enfatiza-se que, na maioria dos casos o dano extrapatrimonial será restabelecido na forma de indenização com o objetivo de amenizar as consequências dos danos, tendo em vista a peculiaridade e subjetividade do dano.
Com precisão salienta Cavalieri (2010, p.73),
“O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, e em ressarcimento, se não houvesse dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento- risco profissional, risco proveito, risco criado etc. O dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa. Se o motorista, apesar de ter avançado o sinal, não atropela ninguém, nem bate em outro veículo; se o prédio desmorona por falta de conservação pelo próprio proprietário, mas não atinge nenhuma pessoa ou outros bens, não haverá o que indenizar.”
Doutrinariamente o dano foi classificado em patrimonial na modalidade emergente, que é a diminuição do patrimônio no ato do dano, ou seja, é o déficit real e concreto, o lucro cessante é o que o agente razoavelmente e comprovadamente deixou de lucrar em razão do prejuízo.
O dano extrapatrimonial (dano moral) tem como objetivo indenizar um dano causado ao direito da personalidade e dignidade humana de outrem, conforma aduz Stolze (2011, p.103),
“O dano moral consiste na lesão de direito cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.”
Destaca-se que, diferentemente do dano patrimonial, via de regra, no dano moral não é possível restabelecer a situação a quo anterior, ou seja, não pode ser desfeito, mas poderá ser compensado através de uma indenização pecuniária, com o objetivo de amenizar o dano causado (SOUZA, 2002, p.21).
Também se faz presente o dano estético que decorrer de uma lesão sobre a integridade física de uma pessoa, nesse liame Garcia (2008, p.74),
“O dano estético, o qual resulta da lesão da integridade física, especialmente quando ao direito à imagem, o qual é direito da personalidade.”
Outrossim, surgiu com uma inovação doutrinária, a reparabilidade pela perda de uma chance, que será matéria de um capítulo específico.
1.4. Das excludentes de responsabilidade
O legislador pátrio proporcionou momentos que apesar de uma conduta que atenda os pressupostos caracterizadores da responsabilidade civil, não irá gerar o dever indenizatório, e mesmo que o sujeito por ação ou omissão provoque um prejuízo, nestes casos específicos rompe-se o nexo de causalidade, isentando o agente de tal responsabilidade, é chamado esse instituto de excludentes de responsabilidades ou excludentes de causalidade.
Nesse contexto, narra Lisboa (2012, p.321),
“Excludente de reponsabilidade é o fato que isenta o agente da conduta delituosa de arcar com os ônus decorrentes do resultado danoso à vítima.(…)
São excludentes de responsabilidade civil subjetiva:
a) A legitima defesa própria;
b) A legitima defesa de terceiro;
c) O estado de necessidade próprio;
d) O estado de necessidade de terceiro;
e) O exercício regular de direito;
f) O estrito cumprimento do dever legal
g) O Caso fortuito; e
h) A força maior.”
As principais excludentes são o estado de necessidade, que decorre de um ato danoso em virtude da defesa de um bem jurídico superior, mas não exime o responsável pelo ato ilícito de arcar com o ônus de restaurar o prejuízo, nos moldes do artigo 188, II do Código Civil.
“Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.”
A legítima defesa é o uso moderado de meios para reprimir uma agressão real ou iminente contra o agressor, nos moldes do artigo 188, I do Código Civil.
“Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;”
Ressalva-se, que não incide a obrigação de reparar o dano em virtude da legítima defesa, quando o dano causado for referente ao um bem jurídico do agressor, porém se em virtude da legítima defesa a vítima causar um dano a outrem nesse caso é obrigada a reparar esse dano.
A culpa exclusiva da vítima se configura quando o causador do dano não teve nenhuma culpa pela ocorrência do ato danoso, pois a vítima foi que deu causa ao surgimento do dano.
Nessa conjuntura, Gonçalves (2003, p.302),
“Quando o evento danoso acontece por culpa exclusiva da vítima, desaparece a responsabilidade do agente. Nesse caso, deixa de existir a relação de causa e efeito entre o seu ato e o prejuízo experimentado pela vítima. Pode-se afirmar que, no caso de culpa exclusiva da vítima o causador do dano não passa de mero instrumento do acidente. Não há liame de causalidade entre o seu ato e o prejuízo da vítima.
É o que se dá quando a vítima é atropelada ao atravessar, embriagada, uma estrada de alto velocidade.”
O caso fortuito decorre de fatos ou atos alheios a vontade dos agentes, tendo como exemplo as guerras, greves, sendo que o instituto da força maior tem como fato ensejador acontecimentos naturais, como enchentes, deslizamentos de terra, tsunamis, dentre outros eventos naturais.
Urge salientar que em ambos os casos é preciso estar presente o elemento da inevitabilidade, do mesmo modo, que sendo que a diferenciação desses instituídos é realizada de forma doutrinária, nos termos do artigo 393 do Código Civil.
“Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles se responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não eram possíveis de evitar ou impedir.”
O fato de terceiro, se faz presente no ordenamento pátria atreves do artigo 933 do atual Código Civil que decorrer quando uma pessoa mesmo sem culpa responde pelo ato de outrem, ou seja, se configurando uma excludente de ilicitude, mas não exime do dever de indenizar.
O Estrito cumprimento de um dever legal se baseia quando uma pessoa pratica um ato respaldado pela Lei, tendo em vista o seu dever de ofício. Acentue-se, que mesmo o agente praticando um ato no estrito cumprimento do dever legal, a vítima poderá pleitear uma reparação diante do ente público que legitimou a conduta do agente agressor.
No aspecto contratual a cláusula de não indenizar eclode de um acordo entre as partes onde nenhuma delas pode ser compelida a reparar qualquer tipo de prejuízo causado em virtude do pacto.
Nesse sentido Gonçalves (2003, p.310),
“Cláusula de não indenizar é o acordo de contratantes que objetiva afastar as consequências da inexecução ou execução inadequada do contrato. Tem como função altear, em benefício do contratante, o jogo dos riscos, pois esses são transferidos para a vítima. (…),
Muito se discute a respeito da validade de tal tipo de cláusula (…), entretanto, defendem-na, estribados no princípio da autonomia da vontade: as partes são livres para contratar, desde que o objeto do contrato seja licito.”
Em alguns casos supracitados o simples fato de ser excludente de ilicitude não exime do dever de reparar o dano causado ao bem ou direito de outrem, mesmo que um ato seja atípico e não culpável penalmente não exime de arcar com a responsabilidade civil.
2. Da definição sobre acidente de trabalho
Nos dias atuais podemos conceituar o acidente de trabalho como os infortúnios ocorridos em decorrência ou em consequência do exercício do labor, nesse sentido, segue o artigo 19 da Lei nº 8.213/1991, que conceitua o acidente típico de trabalho.
“Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço de empresa ou de empregador doméstico ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.”
Ressalva-se, que também é considerado como acidente de trabalho as patologias profissionais e do trabalho, que são conhecidas como as doenças ocupacionais que devem estar relacionadas com as atividades laborativas do Obreiro, consoante artigo 20 da Lei nº 8.213/1991.
“Art. 20. Consideram-se acidentes do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:
I – Doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;
II – doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.”
Aduzindo sobre o tema, Garcia (2006, p.18),
“Portanto, a legislação previdenciária equiparou as doenças do trabalho a acidentes de trabalho, com as diversas consequências daí advindas.
São as chamadas doenças equiparadas a acidente do trabalho.
Enquanto as doenças profissionais são decorrentes do trabalho peculiar exercido, as doenças do trabalho decorrem de condições especiais de trabalho desempenhadas.”
Ainda sobre as doenças profissionais e do trabalho relata Oliveira (2006, p.44-45),
“As doenças profissionais são aquelas peculiares a determinada atividade ou profissão, também chamadas de doenças profissionais típicas, tecnopatias ou ergopatias. O exercício de determinada profissão pode produzir ou desencadear certas patologias, sendo que, nessa hipótese, o nexo causal da doença com a atividade é presumido.
É o caso, por exemplo, do empregado de uma mineradora que trabalha exposto ao pó de sílica e contrai a silicose. Sinteticamente, pode-se afirmar que doença profissional é aquela típica de determinada profissão.
Já a doença do trabalho, também chamada mesopatia ou doença profissional atípica, apesar de igualmente ter origem na atividade do trabalhador, não está vinculada necessariamente a esta ou aquela profissão. Seu aparecimento decorre da forma em que o trabalho é prestado ou das condições específicas do ambiente de trabalho.
