Acidente do trabalho: responsabilidade civil do empregador

Resumo: O presente trabalho tem a finalidade de analisar o tema da relação entre o acidente de trabalho e a responsabilização civil do empregador pelos danos materiais e morais, tendo por base as duas principais teorias, a saber: a teoria da responsabilidade objetiva, prevista no parágrafo único do artigo 927, do Código Civil brasileiro e a teoria da responsabilidade subjetiva, com previsão constitucional no artigo 7º, XXVIII e ainda, nos artigos 186 e 927 do Código Civil. O método utilizado foi o dedutivo e a técnica de pesquisa consiste em revisão bibliográfica, análise doutrinária, jurisprudencial e normativa. No primeiro capítulo são feitas breves considerações conceituais a respeito de temas pertinentes, bem como se expõem as medidas preventivas com relação ao ambiente laboral. O segundo capítulo aborda o conceito, espécies, principais teorias do risco e as excludentes de responsabilidade. No terceiro e último capítulo são analisados, inicialmente, a proteção constitucional que é dada ao trabalhador, posteriormente ressalta-se a possibilidade de cumulação das indenizações acidentária e comum, e, por fim, as análises doutrinárias e jurisprudenciais a respeito da divergência a respeito da aplicação da teoria mais condizente com a responsabilização do empregador no acidente do trabalho.  

Palavras-chave: Acidente do trabalho, Responsabilidade civil, Teoria subjetiva, Teoria Objetiva.

Abstract: This paper aims to examine the topic of the relationship between accidents at work and civil responsibility of the employer for the material and moral damages, based on the two main theories, namely the theory of strict liability under the sole paragraph article 927 of the Brazilian Civil Code and the theory of subjective responsibility with constitutional provision in article 7, XXVIII and also in articles 186 and 927 of the Civil Code. The method used was deductive and the research technique consists of literature review, doctrinal analysis, case law and regulations. In the first chapter are made brief conceptual considerations about relevant issues and is exposed preventive measures regarding workplace. The second chapter discusses the concept, species, major theories of risk and exclusive responsibility. The third and final chapter are analyzed initially the constitutional protection that is given to the employee subsequently emphasize the possibility of cumulation of accidents and common compensation, and finally, the doctrinal and jurisprudential analyzes of the dispute regarding the application the most consistent theory with the accountability of the employer in the labor accident.

Key-words: Occupational accidents, civil liability, subjective theory, objective theory.

Sumário: Introdução. 1. Conceitos pertinentes ao Direito do Trabalho. 1.1. Conceito de empregado. 1.2. Conceito de empregador. 1.3. Relação de trabalho e relação de emprego. 1.4. Conceito e espécies de acidentes do trabalho. 1.5. Acidente típico. 1.6. Acidente atípico. 1.7. Doenças ocupacionais. 1.7.1. Doença profissional. 1.7.2. Doença do trabalho. 1.8. Acidentes equiparados. 1.9. Prevenção. 2. Responsabilidade Civil. 2.1. Espécies de responsabilidade. 2.1.1. Responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual. 2.1.2. Responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva. 2.2. Principais teorias do risco. 2.2.1. Teoria do risco criado. 2.2.2. Teoria do risco profissional. 2.3. Requisitos da responsabilidade civil. 2.3.1. Conduta humana. 2.3.2. Dano. 2.3.3. Nexo causal. 2.4. Excludentes da responsabilidade civil. 3. O acidente do trabalho e a responsabilidade civil do empregador. 3.1. A Constituição e a proteção ao trabalho. 3.2. Indenização acidentária versus indenização comum. 3.3. Posição doutrinária e jurisprudencial. Conclusão. Referências.

Introdução

À luz de uma análise histórica, verifica-se que a instituição da Constituição Federal de 1988 trouxe de forma ampla as garantias pertinentes às relações de trabalho e emprego. Estas passaram a ser compreendidas sob o rol de direitos e garantias constitucionalmente previstas, tratando todo e qualquer ser humano como real detentor de sua dignidade pessoal, recebendo amparo e previsão legal em uma maior diversidade de direitos, e inclusive nos pertinentes aos direitos sociais-trabalhistas.

Em face da relevância do tema o presente estudo tem como objeto o acidente do trabalho e a responsabilização civil do empregador, com escopo de analisar as divergências doutrinárias e jurisprudenciais. Trata-se de uma pesquisa de tipo documental, fundamentada em revisão bibliográfica, juntamente com análise normativa e jurisprudencial da matéria. O método empregado foi o dedutivo, através do qual são analisadas premissas gerais referentes ao tema, pelo qual é possível uma conclusão mais específica sob a responsabilização civil do empregador no acidente do trabalho.

O objetivo do trabalho é analisar o tema da responsabilidade civil do empregador no acidente de trabalho sob o enfoque de duas espécies de responsabilidade: a objetiva, prevista no parágrafo único do art. 927 do Código Civil e a subjetiva, prevista na Carta Maior, especificamente, no art. 7º, inciso XXVIII, bem como nos artigos 186 e 927, caput do Código Civil brasileiro. No que tange à previsão contida na Constituição Federal, foram previstos dois diferentes regimes: o primeiro, em que o acidentado segurado recebe amparo através do Seguro Social, nestes casos independe de culpa do empregador ou do empregado; e um segundo regime, compreendido na esfera cível, em que a responsabilização pela indenização decorrente do infortúnio laboral é do empregador, desde que fiquem comprovados os aspectos da culpa ou do dolo.

A teoria da responsabilidade subjetiva tem por base a assertiva de que os danos causados serão reparados desde que seja comprovada a culpa do agente causador, ou seja, estejam presentes os seguintes requisitos: dano, nexo de causalidade e culpa do agente. Sua fundamentação encontra-se prevista nos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil brasileiro e na leitura do art. 7º, inciso XXVIII da Constituição Federal de 1988. Os defensores da teoria subjetivista fundamentam-se pelo fato de que a Carta Maior independe de qualquer outra norma superior e sendo ela o fundamento de validade de todas as normas de nosso ordenamento jurídico, estaria claro o desejo do constituinte originário da prevalência da culpabilidade subjetiva do empregador nos infortúnios laborais.

Já para a teoria objetiva, pautada na teoria do risco, o dolo ou culpa do agente causador sequer são levados em consideração, se fazendo necessário, para o dever de indenizar, a evidência de dois requisitos: a simples comprovação do dano e a relação de causalidade entre a ação e este dano. Consagrada no parágrafo único do art. 927, do Código Civil brasileiro. Após o surgimento do parágrafo único do referido artigo, doutrina e jurisprudência se questionaram acerca de qual teoria seria a mais adequada para os casos de acidentes de trabalho. Com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, conforme se vê externalizado no art. 114, inciso VI da Constituição Federal de 1988, os adeptos desta teoria fundamentam-se pelos mais variados argumentos, aduzindo, em síntese, que a responsabilização subjetiva prevista constitucionalmente seria apenas um rol exemplificativo de garantias aos acidentados, afirmando que é possível a ampliação deste rol visando melhorias e garantias aos trabalhadores. Desse modo, tendo por base o princípio da norma mais benéfica, é garantido ao empregado a responsabilização do empregador por meio da teoria objetivista, baseada na teoria do risco. Neste contexto, várias são as teorias que a fundamentam.