O grupo das LER/DORT é um exemplo oportuno das doenças do trabalho, já que podem ser adquiridas ou desencadeadas em qualquer atividade, sem vinculação direta a determinada profissão.”
Além do mais, para se configurar as doenças ocupacionais é necessário ser demonstrado o nexo técnico epidemiológico previdenciário da patologia com as atividades exercidas pelo trabalhador, através de uma perícia médica, conforme artigo 21-A da Lei 8.213/91.
Nesse liame sobre o nexo técnico epidemiológico, descreve Garcia (2008, p.82),
“Com a referida Lei 11.430/2006, presente o nexo técnico epidemiológico (entre o trabalho e o agravo), passa a existir a presunção que a doença tem natureza ocupacional.
Com isso, verificada a existência do referido nexo técnico epidemiológico, não mais cabe ao empregado (segurado) provar ou demonstrar que a doença foi produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade, ou que a doença foi adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele o relacione diretamente.”
O artigo 21 da Lei supramencionada traz a equiparação de alguns infortúnios com relação indireta ao labor, mas que podem ser equiparados ao acidente de trabalho.
“Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei:
I – o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação;
II – o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em conseqüência de:
a) ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho;
b) ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho;
c) ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho;
d) ato de pessoa privada do uso da razão;
e) desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior;
III – a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade;
IV – o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho:
a) na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa;
b) na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito;
c) em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão-de-obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado;
d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado.”
Entre as principias equiparações previstas no artigo acima se faz presente no IV, d, o acidente de trabalho conceituado como in itinere ou de trajeto, que é o infortúnio ocorrido em virtude do deslocamento do Obreiro da sua residência para o local de trabalho, ou no retorno para sua residência
Sobre o acidente de trajeto, aduz Bomfim (2015, p.2008),
“Podemos compreender acidente do trabalho tipo trajeto como aquele infortúnio que ocorre durante o deslocamento do empregado da porta da sua casa até a porta da empresa onde trabalha ou presta serviços, não se consideram os desvios que fujam do percurso habitual. Não será caracterizado o acidente quando o empregado, por exemplo, ao sair do local de trabalho, pára no Parque do Povo (localizado na cidade de Presidente Prudente, estado de São Paulo) e pratica exercícios físicos durante uma hora antes de ir para casa; importante ressaltar que não há determinação do percurso a ser realizado. Ele não precisa, por exemplo, ser o mais perto ou rápido, basta apenas que haja lógica no caminho traçado.”
Destaque-se, que é de suma importância para ficar caracterizado o acidente de trabalho a existência do nexo de causalidade que é o vínculo direto existente entre o infortúnio e a atividade laborativa.
Para mais, caso não exista o nexo de causalidade, se faz necessário ao mesmo a presença das concausas, que podemos conceituar como os fatos não correlacionados diretamente com o labor do Obreiro, mas que associado a atividade laborativa, podem ensejar o acidente de trabalho.
Sobre a conceituação das concausas traz à baila Filho (2011, p.62),
“A concausa é outra causa, juntando-se a principal, concorre para o resultado. Ela não inicia nem interrompe o processo causal, apenas reforça, tal qual o rio menor que deságua em outro maior, aumentando-lhe o caudal.”
Ainda sobre as espécies de concausa, relata a doutrinadora Cassar (2011, p.945),
“As concausas podem ser de fatos preexistentes, supervenientes ou concomitantes ao dano e em nada diminuem a responsabilidade do agente, mesmo que não tivesse conhecimento da causa que reforçou o resultado grave.
Exemplo de concausa antecedente ou preexistente é o caso do diabético que se fere no trabalho ou hemofílico, vitimado em um acidente com grave sangramento. Ocorre quando a circunstância ou fato é anterior ao movimento que desencadeia o dano (nexo causal), dessa forma, as condições pessoais de saúde do agredido, assim como suas predisposições patológicas não atenuam a responsabilidade do agressor.
A concausa superveniente ou posterior é a circunstância que ocorre depois do desencadeamento do nexo causal, agravando ou atenuando o resultado(…).
A concausa concomitante ou simultâneas são as que coexistem ao sinistro, processando-se ao mesmo tempo(…).”
Configurado um infortúnio que teve o nexo causal ou concausa com as atividades laborativas, se caracteriza o acidente de trabalho e se faz necessário que o empregador realizar a emissão do Comunicado de Acidente de Trabalho – CAT a Previdência Social.
Cumpre reforçar, que a emissão do Comunicado de Acidente de Trabalho deve ser feita obrigatoriamente até o primeiro dia útil seguinte ao da ocorrência do acidente de trabalho, com fulcro no artigo 169 da Consolidações da Leis do Trabalho – CLT cumulado com o artigo 22 da Lei 8.213/93, sob pena de multa.
“CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO
Art. 169 – Será obrigatória a notificação das doenças profissionais e das produzidas em virtude de condições especiais de trabalho, comprovadas ou objeto de suspeita, de conformidade com as instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho.
Lei 8.213/93
art. 22. A empresa ou o empregador doméstico deverão comunicar o acidente do trabalho à Previdência Social até o primeiro dia útil seguinte ao da ocorrência e, em caso de morte, de imediato, à autoridade competente, sob pena de multa variável entre o limite mínimo e o limite máximo do salário de contribuição, sucessivamente aumentada nas reincidências, aplicada e cobrada pela Previdência Social.
§ 1º Da comunicação a que se refere este artigo receberão cópia fiel o acidentado ou seus dependentes, bem como o sindicato a que corresponda a sua categoria.
§ 2º Na falta de comunicação por parte da empresa, podem formalizá-la o próprio acidentado, seus dependentes, a entidade sindical competente, o médico que o assistiu ou qualquer autoridade pública, não prevalecendo nestes casos o prazo previsto neste artigo.
§ 3º A comunicação a que se refere o § 2º não exime a empresa de responsabilidade pela falta do cumprimento do disposto neste artigo.
§ 4º Os sindicatos e entidades representativas de classe poderão acompanhar a cobrança, pela Previdência Social, das multas previstas neste artigo.
§ 5o A multa de que trata este artigo não se aplica na hipótese do caput do art. 21-A.
Art. 23. Considera-se como dia do acidente, no caso de doença profissional ou do trabalho, a data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual, ou o dia da segregação compulsória, ou o dia em que for realizado o diagnóstico, valendo para este efeito o que ocorrer primeiro.”
Em resumo, caso não ocorra a emissão do Comunicado do Acidente de Trabalho – CAT por parte do empregador, a vítima poderá informar a Previdência Social de forma pessoal ou através do sindicado ou dependentes, tendo em vista que tal documento é de suma importância para o recebimento dos benefícios previdenciários.
3. A responsabilidade civil em decorrência do acidente de trabalho
Nos primórdios da relação de emprego, o empregador não responderia por qualquer acidente de trabalho, tendo em vista que no momento que o agente aceitava o emprego o mesmo também aceitava as condições e os riscos dessa atividade.
Corroborando com os fatos supracitados segue Coelho (2012, p.284),
“No início da segunda revolução industrial, na Inglaterra, considerava-se que os operários, ao aceitarem o emprego nas fábricas, assumiam diretamente o risco de suportar os danos de acidente de trabalho. Até 1891, dava-se, no caso de acidentes laborais, interpretação extensiva ao princípio assente na common law, segundo o qual era vedado ao sujeito que concordava em correr riscos reclamar pelo trabalhador era suficiente para a presunção de que tinha concordado em assumi-los. Caso não tivesse considerado suficientemente seguras as condições oferecidas pelo empregador, não devia ter aceito o trabalho.”
Inicialmente a responsabilidade civil em virtude de um acidente de trabalho no Brasil, teve como um dos seus primeiros marcos legislativos as normas citadas no tópico anterior e em especial o Decreto Lei nº 7.036/1944.
O decreto mencionado trouxe critérios para a fixação da indenização, mas limitou que a reparação adimplida com fundamento do Decreto supracitado exonerava o empregador de outras indenizações, salvo a ocorrência do dolo do empregador ou preposto.
Nessa conjuntura Gonçalves (2012, p.491),
“(…) No Decreto Lei nº 7.036 de 10 de novembro de 1944, ao dispor, no art. 31, que “ o pagamento de indenização estabelecida pela presente lei exonera o empregador de qualquer outra indenização de direito comum, relativa ao mesmo acidente, a menos deste resulte de dolo seu ou de seus prepostos”.