Observa-se que o instituto da responsabilidade civil também suscita controvérsias no âmbito do direito trabalhista. Antes da Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, as demandas pautadas na responsabilização civil trabalhista eram julgadas pela Justiça Comum. Após a mencionada emenda, a competência passou a ser exclusiva da Justiça do Trabalho, surgindo divergências doutrinárias e jurisprudenciais pautadas na classificação da responsabilidade civil do empregador na ocorrência do acidente do trabalho, se responsabilizado objetiva ou subjetivamente.

No sentido de mapear tal discussão, o primeiro capítulo traz uma breve história da ideia de trabalho, sob o enfoque das legislações acidentárias que permearam o ordenamento jurídico brasileiro, passando-se, então, para conceituações pertinentes à temática do acidente do trabalho e seus desdobramentos e espécies legais, tais como os conceitos de empregado e empregador, de relação de trabalho e relação de emprego. Nesse contexto, ainda são analisados questões de segurança e medicina do trabalho, tais como medidas preventivas, equipamentos de proteção individual e a comissão interna de prevenção de acidentes.

Continuando o estudo com as principais teorias do risco, os requisitos da responsabilidade civil e as excludentes, o segundo capítulo aponta breves noções introdutórias de responsabilidade, as distinções entre as suas espécies: contratual e extracontratual, subjetiva e objetiva. Por fim, o terceiro capítulo inicia-se com o amparo constitucional que se dá ao trabalhador, abordando que esta proteção ocorre em outros capítulos da Carta Maior, não somente no capítulo destinado aos direitos sociais. Na sequencia, abordam-se as indenizações acidentária e comum. E encerrando o presente estudo são analisados posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais a respeito da temática.

1 Conceitos pertinentes ao Direito do Trabalho

Inicialmente compete introduzir a temática da responsabilização civil do empregador no acidente do trabalho sob as considerações conceituais pertinentes ao presente tema. Estando compreendido e amparado pela ótica dos direitos trabalhista e civilista.

Antes de entrarmos no conceito propriamente dito, é importante fazer uma breve explanação a respeito da origem da palavra trabalho, que desde tempos remotos esteve atrelada a uma conotação negativa. Nesse contexto Cassar (2011, p.03) traz uma contextualização sutil a respeito deste assunto: “Do ponto de vista histórico e etimológico a palavra trabalho decorre de algo desagradável: dor, castigo, sofrimento, tortura. O termo trabalho tem origem no latim – tripalium. Espécie de instrumento de tortura ou canga que pesava sobre os animais. Por isso, os nobres, os senhores feudais ou os vencedores não trabalhavam, pois consideravam o trabalho uma espécie de castigo”.

 A tarefa de conceituar pode ser expressa de diversas formas, a depender do ângulo através do qual se observa o elemento a ser conceituado. Primeiramente, ressalta-se o conceito de direito do trabalho, compreendido neste projeto como umas das pedras angulares pertinentes ao tema. Para Delgado (2011, p.49), Direito do Trabalho é: “O ramo da ciência do direito que tem por objeto as normas jurídicas que disciplinam as relações de trabalho subordinado, determinam os seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho, em sua estrutura e atividade”.

Segundo Sussekind (2004, p.83): “Direito do Trabalho é o conjunto de princípios e normas, legais e extralegais, que regem tanto as relações jurídicas individuais e coletivas, oriundas do contrato de trabalho subordinado e, sob certos aspectos, da relação de trabalho profissional autônomo, como diversas questões conexas de índole social, pertinentes ao bem-estar do trabalhador”.

Nesse interim, direito do trabalho se resume como um ramo jurídico especializado da ciência do direito, que tem por escopo estudar e analisar as normas, os institutos jurídicos e os princípios que constroem e disciplinam as relações de trabalho subordinado, os sujeitos atuantes, bem como os órgãos que se destinam à proteção do trabalho.

Numa acepção econômica, o direito do trabalho encontra-se correlacionado à ideia de satisfação das necessidades humanas para os fins de sobrevivência. Nesse diapasão, pode ser considerado como a energia humana despendida sobre os demais fatores que circundam as atividades humanas, tais como produção, capital e natureza, visando um escopo produtivo e que resulta na atividade lucrativa, através da qual advém o sustento do ser humano. (MORAES FILHO, 1995, p.24)

No contexto filosófico, diversas foram as correntes que se debruçaram sobre o que seria o direito trabalho ou mesmo o trabalho. Inicialmente era visto como um castigo enviado pelos deuses, ante o contexto social em que viviam, onde os trabalhadores eram escravos e/ou servos. Conforme as mudanças sociais iam ocorrendo, a compreensão acerca do trabalho também ocorria, deixando de ter um caráter negativo para ser considerado como um privilégio.

Modernamente, na acepção jurídica, o trabalho deve compor-se das seguintes qualificadoras: atividade lícita, valoração econômica e proveitosa. De forma genérica, o trabalho pode ser compreendido como uma atividade, realizada por pessoa física, despendida em favorecimento de determinado pessoa ou ente, tendo por objetivo uma determinada retribuição.

O doutrinador Martins (2006, p.51) neste sentido dispõe: “A finalidade do Direito do Trabalho é assegurar melhores condições de trabalho, porém, não só essas situações, mas também condições sociais ao empregador. Assim, o Direito do Trabalho tem por fundamento melhorar as condições de trabalho dos obreiros e também suas situações sociais, assegurando que o trabalhador possa prestar seu serviço, num ambiente salubre, podendo, por meio de seu salário, ter uma vida digna para que possa desempenhar seu papel na sociedade”.

Neste contexto, compreende-se que o trabalho possui sua função social. A Justiça do Trabalho busca ofertar essa função social tornando menos formal e onerosa a sua prestação jurisdicional, para que os direitos dos trabalhadores sejam efetivados com mais rapidez e eficácia. Notório fato se deu com o advento da Emenda Constitucional nº 45 de 2004, em que a competência da Justiça do Trabalho foi ampliada, sendo competente para julgar qualquer demanda que envolva a relação de trabalho.

1.1. Conceito de Empregado

O conceito de empregado encontra-se previsto no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, segundo o qual, podemos compreender que existem cinco requisitos mínimos que configuram este conceito, são eles: pessoa física, não eventualidade, subordinação, pessoalidade na prestação de serviços e pagamento de salário. Assim, empregado é qualquer pessoa física, que presta serviços de forma não eventual ao empregador, sob as ordens deste último e mediante salário.