Entrando malgrado a omissão a culpa, a jurisprudência corrigiu em parte a falha, aplicando o tradicional adágio Culpa lato dolo aequiparatur. O Supremo Tribunal Federal, considerando assim a culpa grave equiparada ao dolo, permitiu a cumulação das ações cíveis.”
Em virtude do seguro previsto na legislação previdenciária, parte da doutrina e jurisprudência divergiam sobre o entendimento de que o pagamento do seguro contra acidente não poderia ser cumulado com uma reparação civil.
Com a evolução jurisprudencial e doutrinária, foi sendo amplamente aceito a possibilidade da cumulação da indenização previdenciária com a do direito comum.
O marco principal para acabar com essa divergência foi a promulgação da Constituição Federal de 1988, artigo 7º, XXVIII, que trouxe claramente a possibilidade de cumulação do seguro contra acidente de trabalho em conjunto com uma reparação civil pelo acidente de trabalho.
Ocorrendo um acidente de trabalho diante de uma relação de emprego ou trabalho, salvo nos casos de excludente de responsabilidade, nasce a possibilidade de uma reparação civil, tendo como fundamento para tal responsabilidade a Constituição Federal;
“Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…)
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. (…)
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. (…)
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…)
XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.”
Ainda sobre a fundamentação legislativa para a responsabilidade civil, temos o Código Civil que também fundamenta os institutos dos danos morais, materiais, estéticos, perda de uma chance, dentre outros;
Código Civil – Lei no 10.406, de 10 de Janeiro de 2002.
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido. Grifo nosso.
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.
Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.”
Salienta-se ainda, que em decorrência de um acidente de trabalho a vítima poderá ter o direito a estabilidade provisória, com fulcro no art. 118 da Lei previdenciária nº 8.213/91 e Súmula 378 do Tribunal Superior do Trabalho.
“Lei nº 8.213, de 24 de Julho de 1991.
Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.
Súmula nº 378 do TST
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido item III) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I – É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 – inserida em 01.10.1997)
II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte – ex-OJ nº 230 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)
III – O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91.”
Também é possível ser aplicável ao acidentado os benefícios previdenciários sob responsabilidade do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, nos moldes da Lei nº 8.213/91, com o auxílio doença acidentário;
“Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:
I- quanto ao segurado: (…)
e) auxílio-doença;
f) salário-família;
g) salário-maternidade;
h) auxílio-acidente (…)
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Art. 43. A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, ressalvado o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo. (…)
Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
§ 1º O auxílio-acidente mensal corresponderá a cinqüenta por cento do salário-de-benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado.
§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria.
§ 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no § 5º, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente.
§ 4º A perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar, comprovadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.”
Como explica o doutrinador Stolze (2012, p.306),
“Três tipos de responsabilização podem decorrer da ocorrência de um acidente de trabalho.
A primeira é uma responsabilização contratual, com a eventual suspensão do contrato de trabalho e o reconhecimento da estabilidade acidentária prevista no artigo 118 da Lei nº 8.213/91
A segunda é o benefício previdenciário do seguro de acidente de trabalho financiado pelo empregado, mas adimplido pelo Estado.
A terceira, porém, é a que gera polêmica, tendo uma natureza puramente civil, de reparação de danos prevista no já mencionado artigo 7º, XXVIII da Constituição Federal de 1988.”
No que tange a responsabilidade civil em face do acidente de trabalho, se faz necessário que o ato ilícito seja decorrente de uma conduta do empregador ou preposto de forma dolosa ou culposa por negligência, imprudência ou omissão.
Também é cabível a responsabilidade do empregador pela culpa na modalidade culpa in vigilando que é a ausência do dever de fiscalização e a culpa in elegendo, que decorre de uma escolha equivocada, além do nexo de causalidade e o dano.
Nesse liame, Stolze (2012, p.184),
“Culpa in vigilando – é a que decorre da falta de vigilância, de fiscalização, em face da conduta de terceiro por quem nos responsabilizamos. Exemplo clássico é a culpa atribuída ao pai por não vigiar o filho que causa o dano.
(…) Culpa in elegendo – é aquela decorrente da má escolha. Tradicionalmente, aponta-se como exemplo a culpa atribuída ao patrão por ato danoso de empregado ou comitente.”
Em uma análise constitucional e jurisprudencial a corrente doutrinária majoritária defende que a responsabilidade do empregador por acidente de trabalho é subjetiva, ou seja, para se caracterizar a responsabilidade é necessário que o acidentado demonstre o dolo ou culpa do empregador, não cabendo o Código Civil ou outra lei infraconstitucional imputar ao patrão a responsabilidade civil objetiva como regra.
Nesse sentido, segue a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.
“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO EMPREGADOR CARACTERIZADA. O artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal consagra a responsabilidade subjetiva do empregador pelos danos decorrentes de acidente de trabalho sofrido pelo empregado (…) Nesse contexto, constata-se que o Tribunal Regional, ao condenar a ré ao pagamento de indenização por dano moral e material decorrente de acidente de trabalho, deu a exata subsunção dos fatos aos comandos insertos nos artigos 7º, XXVIII, da Constituição Federal e 186 do Código Civil invocados pela ré. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST – AIRR: 969000820055020481, Relator: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 05/08/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/08/2015). Grifo nosso.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DANOS MORAL, ESTÉTICO E MATERIAL. ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA 1. A responsabilidade patronal por dano moral ou material advindo de acidente de trabalho, em regra, é subjetiva (baseada na culpa – inciso XXVIII do art. 7º da Constituição Federal), e, por exceção, se o infortúnio sobrevier em atividade de risco, essa responsabilidade independe de culpa do empregador (parágrafo único do art. 927 do Código Civil). 2. A constatação de que houve culpa exclusiva da vítima para a ocorrência do evento danoso rompe o próprio nexo de causalidade entre o acidente e a atividade desenvolvida pelo empregado, elemento necessário à responsabilização objetiva da empregadora. 3. Agravo de instrumento do Reclamante de que se conhece e a que se nega provimento. (TST – AIRR: 60002420105210012, Relator: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 27/05/2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/06/2015). Grifo nosso.
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO EMPREGADOR. CONFIGURAÇÃO (AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO LEGAL; SÚMULA 126 DO TST). Não merece ser provido agravo de instrumento que visa a liberar recurso de revista que não preenche os pressupostos contidos no art. 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido. (TST – AIRR: 178620115230001 17-86.2011.5.23.0001, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 06/02/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/02/2013). Grifo nosso.”
Existe uma corrente doutrinária ainda minoritária, todavia em crescente evolução que defende que a responsabilidade civil do empregador por acidente de trabalho em regra é objetiva em razão da aplicação da teoria do risco da atividade, prevista no artigo 927, parágrafo único, do Código Civil, cabendo a vítima apenas comprovar o dano e o nexo de causalidade, conforme aduzido por Gonçalves (2012, p.491).
“Expressiva corrente doutrinária, porém, (..) que responsabiliza objetivamente o causador de dano que exerce atividade geradora de riscos para os direitos de outros, tem inteira aplicação no caso de acidente de trabalho, argumentando que a previsão do inciso XXVIII deve ser interpretado em harmonia com o que estabelece o caput do mencionado art. 7ª da Constituição Federal (…).”
Vale a pena ressalvar, que a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho vem consolidando entendimento que em virtude do exercício de algumas atividades de risco exercidas de forma habitual pelo empregado, a exemplo de atividade envolvendo eletricidade, sistema penitenciário, motoboy, dentre outras, é cabível a aplicação da teoria do risco da atividade, com fundamento no artigo 927, parágrafo único, do Código Civil.
“RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE – ACIDENTE DE TRABALHO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA EMPREGADORA CULPA PRESUMIDA – ATIVIDADE DE RISCO – PREVISIBILIDADE – FORTUITO INTERNO INESCUSÁVEL – MOTOCICLISTA – FATO OCORRIDO ANTERIORMENTE AO NOVO CÓDIGO CIVIL. É aplicável à reparação de dano decorrente de acidente de trabalho a responsabilidade objetiva, ainda que sob a modalidade de culpa presumida, quando a atividade exercida se revestir de risco superior ao existente na média das relações de trabalho. Se o empregador coloca o seu empregado em atividade cujo risco é notoriamente conhecido, não pode, quando da ocorrência do infortúnio, esquivar-se de sua responsabilidade pelas lesões experimentadas pelo trabalhador. Do contrário, é manifestamente injusto que aquele que tira proveito do trabalho alheio não repare os danos sofridos pelo empregado, enquanto inserido no empreendimento empresarial. Nesse sentido, a atividade de motociclista é reconhecida por esta Corte como atividade de risco em face da previsibilidade da ocorrência de acidentes, constituindo-se, por isso, fortuito interno inescusável. Eventos como os que vitimaram o empregado (imprudência dos motoristas que trafegam nas vias públicas) afiguram-se plenamente previsíveis para qualquer cidadão brasileiro, constituindo, infelizmente, parte do cotidiano de nosso país. Assim, por se tratar de fortuito interno (inerente à atividade desenvolvida pela reclamada), ele não se presta a afastar a responsabilidade da empresa. Além disso, a jurisprudência majoritária desta Corte é no sentido de que não afasta a responsabilidade objetiva do empregador o fato de o infortúnio ter ocorrido sob a égide do Código Civil de 1916. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR 512001620065170009, Relator (a): Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Julgamento:09/03/2016, Órgão Julgador: 7ª Turma, Publicação: DEJT 11/03/2016). Grifo nosso.
RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR. TEORIA DO RISCO PROFISSIONAL. VENDEDOR EXTERNO. ACIDENTE COM MOTOCICLETA. ASSALTO. INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL, MORAL E ESTÉTICO. A responsabilidade objetiva, sem culpa, lastreada na chamada teoria do risco profissional, adotada pela legislação brasileira, no parágrafo único do art. 927 do Código Civil, preconiza que o dever de indenizar tem lugar sempre que o fato prejudicial é decorrente da atividade ou profissão da vítima, conforme ocorreu na espécie, em que a atividade de vendedor externo, que conduzia motocicleta, é considerada de risco. Assim, restando incontroverso o acidente de trabalho sofrido pelo reclamante e o nexo de causalidade com o trabalho realizado, do que resultou a limitação funcional de sua coluna torácico-lombar, fica a empregadora obrigada a reparar os danos morais decorrentes de sua conduta ilícita ou antijurídica. Precedentes. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (Processo: RR 943005520085030004, Relator (a): Walmir Oliveira da Costa, Julgamento: 28/05/2014, Órgão Julgador: 1ªTurma, Publicação: DEJT 30/05/2014). Grifo nosso.”
Nesse mesmo liame, sobre a definição de atividade de risco, segue a doutrinadora Cassar (2011, p.941),
“Consideram-se atividades de risco aquelas que causam ao trabalhador ônus maior que aos demais trabalhadores de outras atividades – Enunciado nº 38 CEJ. (…). Para a análise da atividade de risco, basta uma comparação do nível de exposição do trabalhar ao risco de nocividade à saúde (mental ou física) ou à vida, em relação ao perigo que sofrem os demais membros da coletividade em outras atividades. Qualquer pessoa pode cair, tropeçar, escorregar, torcer o pé em casa ou na rua, mesmo que esteja desempregado, aposentado ou que possua trabalho eventual. (…) Acima deste risco considerado “ normal” que atinge indistintamente qualquer pessoa independentemente de estar ou não empregado, há outros que estão acima do limite razoável, do comum, expondo o trabalhador a uma nocividade que a população em geral não está submetida. Apenas nesses casos caberá a indenização ao empregado, mesmo que o patrão não concorra em nenhuma culpa.”
É notório, que para a aplicação do instituto da responsabilidade civil em decorrência de um acidente de trabalho, é preciso observar a conduta voluntária ou involuntária do empregador que responde em regra de forma subjetiva, mas em alguns casos é possível responder de forma objetiva de acordo com a atividade exercida pelo patrão, do mesmo modo, que se faz necessário demonstrar o nexo de causalidade entre a conduta e o dano.
Ainda sobre o nexo de causalidade, aduz Cassar (2011, p.944),
“Para que o dever de indenizar recaia sobre o patrão, é mister que exista uma relação de causa e efeito entre a conduta por ele praticada ou a atividade desenvolvida pela empresa ou pelo empregado e o resultado. Se a atividade é de risco, se o patrão pratica ato ilegal ou abusivo, mas não causa dano algum ao empregado, não haverá dever de indenizar.
O nexo causal é o vínculo existente entre o dano e o ato praticado pelo empregador ou pela atividade de risco.
Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido (art.13 CP).”
Comprovada a ocorrência do acidente de trabalho e estando presente os demais pressupostos da responsabilidade civil, o juiz tende a fixar uma indenização de acordo com os critérios da razoabilidade e proporcionalidade, levando em consideração a gravidade do ato ilícito e a extensão do dano.
A condenação em virtude do acidente de trabalho pode ser na modalidade material, que é o dano concreto e real, o dano moral que é decorrente da violação da imagem, honra, e da dignidade do trabalhador.
Também pode ocorrer de acordo com o caso concreto, uma indenização em razão do dano estético, que é em virtude de detrimento no corpo da vítima em consequência do acidente de trabalho.
Sendo cabível ainda uma indenização a título de lucro cessante, que é o ganho financeiro que o agente deixou de auferir em virtude do ato ilícito.
Podendo ainda ser aplicado o dano em razão da perda de uma chance, dano esse que será estudo em um capítulo específico.
Deve-se evidenciar, que todas as espécies de indenizações supracitadas podem ser devidamente cumuladas entre si, de acordo com as peculiaridades do caso concreto.
4. Origem e evolução da teoria da perda de uma chance
A teoria da La perte d´une chance (perda de uma chance), com outras inúmeras teses, surgiu no direito francês, na década de 60, através de uma decisão da Corte de Cassação Francesa, que julgou a responsabilidade civil do médico, em decorrência da perda de uma chance, do paciente em relação à cura da sua patologia.
No direito francês, ocorreu um maior aprofundamento por parte da doutrina e jurisprudência sobre a teoria da perda de uma chance, criando uma tese que ao invés de indenizar propriamente a perda da vantagem, a teoria citada defendia a concessão de uma reparação em razão da perda da possibilidade de conseguir uma vantagem (NUNES, 2011, p.13).
Além disso, a teoria em tela, anteriormente era conceituada como perda de uma cura, pois somente se aplicava a médicos, com o avanço jurisprudencial e doutrinário, ocorreu uma ampliação da sua abrangência.
Ainda sobre a origem da perda de uma chance relata, Gonçalves (2012, p.396),
“A construção dessa hipótese- o dano derivado da “perda de uma chance” – deve-se à jurisprudência francesa, que desde o final do século XIX entende indenizável o dano resultante da diminuição da probabilidade de um futuro êxito, isto é, nos casos em que o fato gerador da responsabilidade faz perder a outrem a possibilidade (chance) de realizar um lucro ou evitar um prejuízo. Se a chance existia, e era séria, então entra no domínio do dano ressarcível.”
Nesse liame, a Itália em 1983, julgou na corte di cassazione, o primeiro caso favorável à aplicação da teoria da perda de uma chance.
No Brasil o pioneiro a julgar um caso sobre a teoria supramencionada foi o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, através do desembargador Ruy Rosado de Águia Júnior, que em 12 de junho de 1990, julgou a apelação sob nº 589069996 a qual indeferiu a aplicação da tese da teoria da perda de uma chance.
4.1. O instituto da teoria da perda de uma chance
Em relação a teoria da perda de uma chance, não existe uma legislação nacional, específica sobre o tema, ocorrendo com isso, uma interpretação extensiva dos artigos 186, 187 e 927 e 948 e 949 do Código Civil, além da interpretação constitucional do artigo 5º, V, Constituição Federal de 1988.
Sendo aceitável a aplicação dessa teoria no direito pátrio, nesse condão Gondim, (2005, p.24),
“Destacando-se sempre que, a jurisprudência e a doutrina, que criaram a teoria perda de uma chance, consideram ressarcível o prejuízo resultante de uma conduta, que apesar de não causar um dano propriamente dito, retirou uma oportunidade plausível do ofendido.”