A CLT foi específica em tutelar apenas a pessoa física do trabalhador, posto que os serviços prestados pela pessoa jurídica encontram-se disciplinados pelo direito civilista. O caráter não eventual implica dizer que o labor despendido deve ser de natureza contínua, não necessariamente a habitualidade tenha de ser realizada de forma diária, pode se configurar uma ou duas vezes por semana, desde que no mesmo horário, como exemplo podemos citar os médicos, que realizam o seu labor sempre no mesmo horário, independentemente deste ser realizado diariamente. A subordinação implica dizer que o empregado encontra-se sob as ordens do empregador. Consequentemente, o trabalho realizado deve ser remunerado mediante salário, assim a natureza do contrato se dá na modalidade onerosa, de forma que inexiste contrato de trabalho gratuito. E por fim, a prestação de serviços deve ser intuito personae, com determinada pessoa.

1.2 Conceito de Empregador

A Consolidação das Leis do Trabalho conceitua em seu artigo o 2º o que se compreende por empregador, para tanto seria “empresa individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.

Nesse sentido, equipara-se a empregador a empresa, com base na teoria institucionalista, ante a sua presunção de durabilidade no tempo e espaço. Pode ser considerado empregador o ente destituído de personalidade jurídica, tais como a sociedade de fato, a irregular e a regularmente inscrita na Junta Comercial ou no Cartório de Registro de Títulos e Documentos, bem como os condomínios destituídos de personalidade jurídica, mas que admite empregados sob o regime celetista.

Pertinente ao tema, Martins (2006, p.66) aduz de forma clara e precisa: “(…) costuma-se chamar o empregador de patrão, empresário, dador do trabalho. O art. 2º da CLT considera empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. O §1º do mesmo artigo equipara a empregador, para os efeitos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”.

Importante, ainda, ressaltar as empregadoras por equiparação, são elas: as associações, União, Estados membros, municípios, entidades de beneficência, autarquias, fundações, espólio, massa falida, microempresa, dentre outras.

1.3. Relação de trabalho e relação de emprego

Inicialmente, é importante informar que a relação de trabalho é gênero do qual advém a espécie relação de emprego, ambas são nitidamente diferentes, nesse sentido, aduz Delgado (2011, p.230) “A primeira expressão tem caráter genérico: refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em um labor humano. Refere-se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. A expressão relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de labor (como trabalho de estagiário, etc)”.

A expressão relação de trabalho abrange todas as modalidades de prestação laboral existentes em nosso sistema jurídico. Já a relação de emprego é bem delimitada, possui seus sujeitos e objetos específicos, como por exemplo, o vínculo jurídico estabelecido entre empregado, pessoa física, e empregador, este podendo ser pessoa física quanto pessoa jurídica; a pessoalidade, a não eventualidade, onerosidade e subordinação. Muito embora algumas relações de trabalho possuam alguns desses requisitos, não se configura como uma relação de emprego, para tanto precisa-se haver a existência de todos os requisitos. Por exemplo, no trabalho voluntário não há o requisito da onerosidade, no trabalho autônomo inexiste subordinação etc.

Acerca da natureza jurídica do contrato de trabalho, antigamente, eram analisadas sob a ótica de duas correntes: a contratualista e anticontratualista. Hoje, é pacífico o entendimento de que o vínculo entre empregado e empregador é contratual, havendo, contudo a intervenção Estatal, em face de leis trabalhistas que resguardam e asseguram os seus direitos, o que implica em restrição da autonomia da vontade das partes.

1.4. Conceito e espécies de acidentes do trabalho

É pertinente ao tema se debruçar sobre a tarefa de conceituação do acidente do trabalho, posto que este se configura como o elemento base do direito gerador à indenização. Sabendo do conceito, é possível verificar, no caso concreto, a existência ou não do incidente ora em comento, seja pelo conceito em sentido estrito previsto na Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social, ou em sentido mais amplo o que se verifica no âmbito da responsabilidade civil, aquele pertinente ao dever do empregador em indenizar o obreiro pelos danos sofridos na incidência do infortúnio laboral.

A tarefa de conceituar é fenômeno que requer uma maior sensibilidade, onde devem ser analisados todos os elementos extrínsecos e intrínsecos que contribuem para a formação do que se pretende idealizar e expor. Neste ínterim, o doutrinador Delgado (2011, p.45) informa o que seria a tarefa da conceituação: “Consiste na atividade intelectual de apreender e desvelar seus elementos componentes e o nexo lógico que os mantém integrados. Definição é, pois, a declaração da estrutura essencial de determinado fenômeno, com seus integrantes e o vinculo que os preserva unidos”.

Através da Lei nº 8.213 de 24 de julho de 1991 (Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social), encontramos o conceito de acidente do trabalho, especificamente nos seus artigos 19 e 20, primeiramente em sentindo estrito e após por extensão, segundo o qual: “Art.19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art.11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas: I – doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social; II – doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I”.

Nesse contexto, encontram-se compreendidos os conceitos do gênero acidente do trabalho e das suas modalidades: doença profissional e doença do trabalho, sob a ótica da legislação previdenciária. Consubstancia-se que, o acidente deve estar intimamente relacionado ao trabalho, de forma que na caracterização do incidente este deve ser lesivo à saúde física ou psíquica, resultando em consequências como a redução da capacidade laborativa ou o incidente de morte.

Para a configuração do acidente do trabalho, nos moldes da legislação especial, necessário se faz a existência da relação de emprego, compreendida com uma espécie do gênero relação de trabalho, inconfundível, pois, com as demais modalidades existentes em nosso sistema trabalhista atual. Posto que, caracteriza-se quando da existência dos seguintes elementos fático-jurídicos: relação de trabalho entre pessoa física e tomador de serviços, pessoalidade do trabalhador (intuitu personae), não eventualidade, efetuada com subordinação e a existência da onerosidade. Preconizada nos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho.

Muito embora no âmbito previdenciário o acidente do trabalho seja analisado apenas na modalidade stricto sensu, ou seja, no que tange aos fatores morte, perda ou redução da capacidade laborativa, as relações trabalhistas que incidem em acidentes, contém uma gama de consequências que não são abrangidas pela legislação especial, ensejando assim, uma outra análise, sob o contexto civilista, mais especificamente a responsabilidade civil, que tenta abranger o máximo possível de consequências advindas do ambiente laboral com incidência no fator acidente, não se limitando apenas aquelas previstas na legislação especial, tornando amplo o conceito de acidente do trabalho.

Antes de adentrarmos no conceito civilista, importante se faz a análise da pluralidade de espécies de acidentes do trabalho. Dentre as quais temos: o acidente típico, doenças ocupacionais – doença profissional e doença do trabalho – e os acidentes equiparados.