É notório que, foi perfeitamente recepcionada pela doutrina a teoria supracitada, ocorrendo uma incorporação no direito pátrio, em relação ao seu conceito e abrangência, conforme relata o doutrinar Gonçalves (2012, p.223),
“Responsabilidade pela perda de uma chance. Esta Consiste na interrupção por um determinado fato antijurídico, de um processo que propiciaria a uma pessoa a possibilidade de vir a obter, no futuro, algo benéfico, e que por isso, a oportunidade ficou irremediavelmente destruída. Frustra-se a chance de obter uma vantagem futura. Essa perda da chance, em si mesma, caracteriza um dano, que será reparável quando estiverem reunidos os demais pressupostos da responsabilidade civil.”
A perda de uma chance nos dias atuais pode ser conceituada como a frustração de uma possibilidade concreta que gera a pretensão de reparação pelo lucro, ou oportunidade de evitar um prejuízo que deixou de se concretizar em virtude de um fato danoso, não se aplicando o instituto em causas incertas ou hipotéticas e meras pretensões.
Nesse liame, aduz Gondim (2005, p.24),
“A chance perdida a ser indenizada não pode, em hipótese alguma, ser meramente hipotética, devendo existir a atual certeza de que houve uma impossibilidade de realizar um ganho ou evitar uma perda. Esta certeza reside na comprovação de que a oportunidade que se perdeu em virtude da conduta do agente se concretizaria.”
Corroborando com o entendimento transcrito relata (CAMARGO apud NORONHA, 2003, p.665),
“Quando se fala em chance, estamos perante situações em que está em curso um processo que propicia a uma pessoa a oportunidade de vir a obter no futuro algo benéfico. Quando se fala em perda de chances, para efeitos de responsabilidade civil, é porque esse processo foi interrompido por um determinado fato antijurídico e, por isso, a oportunidade ficou irremediavelmente destruída. Nestes casos, a chance que foi perdida pode ter-se traduzido tanto na frustração da oportunidade de obter uma vantagem, que por isso nunca mais poderá acontecer, como na frustração da oportunidade de evitar um dano, que por isso depois se verificou. No primeiro caso poderemos falar em frustração da chance de obter uma vantagem futura, no segundo em frustração da chance de se evitar um dano efetivamente acontecido (portanto, dano presente). Grifo nosso.”
É preciso observar que para existir a reparabilidade pelo instituto supramencionado, é necessário estar presente um ato culposo ou doloso por uma ação ou omissão, o dano, nexo de causalidade que deve ser analisado de acordo com a chance que possibilite uma visualização da probabilidade do resultado fático.
A expectativa deve ser séria e real de impedir uma lesão ou de auferir um lucro pecuniário que poderia ocorrer se não fosse frustrado por um ato ou omissão do agente.
A teoria em tela emergiu com um novo desdobramento do dano, nascendo como uma terceira modalidade de dano nesse contexto o Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Salomão (2010, p.125), colaborou com o entendimento abaixo;
“A teoria da perda de uma chance (perte d'une chance) visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado”.
Ainda sobre a perda de uma chance como um dano autônomo, relata Campos (2011, p.34).
“A perda de uma chance como modalidade de dano autônomo é indenizável, caracteriza-se como o dano sofrido por alguém que frustra a possibilidade séria e real de alcançar uma vantagem ou de evitar um dano. Não se indeniza o dano final, mas sim, a própria chance perdida, que deve ser quantificada em conformidade com a probabilidade que o processo oferecia de favorável a pretensão do ofendido quando do momento da lesão.”
Além disso, a perda de uma chance não se confunde com o lucro cessante, pois conforme Andressa Junior, (2009, p.202), “A chance perdida, diga-se de passagem, jamais poderá ser confundida com os lucros cessantes, haja vista que estes somente se concretizam no momento dos fatos, enquanto a chance preexiste”.
Em outras palavras, a perda de uma chance não precisa configurar o que deixou de lucrar, mas sim a real e concreta possibilidade de ganhar ou evitar um dano, já o lucro cessante é preciso uma comprovação concreta da remuneração pecuniária que razoavelmente seria almejada.
5. A aplicabilidade da teoria de perda uma chance nos casos de acidente de trabalho com redução da capacidade laborativa
Em função da Emenda Constitucional 45 que ampliou a competência da justiça do trabalho, e em especial tornou a justiça obreira competente para julgar as demandas trabalhistas relacionadas a responsabilidade civil trabalhista, se tornou possível a aplicação de diversas teorias correlacionadas com a responsabilidade civil e esfera trabalhista, sendo uma delas a teoria da perda de uma chance.
Em decorrência de um acidente de trabalho e preenchido os requisitos da responsabilidade civil (conduta culposa ou dolosa, nexo de causalidade, dano) o empregador assume o ônus de realizar a reparação integral dos danos causados ao empregado de acordo com o caso concreto,
Nesse contexto relata o doutrinador Garcia (2008, p.77),
“Ocorrendo dano de ordem moral ou material, presente o nexo de causalidade e o dolo ou culpa (exceto nas hipóteses de responsabilidade objetiva), surge o dever de indenizar. Nessa ordem, responsabilidade civil é a obrigação de responder pelas consequências jurídicas decorrentes do ilícito praticado, reparando o prejuízo causado.”
Ademais, algumas das consequências de um acidente de trabalho pode ser a morte do empregado, ou a incapacidade total ou parcial do mesmo de forma temporária ou permanente.
Demonstre-se que, a função primordial da responsabilidade civil é tentar realizar a restauração da condição anterior ao ilícito civil, ocorre que muitas das vezes não é possível voltar ao status que ante, logo se faz necessário realizar uma reparação financeira para amenizar as consequências dos danos.
A reparação em tela tem a função de indenizar o agente lesado e punir o lesante de forma financeira, tendo também a função pedagógica para que o agressor evite a ocorrência de novos ilícitos.
Nesse viés temos a doutrinadora Lisboa (2011, p.244),
“A função da responsabilidade civil é dupla:
a) Garantir direito do lesado, prevenindo-se a coletividade de novas violações que poderiam eventualmente ser realizadas pelo agente em desfavor de terceiros determinados ou não (titulares, portanto, dos interesses difusos e coletivos); e
b) Servir como sanção civil;
A função garantia decorre da necessidade de segurança jurídica que a vítima possui, para o ressarcimento dos danos sofridos.
A função sanção decorre da ofensa à norma jurídica imputável ao agente causador do dano e importa em compensação em favor da vítima lesada.
A responsabilidade civil acaba por compelir o agente causador do dano a proceder a sua reparação.”
Via de regra, quando o Obreiro é admitido para exercer suas atividades laborativas o mesmo encontra-se em perfeitas condições físicas e mentais, apto para o labor nas condições contratadas, conforme comprovado pelo exame médico admissional, previsto no artigo 168, I da CLT.
“Art. 168 – Será obrigatório exame médico, por conta do empregador, nas condições estabelecidas neste artigo e nas instruções complementares a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho:
I – a admissão;
II – na demissão;
III – periodicamente. (…).”
Ocorre que, em virtude de um acidente de trabalho o mesmo pode ter a sua capacidade de labor reduzida, como por exemplo a perda de um braço, mão, visão, perna, dentre outros, perda essa que deverá ser cabalmente comprovada através de perícia médica.
Urge sobrelevar, que um funcionário contratado em perfeitas condições de trabalho e que em um ato posterior sofreu um acidente de trabalho com redução da capacidade laborativa não terá as mesmas chances de um trabalhador em perfeitas condições de saúde.
Mesmo que o Obreiro passe por um programa de reabilitação em uma nova função do seu local de trabalho em decorrência das suas novas limitações em virtude do acidente de trabalho, nos termos do artigo 89 e seguintes da Lei 8.213/1992, o mesmo teve violada a sua chance de obter uma vantagem financeira.
“Lei 8.213/1992.
Art. 89. A habilitação e a reabilitação profissional e social deverão proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação e de (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vive.
Parágrafo único. A reabilitação profissional compreende:
a) o fornecimento de aparelho de prótese, órtese e instrumentos de auxílio para locomoção quando a perda ou redução da capacidade funcional puder ser atenuada por seu uso e dos equipamentos necessários à habilitação e reabilitação social e profissional;
b) a reparação ou a substituição dos aparelhos mencionados no inciso anterior, desgastados pelo uso normal ou por ocorrência estranha à vontade do beneficiário;
c) o transporte do acidentado do trabalho, quando necessário.
Art. 90. A prestação de que trata o artigo anterior é devida em caráter obrigatório aos segurados, inclusive aposentados e, na medida das possibilidades do órgão da Previdência Social, aos seus dependentes.