1.5. Acidente típico

É aquele previsto no artigo 19 da Lei nº 8.213 de 1991, acidente do trabalho em sentido estrito, ora aduzido em linhas pretéritas. O incidente ocorre com o empregado no curso de suas atividades laborais, provocando lesão seja de caráter permanente ou temporário, bem como o mesmo decorre de imprevisibilidade, sendo perfeitamente identificáveis a sua delimitação no tempo e espaço, incidindo em danos imediatos. Acerca dos elementos que compõe o infortúnio laboral podemos considerar quatro, são eles: incapacidade, nocividade, causalidade e nexo etiológico. O acidente ocorre de forma inesperada, involuntariamente e violentamente, modificando a integridade psíquica ou física do empregado, no que concerne principalmente às relações laborais.

Costa (2009, p.81) tratou de definir o que seria acidente típico ou acidente modelo, conforme se depreende a seguir: “Podemos dizer que o acidente tipo, ou acidente modelo se define como um ataque inesperado ao corpo humano ocorrido durante o trabalho, decorrente de uma ação traumática, violenta, subitânea, concentrada e de consequências identificadas”.

Ainda, conceituando, para Brandão (2006, p.137-138), acidente típico trata-se: “De um evento único, subitâneo, imprevisto, bem configurado no espaço e no tempo e de consequências geralmente imediatas, não sendo essencial a violência, podendo ocorrer sem provocar alarde ou impacto, ocasionando, meses ou anos depois de sua ocorrência, danos graves e até fatais, exigindo-se, apenas o nexo de causalidade e a lesividade”.

De fato é possível averiguar o momento exato do acidente do trabalho e sua real cronologia, bem como as lesões decorrentes das atividades desempenhadas no trabalho, ocorrida de forma sucessiva ou não.

Assim, além do nexo de causalidade, da lesão ou perturbação funcional, faz-se necessário a perda ou redução permanente ou temporária da capacidade para o trabalho ou a morte, para que se caracterize o acidente do trabalho.

1.6. Acidente atípico

Neste caso, o acidente decorre em face de determinadas atividades laborais que expõem o trabalhador ao contato com determinadas substancias que debilitam/prejudicam a saúde do obreiro. Esta possui um caráter peculiar tendo em vista sua decorrência em certos ramos de atividade. Também, compreendidos em alguns casos, como doença profissional ou do trabalho.

1.7. Doenças ocupacionais

A legislação especial subdivide as doenças ocupacionais em doenças profissionais e doenças do trabalho. Segundo Costa (2009, p.82), doenças ocupacionais podem ser consideradas como “as moléstias de evolução lenta e progressiva, originárias de causa igualmente gradativa e durável, vinculadas às condições de trabalho”.

1.7.1.Doença profissional

Também conhecidas como ergopatias ou tecnopatias, é aquela decorrente das atividades profissionais, ou seja, é desenvolvido em face do labor despendido pelo empregado, decorrem do risco da atividade exercida, o nexo é presumido. O trabalho é o fator específico para o surgimento da doença. Consistem em enfermidades vinculadas à profissão em si, e não a forma como se realiza as atividades laborais.

O legislador equiparou a doença profissional ao acidente do trabalho, desde que presentes os requisitos previstos nos incisos I e II, do artigo 20 da Lei nº 8.213/91. Para sua configuração deve ser inexistente o dolo, ou seja, a lesão não deve ser provocada.

1.7.2.Doença do trabalho

Também conhecidas como ergopatias ou tecnopatias, é aquela decorrente das atividades profissionais, ou seja, é desenvolvido em face do labor despendido pelo empregado, decorrem do risco da atividade exercida, o nexo é presumido. O trabalho é o fator específico para o surgimento da doença. Consistem em enfermidades vinculadas à profissão em si, e não a forma como se realiza as atividades laborais.

O legislador equiparou a doença profissional ao acidente do trabalho, desde que presentes os requisitos previstos nos incisos I e II, do artigo 20 da Lei nº 8.213/91. Para sua configuração deve ser inexistente o dolo, ou seja, a lesão não deve ser provocada.

1.7.3. Acidentes equiparados

A legislação especial trouxe, ainda, a existência de acidentes do trabalho que muito embora não preencham os requisitos das modalidades anteriores podem ser chamados como tal, nominando-os de equiparados, sob a justificativa de estarem intimamente relacionados com a atividade laboral, aqueles previstos no art. 21 da Lei nº 8.213/91.

Amparado sob o principio equivalência das condições ou equivalência dos antecedentes ou concausalidade. Valendo ressaltar que, causalidade direta diferencia-se da causalidade indireta. Para a primeira, o incidente laboral e o trabalho, complementam-se como causa e efeito, já para a segunda, o trabalho é quem fornece condições suficientes para que o evento danoso laboral ocorra.

Dentre as hipóteses previstas no art. 21 da lei em análise, merecem especial destaque os acidentes in itinere, ou seja, aquele percurso compreendido entre a residência do obreiro até o local de trabalho, ou vice-versa, independentemente do meio de locomoção e de a trajetória do percurso ser habitual ou não, posto que estas se inferem como faculdades do trabalhador.

No ato de caracterização do acidente do trabalho, também podem ser analisadas as chamadas concausas. Estas são situações que, muito embora, não estejam diretamente relacionadas ao trabalho desempenhado pelo obreiro, se associadas às atividades, podem resultar na incapacidade laboral ou no fator morte. Para Cavalieri Filho (2012, p.58), “a concausa é outra causa que, juntando-se à principal, concorre para o resultado. Ela não é inicial e nem interrompe o processo causal, apenas o reforça, tal qual um rio menor que deságua em outro maior, aumentando-se o caudal.” As concausas, subdividem-se em: as concausas preexistentes, supervenientes e simultâneas.

Na concausalidade preexistente, o fato já existia, quando da associação ao trabalho desempenhado pelo obreiro resulta na redução da capacidade laborativa ou no evento morte, como exemplo podemos citar o caso de o obreiro vir a sofrer acidente em seu ambiente laboral, momentos depois vem à óbito pelo fato de ser portador de diabetes.

Já na concausalidade superveniente, o fato é posterior ao incidente laboral, podemos identificar esta modalidade no seguinte caso: o trabalhador sofre acidente do trabalho e em virtude dos ferimentos adquire tétano ocasionando assim a sua morte. O entendimento é no sentido de que, caso o acidente do trabalho não tivesse ocorrido, consequentemente o tétano não teria se desenvolvido. Na concausalidade simultânea, o fato e o acidente do trabalho ocorrem ao mesmo tempo.

Existem ainda, as concausas indiretas que estão intimamente relacionadas com as atividades laborais e que, para muitos doutrinadores são consideradas acidente típico e classificadas em cinco hipóteses. Na primeira delas, a empresa determina a realização de serviço em local diverso do habitualmente desempenhado pelo obreiro ocorrendo o acidente do trabalho. A segunda hipótese ocorre quando o trabalhador presta serviços, por conta própria, em benefício da empregadora, a fim de evitar maiores danos, e em decorrência ocorre o acidente laboral. A terceira hipótese se configura no momento do acidente em decorrência de viagem à serviço da empresa, independentemente do transporte utilizado. A quarta hipótese são os acidentes in itinere. E a quinta e última hipótese remete aqueles acidentes, no local de trabalho, estando o trabalhador no horário de refeição e/ou descanso.

1.8 Prevenção

Antes de adentrarmos na questão da prevenção é importante ressaltar que o art. 196 da Constituição Federal preconiza que “a saúde é direito de todos e dever do Estado”. Especificamente, é garantido a classe trabalhadora, no art. 7º, inciso XXII, do mencionado diploma, a “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”. Para tanto a medicina e segurança do trabalho veio na tentativa de prevenir os trabalhadores dos acidentes laborais e doenças profissionais. No ordenamento jurídico vigente encontramos diversas legislações dispondo a respeito deste tema. No âmbito interno, a portaria nº 3.214/78, do Ministério do Trabalho e Emprego, é quem regulamenta as normas referentes à Segurança e Medicina do Trabalho, através das Normas Regulamentares (NR).

O art. 160, caput e parágrafos da CLT prevêem as inspeções e aprovação das instalações nos estabelecimentos empresariais, antes de iniciadas as atividades laborais e a cada modificação nas instalações, sendo competente para o desempenho destas atividades as Delegacias Regionais do Trabalho. Averiguando o ambiente, os equipamentos e instalações, indicando as providências que os empregadores devem tomar para evitar infortúnios laborais.

Outra medida preventiva é o exame médico admissional, demissional e o periódico, este comumente esquecido na maioria das empresas brasileiras. A periodicidade é importante, principalmente, nos casos em que a atividade expõe o obreiro a riscos. O Decreto nº 90.880/85, estabeleceu que as microempresas estão dispensadas da realização de exames.

Em meio à inúmeras quantidades de acidentes do trabalho, bem como de doenças ocupacionais, desencadeada através de vários fatores advindos principalmente do crescimento industrial, a Organização Internacional do Trabalho – OIT, criou a Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, comumente conhecida como CIPA, em que tornou-se obrigatório a existências das CIPA’s tornando-a obrigatória nas empresas possuidoras de mais de cem funcionários. A CIPA encontra-se regulamentada pela NR-5 da Portaria 3.214/78, sendo sua instituição obrigatória. Ensina Martins (2006, p.627) que: “A CIPA tem por objetivo observar e relatar as condições de risco nos ambientes de trabalho e solicitar as medidas para reduzir até eliminar os riscos existente e/ou neutralizá-los, discutindo os acidentes ocorridos e solicitando medidas que os previnam, assim como orientando os trabalhadores quanto a sua prevenção”.

A Norma Regulamentadora NR-6 da Portaria nº 3.214 de 1978, impôs a exigência legal do Equipamento de Proteção Individual – EPI, pode-se aduzir que é um equipamento utilizado pelo trabalhador, de forma individual, na tentativa de protegê-lo dos riscos à saúde e segurança. O art. 166 da CLT dispõe que o fornecimento deve ser realizado pela empresa e de forma gratuita, onde cada equipamento deve ser compatível com os riscos da atividade exercida. Tanto os trabalhadores urbanos e rurais devem receber o EPI.

 Em face do desuso dos EPIs pelos empregados e o crescente número de doenças ocupacionais, diversos órgãos tem se debruçado no sentido de conscientização acerca do seu uso, com a finalidade de prevenção acerca dos possíveis danos que o trabalhador possa vir a adquirir ou desenvolver.

2 Responsabilidade Civil

Antes de iniciarmos a conceituação do instituto da responsabilidade civil, necessário se faz o entendimento acerca do que é compreendido como “responsabilidade”. O mencionado termo pode ser analisado e conceituado de diversas formas, a depender do ponto de vista e sob as diversas modalidades de compreensão humana. No presente estudo, o entendimento se dará sob a ótica do direito, a partir do pressuposto jurídico de que a expressão, em comento, deriva de fatos sociais.

Originária do verbo latino respondere, de spondeo cujo significado está compreendido nas palavras responder ou compromete-se, quer dizer, quando determinado individuo tem de assumir os riscos de sua atividade jurídica, ou ainda, no direito quiritário quando o devedor, nos contratos verbais, assumia uma obrigação perante outro individuo. Em seu sentido etimológico, pode ser compreendido como obrigação, encargo, contraprestração. No sentido jurídico, expressa a ideia de desvio de conduta.

Outro ponto nodal consiste em distinguir o termo obrigação de responsabilidade, o primeiro tendo um caráter originário e o segundo caráter sucessivo. Desta forma, a incidência da responsabilidade somente ocorrerá quando da existência de violação da obrigação. Como bem ilustra o doutrinador Cavalieri Filho (2012, p.02-03): “Se alguém se compromete a prestar serviços profissionais a outrem, assume uma obrigação, um dever jurídico originário. Se não cumprir a obrigação (deixar de prestar os serviços), violará o dever jurídico originário, surgindo daí a responsabilidade, o dever de compor o prejuízo causado pelo não cumprimento da obrigação. Em síntese, em toda obrigação há um dever jurídico originário, enquanto na responsabilidade há um dever jurídico sucessivo”.

Nesse sentindo, responsabilidade seria um dever jurídico decorrente do descumprimento de determinada obrigação, pactuada ou não entre as partes. Assim, através de uma ação humana ilícita e da existência de normas jurídicas advindas da lei ou de um contrato pactuado entre as partes, surgiria a responsabilidade. Leciona Cavalieri Filho (2012, p. 02) que “em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário”. Assim, o dever jurídico originário, quando violado, pode gerar um dever jurídico sucessivo.

Alois Von Brinz[1] foi o primeiro idealizador da distinção entre os termos obrigação e responsabilidade, analisando a relação obrigacional em dois momentos distintos: o Shuld (momento do débito) e o Haftung (responsabilidade), o primeiro corresponde a obrigação de realizar prestação, subordinada a ação ou omissão do devedor, já no segundo momento é facultado ao credor requerer judicialmente a execução do patrimônio do devedor.