Art. 91. Será concedido, no caso de habilitação e reabilitação profissional, auxílio para tratamento ou exame fora do domicílio do beneficiário, conforme dispuser o Regulamento.
Art. 92. Concluído o processo de habilitação ou reabilitação social e profissional, a Previdência Social emitirá certificado individual, indicando as atividades que poderão ser exercidas pelo beneficiário, nada impedindo que este exerça outra atividade para a qual se capacitar.”
Frisa-se, que a teoria da perda de uma chance é perfeitamente aplicada na esfera trabalhista, com base no artigo 8 da CLT, pois a mesma tem como fundamentação uma interpretação extensiva da Constituição Federal no seu artigo 5, V, X e do Código Civil nos artigos 186, 187, 402, 927, 948 e 949, normas essas aplicáveis ao direito do trabalho.
A teoria supracitada é compatível com os princípios trabalhistas, em especial com os princípios da proteção do trabalhador e da aplicação da norma mais favorável e da primazia da realidade.
Sobre os princípios trabalhistas narrados, descreve Cario Jr. (2011, p.97 -101),
“O princípio da proteção (…) protege o empregado contra atos do empregador, enquanto estivesse sob o poder de comando e direção deste último (…)
In dubio pro operário (…) quando da interpretação da norma jurídica surgirem interpretações divergentes em relação a mesma norma a ser aplicada a um caso concreto, será dada preferência àquela interpretação que mais favoreça ao empregado
Aplicação da regra mais favorável, (…) deve ser aplicado no caso concreto, a norma que atribua melhores condições de trabalho para o empregado.
Princípio da primazia da realidade (…) a prevalência da realidade dos fatos em detrimento ao que ficou registrado nos instrumentos formais de sua constituição.”
Nesse contexto, surge a necessariedade da aplicação da teoria da perda de uma chance, pois ocorreu a violação da chance real e concreta de obter um ganho financeiro, de ser promovido ou buscar um novo labor em condições financeiras superiores.
É de clareza solar que para a correta aplicação da teoria da perda de uma chance se faz necessário a comprovação da séria, real e concreta chance de obter uma vantagem financeira que foi furtada em razão do acidente de trabalho, não sendo cabível a teoria narrada nos casos de chances fantasiosas e hipotéticas, sob pena de banalização do instituto jurídico,
Nesse liame traz à baila José Filho (2009, p.105-106),
“No campo das doenças e acidentes de trabalho, a aplicação da teoria encontra um terreno fértil, já que o contrato de trabalho está envolto de sonhos e esperança que se incorporam ao patrimônio jurídico do empregado(…).
Todo empregador é obrigado a proporcionar aos empregados a máxima segurança e higiene no trabalho, zelando pelo cumprimento dos dispositivos legais (…).
Assim, considerando-se o dever geral de cautela do empregador em fornecer um ambiente de trabalho salutar e indene de agentes deletérios, qualquer dano que daí se origine deve ser completamente ressarcido, inclusive as chances reais que o empregado faria jus, como promoções, perspectiva laboral e redução da força produtiva. Grifo nosso.”
Não basta simplesmente a ocorrência do acidente de trabalho para a aplicação da tese em comento, se faz necessário a existência de um chance concreta e real de promoção no seu labor, um novo trabalho em melhores condições, etc., que não se concretizou em razão da redução da capacidade laborativa em decorrência do acidente de trabalho.
Nessa conjuntura Gonçalves (2012, p.423), “Mera possibilidade não é passível de indenização, pois a chance deve ser séria e real para ingressar no domínio do dano ressarcível”.
Fica evidente que o objetivo da teoria da perda de uma chance não é indenizar o Obreiro que foi acometido por um acidente de trabalho com redução da capacidade laborativa pelo o que ele deixou de ganhar em virtude desse ilícito, pois nesse caso o instituto jurídico aplicável é o lucro cessante, nos moldes dos artigos do Código Civil de 2002, abaixo listados;
“Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.
Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.
Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.”
Em suma, na ocorrência de um acidente de trabalho que atenda aos requisitos da responsabilidade civil, a vítima poderá pugnar por uma reparação requerendo os danos materiais em virtude dos gastos com medicamentos, médico, hospital, etc.
Poderá ainda utilizar o instituto de dano moral alegando violação a sua esfera íntima, dignidade, do mesmo modo, que é cabível o lucro cessante pelo que o Obreiro deixou de ganhar em razão do infortúnio e o dano estético, se o acidente de trabalho causou algum dano físico ao agente.
Cumpre ressaltar, que além dos danos supramencionados é possível de forma cumulada ou autônoma pleitear a aplicação teoria da perda de uma chance nos casos referentes a acidente de trabalho com redução da capacidade laborativa.
Outrossim, através da hermenêutica jurídica no caso concreto é plenamente cabível uma interpretação das legislações vigentes de forma sistemática, ou seja, o instituto da responsabilidade tem que ser interpretado levando em consideração o contexto e o sistema legislativo como um todo, observando sempre a Constituição Federal, bem como as leis específicas e gerais, além dos princípios.
Nesse mesmo liame é cabível uma interpretação teleológica, que consiste em interpretar a norma observando a finalidade que foi criada, ou seja, é uma análise do bem jurídico que foi protegido ou regulamentado pela norma criada.
A interpretação extensiva permite levar em consideração a legislação em sentido amplo, permitindo inclusive a suplementação de uma norma em caso de omissão.
Ainda sobre esse tema descreve Ramos (2014, p.3),
“Determinados ramos do direito tem como regra geral a interpretação extensiva, como a norma dispositiva do direito civil, que por razões históricas funciona como norma supletiva no contexto do direito privado. Da mesma forma, o direito trabalhista pode ser utilizado de forma supletiva às lacunas do direito administrativo no tocante ao funcionalismo público.”
Através da hermenêutica jurídica pode-se realizar uma interpretação sistemática, extensiva e teleológica no sentido de aplicar a responsabilidade civil pela perda de uma chance nos casos de acidente de trabalho com redução da capacidade laborativa.
5.1. O “quantum debeatur” na indenização por perda de uma chance
A parte mais peculiar da teoria da perda de uma chance é o “quantum debeatur”, será indenizado em decorrência do dano sofrido. Nesse momento é de suma importância ocorrer uma desvinculação do conceito errôneo que com a perda de uma chance irá surgir a obrigação de indenizar o prejuízo integral.
O instituto tem como foco central a reparação da chance real e séria que gerou um impedimento de conseguir um resultado favorável, e não o que o agente deixou de lucrar, ou seja, o “quantum” terá como base a chance, não sendo considerado o valor do resultado que poderia ocorrer.
Nesse liame ressalta Cavalieri (2010, p.408),
“A indenização por sua vez, deverá ser pela chance perdida, pela perda da possibilidade de auferir alguma vantagem, e não pela perda da própria vantagem; não será pelo fato de ter perdido a disputa, mas pelo fato de não ter podido disputar.”
Na perda de uma chance não é possível afirmar com precisão qual seria o resultado concreto, ficando a cargo do magistrado analisar o caso em concreto para vislumbrar qual a real chance de êxito que o agente possuía no momento da frustração da sua chance.
Aduzindo sobre o tema, (GONÇALVES apud SÉRGIO SAVI, 2006, p.63),
“Se fosse possível afirmar, com certeza, que o recurso acaso interposto seria provido, a hipótese seria de indenização dos lucros cessantes e não da perda da chance, entendida, repita-se, como dano material emergente.”
Um caso emblemático sobre quantificação da perda de uma chance foi o julgamento da ação proposta por uma participante do programa “show do milhão” exibido no SBT, onde a Autora teve sua chance furtada de atingir o prêmio máximo de um milhão de reais, tendo em vista que a última pergunta que valia R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), foi formulada de maneira errônea, pois entre as quatro alternativas não existia nenhuma correta.
O Tribunal de Justiça da Bahia teve o entendimento que o Réu deveria pagar o montante que a Autora iria auferir se acertasse a pergunta. O Superior Tribunal de Justiça através do Ministro relator Fernando Gonçalves trouxe um entendimento matemático para a resolução do o quantum debeatur, pois existiam quatro alternativas, logo a pleiteante tinha reais possibilidades de 25% (vinte e cinto por cento) de ganhar os R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), chegando à conclusão de que o valor devido seria de R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais) equivalente a ¼ do valor da pergunta (GONÇALVES, 2005, p.427).