2.1 Espécies de responsabilidade

2.1.1 Responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual

Podemos aduzir que a responsabilização civil decorre de um determinado prejuízo diante da inexecução de um dever, se este prejuízo se deu em face de uma relação obrigacional, temos a responsabilidade contratual. Se, em contrapartida, a violação é decorrente de um dever legal, sem relação jurídica-base, denomina-se de responsabilidade extracontratual ou aquiliana, segundo a qual ninguém deve causar prejuízo à outrem. Nesse sentido aduz Cavalieri Filho (2012, p.39): “Tanto na responsabilidade extracontratual como na contratual há a violação de um dever jurídico preexistente. A distinção está na sede desse dever. Haverá responsabilidade contratual quando o dever jurídico violado (inadimplemento ou ilícito contratual) estiver previsto no contrato. A norma convencional já define o comportamento dos contratantes e o dever específico a cuja observância ficam adstritos. E como o contrato estabelece um vínculo jurídico entre os contratantes, costuma-se também dizer que na responsabilidade contratual já há relação jurídica preexistente entre as partes (relação jurídica, e não dever jurídico, preexistente, porque este sempre se faz presente em qualquer espécie de responsabilidade). Haverá, por seu turno, responsabilidade extracontratual se o dever jurídico violado não estiver previsto no contrato, mas sim na lei ou na ordem jurídica”.

2.1.2 Responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva

A distinção principal entre ambos os tipos de responsabilidades dá-se pela incidência ou não do fator culpa. De acordo com a teoria clássica, a culpa estaria intimamente relacionada à responsabilidade subjetiva, sendo necessária a comprovação do dolo e da culpa em sentido estrito, tais como a imprudência, negligência e imperícia.

Conforme dispõe o artigo 186 do Código Civil de 2002, “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Neste ínterim, observa-se que o direito brasileiro manteve a culpa como requisito da responsabilidade.

Aquele que sofre prejuízo em decorrência do ato de outrem, para receber a devida reparação, de acordo com a responsabilização subjetiva, é necessário comprovar a culpa do agente causador do dano, bem como o nexo de causalidade, e os prejuízos dali decorrentes.

Em meio ao crescente desenvolvimento das tecnologias impostas nos ambientes laborais, principalmente, a partir da eclosão da Revolução Industrial, verificou-se a necessidade de uma nova análise, adaptada aos novos contextos sociais. A responsabilidade objetiva surge assim, sob dois vieses, o primeiro amparado sob a teoria do risco profissional, relacionados aos seguros e o segundo baseado sob a teoria do risco criado, o qual se observa da análise do parágrafo único do art. 927 do Código Civil de 2002, segundo o qual o dever de indenizar independe de culpa, atrelada a relação causa e efeito.

O art. 927 do Código Civil brasileiro dispõe que: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

Assim, verifica-se o interesse do legislador infraconstitucional em resguardar a responsabilidade objetiva, a qual independe da culpabilidade do causador do prejuízo. O Enunciado nº 38 do Conselho de Justiça Federal dispôs que: “Consideram-se atividades de risco aquelas que causam ao trabalhador ônus maior que aos demais trabalhadores de outras atividades”. Assim, podem ser consideradas atividades de risco não só as atividades perigosas e insalubres que expõem o empregado acima do limite de tolerância normal, mas também aquelas atividades em que o empregado possa vir a lesionar-se com os objetos ou maquinário que desempenha o seu trabalho, que diretamente fazem parte da produção da empresa. Oferecem risco ao empregado, se mal utilizados ou manipulados, se o empregador não observar as normas de segurança previstas, não providenciar a manutenção regular do maquinário, podendo exigir o ofensor a reparação pelo dano sofrido. A culpa do ofensor, nestes casos, é presumida.

Parte da doutrina defende que a responsabilidade do empregador no acidente de trabalho é subjetiva mesmo quando há atividade de risco, buscando fundamento no art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal de 1988, que exige a demonstração de dolo ou culpa para a caracterização da responsabilidade. Argumenta-se que, por ser o art. 927 do CCB norma de natureza infraconstitucional, não pode contrariar a previsão da Carta Maior. Reforçando este entendimento Teixeira (2007, p.87-88), aduz: “[…] a norma que dispõe sobre a responsabilidade do empregador por acidentes do trabalho é constitucional, assim, essa é hierarquicamente superior ao Código Civil, devendo prevalecer como é notório, e devemos salientar que não se deve torcer o texto constitucional para se conformar ao texto inferior; o contrário é devido: devem todos os textos normativos se conformarem com o texto constitucional, operando-se uma interpretação conforme a Constituição, que tem dentre seus limites, o teor literal dos dispositivos constitucionais, que no caso, é claro no sentido de que a responsabilidade do empregador por acidente do trabalho é por ‘culpa ou dolo’, ou seja, depende de prova de culpa sua, nos termos do art. 7º, inciso XXVIII, da CF/88.”

Contudo, analisando os princípios que regem a ordem constitucional, como também conferindo uma interpretação sistemática e teleológica do artigo 7º, caput e XXVIII, da CF/88, verifica-se que o referido artigo contempla expressamente os direitos dos trabalhadores, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, concluindo-se que o rol não é taxativo. “Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.”

Na verdade, o inciso XXVIII espelha mais um dos direitos mínimos do trabalhador previstos no elenco do dispositivo constitucional – indenização no caso de acidente de trabalho quando o empregador incorrer em dolo ou culpa – mas nada impede que outra norma possa atribuir uma situação mais favorável ao empregado. No caso do acidente do trabalho, há norma específica neste sentido, conforme se extrai do parágrafo único do artigo 927 do CCB, quando consagra a responsabilidade objetiva para atividade de risco.

Oliveira (2012, p.90) aduz com propriedade que: “A responsabilidade será subjetiva quando o dever de indenizar surgir em razão do comportamento do sujeito que causa danos a terceiros, por dolo ou culpa. Já na responsabilidade objetiva, basta que haja o dano e o nexo de causalidade para surgir o dever de indenizar, sendo irrelevante a conduta culposa ou não do agente causador. É por isso que a responsabilidade objetiva é também denominada teoria do risco, porquanto aquele que no exercício da sua atividade cria um risco de dano a outrem, responde pela reparação dos prejuízos, mesmo quando não tenha incidido em qualquer culpa”.

As responsabilidades subjetiva e objetiva coexistem e uma complementa a outra. Nesse sentido, dispõe Pereira (1998, p.10): “Uma noção abrangente não deve permanecer limitada. No desenvolvimento da matéria não há motivo para que um conceito exclua qualquer delas. A rigor elas se completam e terão (ao menos durante um tempo) de conviver uma ao lado da outra, visando o mesmo objetivo que é a reparação do dano”.

Em face da evolução do próprio instituto da responsabilidade civil, a ideia de culpa também o fora alargada, dando origem à culpa presumida. Mesmo assim a culpabilidade não conseguia abranger todas as situações, abrindo as “portas” para a responsabilidade objetiva, abrangendo a incidência do instituto, sem que necessariamente estivesse caracterizado um ilícito. (VENOSA, 2008, p.6-7)

2.2 Principais teorias do risco

2.2.1 Teoria do risco criado

Segundo a teoria do risco criado aquele que desenvolve atividades onde produz riscos a direitos ou interesses alheios, deve reparar os danos advindos dessa relação.

A verificação dos riscos da atividade ocorre quando da tipificação na lei ou pela própria percepção humana for possível averiguar que o desempenho normal de determinada atividade profissional implique em riscos para outros. Dessa forma, podem ser tidas como perigosas atividades não previstas em lei, que em face do desempenho das mesmas promovam riscos a terceiros, cabendo assim, essa modalidade de responsabilidade.

Essa modalidade de apuração das atividades de riscos fornece ao Poder Judiciário maior precisão naquelas atividades que promovem riscos, abrangendo aquelas que não foram previstas em lei, bem como as vítimas do evento danoso. A teoria do risco criado fixa a ideia de que, aquele que põe em funcionamento qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que vierem a ocorrer, independentemente de o dano ter sido ocasionado pelo fato de imprudência a um erro de conduta.

2.2.2 Teoria do risco profissional

A teoria do risco profissional considera que o dever de indenizar decorre da própria atividade profissional, sendo que o seu desenvolvimento está diretamente ligado aos acidentes do trabalho cobertos por seguros. São as hipóteses em que a atividade desenvolvida pelo empregado constitui-se em risco acentuado ou excepcional pela natureza perigosa, de modo que a responsabilidade incide automaticamente, independentemente de culpa.

A exceção a esta regra está na prova cabal da culpa exclusiva da vítima, mesmo em atividade de risco, pois que a despreocupação do empregado é causa excludente do nexo causal. É cediço que não haverá indenização sem a presença do dano, bem assim quando ausente o nexo causal entre o dano e a culpa (ou atividade de risco) do agente. Ambos os elementos – dano e causalidade – são imprescindíveis tanto na responsabilidade civil subjetiva quanto na objetiva.

2.3 Requisitos da responsabilidade civil

2.3.1 Conduta humana

Para contribuir acerca dos elementos que compõem a responsabilização civil, a conduta humana torna-se um dos elementos imprescindíveis para caracterização do mesmo. De fato, importa relatar que, a responsabilidade decorre de ação ou omissão do causador do dano. A principal característica da conduta humana é a voluntariedade, absorve-se que, o agente causador do dano possui consciência, liberdade e discernimento das escolhas que faz, não implicando necessariamente na intenção de causar dano a outrem. Em ambas as modalidades de responsabilização civil, a voluntariedade existe como a capacidade de autodeterminação do agente.

A conduta humana pode ser baseada tanto na ação (comissiva) como na omissão (omissiva), a primeira é atribuída um caráter positivo, ou seja, um fazer, agir que se concretiza no mundo exterior. A segunda, baseada em um caráter eminentemente negativo, é a negação da conduta comissiva. É um negar-se voluntário a fazer e/ou cumprir determinada ação, que do ato de seu cumprimento, provavelmente, ter-se-ia evitado o dano ou a lesão.

Ocorre que no dolo, a intenção de lesionar é voluntária, na culpa o que existe é a vontade tencionada. Assim leciona Cavalieri Filho (2012, p.35): “a vontade não se dirige a um fim determinado, como no dolo, mas se dirige à conduta. A conduta é voluntária; involuntário é o resultado”.

Muito embora a responsabilidade civil fundada na culpa seja considerada a regra geral, também é possível que seja fundamentada no risco, visando aqueles atos decorrentes da ilicitude ou licitude. Esta última, quando baseada em uma determinação legal ou na teoria do risco, decorre do fato e não da conduta do causador o dever de indenização.

2.3.2 Dano

O segundo elemento da caracterização da responsabilidade civil é o dano ou prejuízo, assim, entendido como, ato capaz de causar prejuízo a outrem, ainda que esses danos sejam de cunho moral, tais como a integridade moral e intelectual, a honra, a liberdade, a paz etc. Sem dano, não há reparação. Caso contrário, indenizar alguém sem que haja o dano, configura-se como enriquecimento ilícito.

Assim leciona Melo (2006, p.162): “O dano é o objeto da responsabilidade civil, sem dano, não há como falar em responsabilização do agente causador de um ato ilícito ou não. O ato ilícito, com efeito, é elemento constitutivo, na teoria subjetivista, do dever de indenizar, pelo que, comete-o quem viola direito e causa dano a outrem. Assim, se o elemento subjetivo da culpa é o dever violado e a responsabilidade é uma reação provocada pela infração a um dever preexistente, de outro lado, embora tenha havido violação de um dever jurídico, mesmo com culpa ou dolo por parte do infrator, somente nascerá à obrigação de indenizar, pela responsabilidade civil, se ficar comprovada a existência de um dano concreto”.

Podemos considerar o dano como lesão a determinado bem, cuja proteção se dá em nosso ordenamento jurídico. Possui caráter essencial na configuração da responsabilidade civil, posto que é cabível responsabilidade sem culpa (responsabilidade objetiva), mas incabível responsabilidade sem dano. O dano se divide em patrimonial (material) e extrapatrimonial (moral). O primeiro se consubstancia numa lesão que decorre perda ou deterioração, total ou parcial, de bens materiais, de cunho econômico/pecuniário, que por sua vez se subdivide em dano emergente e lucro cessante. Danos emergentes são prejuízos efetivamente sofridos pela vítima, é a diminuição do seu patrimônio; já o lucro cessante é a perda de um lucro esperado, ou seja, aquilo que a vítima deixou de auferir em razão do dano sofrido.

Pertinente ao dano moral ou lesão a interesses extrapatrimoniais, entende-se como ofensa a sentimentos afetivos do individuo, à dignidade da pessoa humana, aos direitos da personalidade, atingindo a liberdade, igualdade, solidariedade ou psicofísica. Segundo Rizzardo (2007, p. 247), “no fundo, embora a ofensa seja moral, há uma dimensão patrimonial”. Dentro do dano moral, podemos encontrar o dano moral direto, momento da lesão específica a um direito extrapatrimonial, como exemplo os direitos da personalidade; o dano moral indireto, neste a lesão é direcionada a um bem patrimonial, contudo, os efeitos (prejuízos) são produzidos na esfera extrapatrimonial, e por fim o dano moral em ricochete, também conhecido por dano reflexo, aqui o dano foi direcionado a vítima, mas terceiros próximos a vítima sofrem os reflexos dos prejuízos, como exemplo, o pai que em decorrência de acidente do trabalho vem a óbito, deixando filhos menores e sem capacidade de se auto sustentarem.

Os danos morais, caracterizados pela lesão aos direitos acima mencionados, não se confundem com os danos de origem estética, estes visíveis aos olhos humanos, de índole objetiva, verificável por mera inspeção física. Segundo leciona Barros (2005, p.606): “quando se constata que um semelhante possui alguma parte do corpo alterada em relação à imagem que dele tinha formado o observador, o fato causa impacto a quem o perceber”, ou seja, a alteração deve ser física e visível, causando ao ofendido vergonha e constrangimento, por isso a distinção e a possibilidade de cumulação dos danos estéticos com os morais.