A quantificação da chance deve ser transformada em probabilidade para posteriormente ser calculado o valor monetário da mesma, observando sempre o princípio da razoabilidade.
Nessa conjuntura, Gonçalves (2012, p.423),
“Para a valoração da chance perdida deve-se partir da premissa inicial de que a chance no momento de sua perda é um certo valor, mesmo sendo de difícil determinação, é incontestável. É, portanto, o valor econômico desta chance que deve ser indenizado independentemente do resultado final que a vítima poderia ter conseguido se o evento não a tivesse privado daquela possibilidade (…). Assim, a chance de lucro terá sempre um valor menor que a vitória futura, que refletirá no montante da indenização”.
Cumpre demonstrar que o valor da chance não será superior ao valor de uma possível vitória, pois como reiterado a indenização terá como base a chance e não o resultado final. Segundo (WENDRAMIN apud SAVI, 2006, p.103) “A quantificação do dano deverá ser feita por arbitramento, de forma eqüitativa pelo juiz, que deverá partir do dano final e fazer incidir sobre este o percentual de probabilidade de obtenção da vantagem”.
A perda de uma chance não tem como função a indenização do resultado final a qual poderia ser obtido, mas sim reparar de forma integral as chances perdidas em virtude de um ato ilícito.
A respeito da quantificação da indenização pela perda de uma chance, ilustra Silva (2009, p.138),
“A primeira câmara da corte de Cassação francesa ratificou que a reparação da perda de uma chance deve ser mensurada de acordo com a chance perdida e não pode ser igualada a vantagem em que teria o resultado esperado, caso ela tivesse se realizado.
É exatamente pela impossibilidade de reparar o dano final que doutrinadores e magistrados afirmam, com muita frequência, que a reparação pela perda de uma chance não se presta a uma reparação integral do prejuízo. Consoante tal situação, já se afirmou que isso não quer dizer que o dano pela perda de uma chance não esteja sujeito aos princípios da reparação integral; pelo contrário, a indenização concedida sempre repara de forma integral a chance perdida, pois a perda de uma chance é um dano específico e independente em relação ao dano final que era uma vantagem esperada e que foi definitivamente perdida.”
Corroborando com o entendimento que a indenização pela chance deve indenizar apenas a chance séria e real e não o dano como o todo, logo deve ser usado um critério matemático para transformar a chance em uma fração do êxito que foi impedido de ser auferido em virtude do ato ilícito, logo por exemplo, não será indenizado o dano em 100%, mas será reparado uma fração de 25%, conforme entendimento jurisprudencial pátrio.
“RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. I – COMISSÕES SOBRE VENDAS. VIOLAÇÃO LITERAL DE LEI. SÚMULA Nº 298, I, DO TST. INCIDÊNCIA. (…) II – INDENIZAÇÃO PELA PERDA DE UMA CHANCE. NATUREZA DO DANO. QUANTIFICAÇÃO DO DANO. VIOLAÇÃO LITERAL DE LEI. NÃO CARACTERIZAÇÃO. 1. Acórdão rescindendo que, analisando pedido de indenização por perda de uma chance – decorrente da não nomeação de empregada aprovada em processo seletivo para o cargo de supervisora – mantém a indenização correspondente ao valor da remuneração da função de supervisão, mas rechaça a indenização por danos morais no importe de R$10.000,00. 2. Ação rescisória em que se alega violação literal de lei, sob o argumento de que restou caracterizado o dano moral. 3. A teoria da perda de uma chance consiste em uma técnica de sentença para indenizar dano decorrente de uma chance obstada por ato ilícito praticado por terceiro, dano esse de natureza jurídica controvertida – moral, material ou tertium genus – mas cuja quantificação é pacificamente compreendida como sendo uma fração do valor da vantagem esperada, caso o ato ilícito não tivesse sido praticado. No caso, trata-se de indenização por perda de uma chance típica, pois a Reclamante cumpriu todo íter necessário ao alcance do cargo de supervisora, mas jamais foi nomeada por ato ilícito da Reclamada, de modo que a vantagem que ela deixou de ganhar corresponde ao valor da remuneração da função de supervisão. Cumpre ressaltar que não se trata da recomposição civil corriqueira, como ocorreria se a Reclamante efetivamente tivesse laborado como supervisora e não tivesse recebido a remuneração correspondente. A Reclamante jamais laborou como supervisora e sequer se poderia afirmar que, se nomeada para o cargo, teria se adaptado e nele se mantido até o fim do contrato de trabalho, o que evidencia que a controvérsia incide mesmo na aplicação da teoria da perda de uma chance, pois, o que se usurpou da empregada foi a chance de conseguir laborar, pelo menos até o fim do contrato, no cargo de supervisora. Por conseguinte, a indenização pela perda de uma chance, deve equivaler a uma fração da vantagem da chance perdida. No processo matriz, contudo, a sentença já havia concedido 100% da vantagem decorrente da chance perdida, pois deferiu o pagamento da remuneração da função de supervisora e ainda somou, pelo mesmo fundamento, uma indenização por danos morais no importe de R$10.000,00. Assim, o TRT, no acórdão rescindendo, ao reformar a sentença para afastar a indenização por dano moral, o fez com base na convicção de que o dano decorrente da perda de uma chance estava suficientemente indenizado pela condenação ao pagamento da remuneração da função de supervisor. Considerando a natureza jurídica controvertida da indenização da perda de uma chance e a convicção de que, qualquer que seja a corrente a que se filie o julgador quanto à natureza, o quantum indenizatório será sempre inferior à vantagem que a vítima perdeu a chance de lograr, tem-se que o TRT, ao afastar a indenização por dano moral e manter a condenação ao pagamento da remuneração da função de supervisão, já indenizou o dano decorrente da perda de uma chance em valor superior ao devido, de modo que não se havia de falar em ampliação da condenação pelo mesmo evento a título de indenização por danos morais. Nesse quadro, inexiste a alegada violação literal dos artigos 5º, incisos V e X, da Constituição Federal, 186, 187, 927 do Código Civil. Recurso ordinário não provido. (TST – RO: 426009820095180000, Relator: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 20/10/2015, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 23/10/2015). Grifo nosso.
TRABALHO/EMPREGO. PROCESSO SELETIVO. PERDA DE UMA CHANCE. NOVA MODALIDADE DE DANO MORAL. FIXAÇÃO DO "QUANTUM". (…) o Ordenamento Jurídico. In casu, embora a expectativa criada no reclamante, ao ser deslocado pela reclamada de sua Cidade para Cidade diversa e de ser contratado mediante carteira assinada atraia o pagamento de indenização por dano moral, pela Perda de uma Chance, ou seja, subtração de uma oportunidade, o valor da indenização deve observar determinados parâmetros. Como nos ensina Raimundo Simão de Melo, Procurador Regional do Trabalho, em Artigo da LTr – 71-04/439, Abril/2007, "A Solução para se aferir o dano e fixar a indenização, dependendo da situação, não é tarefa fácil para o Juiz, que não pode confundir uma mera hipotética probabilidade com uma séria e real chance de atingimento da meta esperada. Mas, é claro, a reparação da perda de uma chance não pode repousar na certeza de que a chance seria realizada e que a vantagem pretendida resultaria em prejuízo. Trabalha-se no campo da probabilidade. Nesta linha, consagrou o Código Civil (art. 402), o princípio da razoabilidade, caracterizando, no caso, o lucro cessante como aquilo que a vítima razoavelmente deixou de lucrar, o que se aplica a essa terceira espécie de dano, que para aquilatá-lo deve o Juiz agir com bom-senso, segundo um juízo de probabilidade, embasado nas experiências normais da vida e em circunstâncias especiais do caso concreto. A probabilidade deve ser séria e objetiva em relação ao futuro da vítima, em face da diminuição do benefício patrimonial legitimamente esperado", critérios que foram observados pela r. sentença. (TRT-3 – RO: 00709200803303005 0070900-22.2008.5.03.0033, Relator: Taisa Maria M. de Lima, Decima Turma, Data de Publicação: 15/07/2009 14/07/2009. DEJT. Página 121. Boletim: Sim.). Grifo nosso..”
Ressalta-se, que diante da culpa concorrente, que pode ser definida quando o empregador e empregado possuem participação para a ocorrência do infortúnio, ou seja, ambas as partes colaboraram para a ocorrência do ilícito civil o prejuízo deve ser repartido entre as partes, podendo ser dividido em razão da proporcionalidade da culpa de cada um ou pelo grau da culpabilidade da conduta dos agentes, deste modo, quem teve maior culpa, maior será a sua responsabilidade, sendo que diante da culpa concorrente tende a ter uma diminuição no valor da indenização (LISBOA, 2012, p.280).
A jurisprudência pátria, também segue a linha que diante do instituto da culpa concorrente deve ocorrer uma diminuição no valor da indenização.
“ACIDENTE DE TRABALHO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. Não obstante o insucesso da recorrente em comprovar que adotava eficaz política de segurança do trabalho, em face do reconhecimento da culpa concorrente do recorrido no específico episódio que lhe vitimou, se afigura procedente o pleito de redução do quantum condenatório a título de danos materiais para o patamar de R$ 70.000,00. Recurso Ordinário conhecido e parcialmente provido. (TRT-16 1487200701216005 MA 01487-2007-012-16-00-5, Relator: ALCEBÍADES TAVARES DANTAS, Data de Julgamento: 02/05/2012, Data de Publicação: 10/05/2012). Grifo nosso.
ACIDENTE DE TRABALHO OCORRIDO SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO CIVIL/16. PRETENSAO DE REPARAÇAO DOS DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS (AÇÕES PESSOAIS). PRAZO PRESCRICIONAL. (…) ACIDENTE DE TRABALHO. CULPA CONCORRENTE. Aliando-se o agir imprudente do empregado à omissão da empresa no cumprimento das medidas de segurança, torna-se imperioso reconhecer a culpa recíproca ou concorrente das partes na ocorrência do acidente de trabalho. DANO MATERIAL. PENSAO. ACIDENTE DE TRABALHO. REDUÇAO DA CAPACIDADE LABORATIVA. DEVER DE PAGAMENTO. A caracterização de ocorrência de acidente de trabalho decorrente de conduta da empregadora (omissão negligente), com constatação de redução da capacidade laboral obreira, inclusive por meio de perícia, implica no dever de pagamento de pensão. Em face da culpa concorrente do obreiro, reduz-se pela metade a referida indenização com base no percentual de redução da capacidade apurado com base em perícia técnica. (…) (TRT-14 – RO: 266 RO 0000266, Relator: JUIZA FEDERAL DO TRABALHO CONVOCADA ARLENE REGINA DO COUTO RAMOS, Data de Julgamento: 02/09/2011, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DETRT14 n.165, de 05/09/2011). Grifo nosso.
RECUSO DO AUTOR CONTRADITA DE TESTEMUNHA PARENTE DE UM DOS ADVOGADOS DO RÉU. (…). RECURSO DA RÉ ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE. CULPA CONCORRENTE. Há culpa concorrente quanto se verifica que a ré consentiu na utilização de peças inadequadas para a realização de conserto de máquina e, por outro lado, o autor deixou de utilizar o equipamento de proteção individual que tinha consigo. A constatação de culpa concorrente em igual intensidade impõe a redução do valor das reparações pela metade. Recurso da ré ao qual se dá parcial provimento. RECURSO DE AMBAS AS PARTES. COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. Há que se abrandar o valor da reparação pelos danos morais e estéticos a um patamar compatível com as circunstâncias objetivas e subjetivas materializadas nos autos, sobretudo ante a constatação da existência de culpa concorrente da vítima. Recurso do autor não provido e apelo da ré ao qual se dá provimento. RECURSO DA RÉ DANO MATERIAL. CUSTEIO DE TRATAMENTO CIRÚRGICO. Em função da constatação da culpa concorrente, o valor do custeio da cirurgia deve ser reduzido pela metade. (…) (TRT-23 – RO: 20200909623005 MT 00020.2009.096.23.00-5, Relator: DESEMBARGADORA BEATRIZ THEODORO, Data de Julgamento: 17/11/2010, 2ª Turma, Data de Publicação: 18/11/2010). Grifo nosso.”
Em síntese, não existe um cálculo matemático exato para quantificar a perda de uma chance, o magistrado deverá realizar uma ponderação do valor da indenização observando as peculiaridades do caso concreto, observando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, tendo como base que a função de indenização pela teoria em tela, especificamente se restringe a indenizar a chance que foi furtada e não o dano como um todo.
Conclusão
O tema central do presente trabalho consiste em verificar a aplicação da teoria da perda de uma chance no contexto doutrinário e jurisprudencial, em relação ao acidente de trabalho com redução da capacidade laborativa.
Os objetivos alcançados durante a pesquisa, demonstraram que a responsabilidade civil por acidente de trabalho no ordenamento jurídico pátrio é em regra uma subjetiva, salvo nos casos que o empregador exerça uma atividade de risco, que neste caso é aplicado a responsabilidade civil objetiva, a qual não se faz necessário demonstrar a culpa.
Ademais, nos casos da responsabilidade subjetiva do empregador por acidente de trabalho, para ocorrer à reparação, deve ficar demonstrado um ato comissivo ou omisso, além de provar a existência da culpa, nas modalidades imprudência, imperícia, negligência, o dolo ou a culpa.
Cumpre ressaltar, que o empregador pode responder pelo acidente de trabalho através da culpa na modalidade in vigilando, que é a ausência do dever de fiscalização e/ou a culpa in elegendo, que decorre de uma escolha equivocada, do mesmo modo, que deve ser demonstrado o nexo de causalidade e o dano e os demais requisitos da responsabilidade civil.
A teoria da perda de uma chance surgiu na França com o papel de responsabilizar o erro médico, contudo ocorreu uma abrangência da sua aplicabilidade, em especial na esfera trabalhista, quando o empregador causa um dano ao Obreiro e lhe tira uma oportunidade de uma chance, de obter um sucesso.
Cumpre demonstrar, que essa chance necessita ser real, séria e concreta, podendo ocorrer à perda de uma chance quando em razão do acidente de trabalho com redução da capacidade laborativa o trabalhador perdeu a chance de obter uma promoção ou a chance de buscar um novo labor em melhores condições.
É nítido e notório, que a perda de uma chance, não tem como função proporcionar uma indenização no valor do resultado final, que poderia ocorrer, o objetivo da presente teoria, se restringe a reparar o dano, em virtude da chance de auferir um resultado ou evitar um evento danoso.
Para ser obtido o quantum debeatur, deve ocorrer uma avaliação no caso concreto, levando em consideração os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
A melhor doutrina, aduz ser necessário transformar a chance em probabilidade e posteriormente em um valor pecuniário, o juiz deve utilizar o livre convencimento motivado para valorar a real e séria chance.
Ressalta-se, que o valor da indenização pela perda de uma chance não poderá ser maior ou equivalente a chance como um todo, pois nesse caso estaria o magistrado indenizando o dano de forma integral e não simplesmente a chance.
Os principais resultados do trabalho em tela, foram à constatação da aplicabilidade prática da teoria da perda de uma chance, em relação aos acidentes de trabalho que podem ser considerados como típicos, de trajeto ou por equiparação, que causem uma redução da capacidade laborativa.
Salienta-se, que a perda de uma chance era restrita aos médicos, entretanto ganhou uma maior abrangência no Brasil, sendo preciso comprovar que o infortúnio ocasionou uma real e séria perda da chance, de embolsar um lucro.
Não basta uma simples alegação ou presunção, é necessário constituir provas concretas nos autos sobre a possibilidade de êxito que foi perdida em consequência de um ato danoso.
Diante do acidente de trabalho e com respaldo do instituto da responsabilidade civil e através da hermenêutica jurídica é plenamente cabível um pedido de indenização por danos morais, materiais, estéticos, lucro cessante e ainda em virtude da perda de uma chance se a mesma for séria e real.
Urge salientar que ambos os danos podem ser pugnados de forma cumulativa, inclusive com a indenização do seguro por acidente de trabalho, por força do princípio da reparação integral.
A relevância do presente trabalho, se demonstra pela evolução conceitual e jurisprudencial do tema, sendo o mesmo pacífico no âmbito jurisprudencial em relação a sua aplicação no ordenamento jurídico nacional, nascendo um instituto que possibilita ao acidentado que teve seus direitos lesados de ser reparado pelo dano causado pelo empregador de forma integral.
Informações Sobre o Autor
Deyvison Emanuel Lima de Menezes
Pós Graduando em Direito Administrativo pela Universidade Cândido Mendes-CEJAS e Pós Graduando em Direito e Processo do Trabalho pelo Complexo de Ensino Renato Saraiva