2.3.3 Nexo causal

O terceiro pressuposto, chamado nexo causal, pode ser compreendido como o liame estabelecido entre a conduta lesiva e o resultado danoso. Entretanto, nenhum dos elementos anteriormente relatados causa tantas discussões e divergências em face da dificuldade de se conceituar causalidade. Nesse sentido dispõe Lopes (2001, p.218) “Uma das condições essenciais à responsabilidade civil é a presença de um nexo causal entre o fato ilícito e o dano por ele produzido. É uma noção aparentemente fácil e limpa de dificuldade. Mas se trata de mera aparência, porquanto a noção de causa é uma noção que se reveste de um aspecto profundamente filosófico, além das dificuldades de ordem prática, quando os elementos causais, os fatores de produção de um prejuízo, se multiplicam no tempo e no espaço”.

Para que incida o dever de indenizar deve ser comprovada a relação de causalidade e efeito entre a conduta do agente (omissiva ou comissiva) e o dano.

Em face da importância do tema, três teorias abordam a temática do nexo causal como fonte para reparação: a teoria da equivalência das condições (teoria da conditio sine qua non), a teoria da causalidade adequada e a teoria da causalidade direta e imediata.

A teoria da equivalência das condições ou teoria conditio sine qua non ou teoria da equivalência dos antecedentes, preceitua que todas as condições incidem como equivalentes para a ocorrência do evento danoso, não existe, portanto, apenas uma causa que ensejou o dano. Qualquer das condições é causa de todas as consequências, de modo que inexistindo uma das condições, o resultado deixaria de existir. Para descobrir se a condição deu causa ao evento danoso, basta realizar um processo hipotético, como analisar mentalmente se retiramos a condição e o resultado desaparecer, deduz-se que a condição é causa. Mas, se o resultado permanecer, compreende-se que a condição não foi determinante do dano, não desencadeando na causa. Teoria criticada, em face da demasiada amplitude de seus efeitos, de modo que sua aplicação na esfera cível haveria uma regressão infinita do nexo causal. Para melhor ilustrar a amplitude dessa teoria podemos entender pelo seguinte exemplo: o fabricante de uma arma na qual desencadeou o evento danoso poderia ser responsabilizado, pois se não tivesse fabricado a arma o evento danoso não teria ocorrido.

A teoria da causalidade adequada e imediata fez necessária distinção entre causa e condição e antecedentes de maior ou menor relevância, o que a teoria anterior não distinguiu. Nesta, dentre as várias condições existentes, identifica-se uma que é a mais adequada. Assim, causa seria a condição necessária, adequada e predominante, através da qual gerou o dano. Aqui a causa deve ser estabelecida em abstrato, dando ênfase a experiência comum e o curso natural das coisas. A teoria da causalidade adequada considera como causa não só o precedente necessário, mas também o adequado e imediato à ultimação concreta do resultado. Argumenta Dallegrave Neto (2007, p.168) que “nem todas as condições serão causas, mas apenas aquela que for mais apropriada a produzir o evento. A causalidade adequada não é aferida pela proximidade temporal com o evento danoso, mas é considerada como a causa eficiente para a produção do acidente. Nesses termos, a omissão do empregador no que se refere ao inadimplemento das obrigações contratuais, sobretudo na adoção dos procedimentos preventivos, representa a causa imediata e eficiente no infortúnio”.

A terceira teoria, chamada de causalidade direta ou teoria da interrupção do nexo causal considera que apenas o evento tido como causa é que se vincula diretamente ao dano, sem que haja interferência de outra condição sucessiva. Assim, embora existam inúmeros fatores que contribuam para a incidência do dano, nem todos poderão ser causa, ante a condição de que apenas considerar-se-ão causas aqueles que possuem uma relação de necessariedade com o dano. A causa direta e imediata é aquela que necessariamente está atrelada a um juízo de proximidade lógica e não temporal. Passiva de muitas críticas pelo fato de impossibilitar a responsabilização pelo dano indireto, foi criada a subteoria da necessidade da causa, segundo o qual os termos “direto” e “imediato” passariam a ser compreendidos como “necessários”.

O nexo etiológico não é de fácil definição, não bastando descrevê-lo com o liame entre a conduta do agente e o resultado danoso. Como evidenciado, existem inúmeras teorias que tentam descrevê-lo, mas boa parte da doutrina dá especial ênfase para a “teoria da causalidade adequada e imediata”.

2.4 Excludentes da responsabilidade civil

Também denominada de causas de exclusão de ilicitude ou rompimento do nexo causal, são aqueles casos em que, muito embora estejam presentes os requisitos que configuram a responsabilização civil, a conduta danosa não viola dever jurídico. São considerados excludentes da responsabilidade a culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito e força maior.

Somente responde pelo dano aquele que deu causa à sua produção, de modo que quando o indivíduo é responsável pela causalidade do dano para si, ou seja, o dano por ele mesmo produzido, configura-se pois a culpa exclusiva da vítima. Embora não esteja previsto no código civil de 2002, encontra amparo na doutrina, jurisprudência e legislação extravagante. Desconfigura-se, pois, o nexo causal, de modo que o autor é a sua própria vítima, não incidindo nenhuma modalidade de indenização.

Já o caso fortuito e a força maior são aqueles fatos que fogem a vontade do indivíduo, com previsão legal no artigo 393 do Código de Processo Civil, embora a citada lei os trate como sinônimos, existem diferenças nítidas entre estes institutos. Cavalieri Filho (2012, p.71) aduz: “Caso fortuito quando se tratar de evento imprevisível e, por isso, inevitável; se o evento for inevitável, ainda que previsível, por se tratar de fato superior às forças do agente, como normalmente são os fatos da Natureza, como as tempestades, enchentes, etc., estaremos em face da força maior, como o próprio nome o diz. É o act of God, no dizer dos ingleses, em relação ao qual o agente nada pode fazer para evitá-lo, ainda que previsível. A imprevisibilidade, portanto, é o elemento indispensável para a caracterização do caso fortuito, enquanto a irresistibilidade o é da força maior”.

O fato de terceiro também pode incidir como excludente de responsabilidade. O fato é atribuído exclusivamente à terceiro, ou seja, pessoa diversa da vítima e do aparente causador do dano. A participação de terceiro no evento danoso pode ocorrer de forma parcial ou total, mas apenas no neste último caso é que se verifica a exclusão da responsabilidade civil, evidentemente se o terceiro agiu sem dolo ou culpa não lhe caberá à restituição pelos danos causados.

3 O acidente do trabalho e a responsabilidade civil do empregador

3.1 A Constituição e a proteção ao trabalho

A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 1º previu como fundamento do Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, dentre vários outros fundamentos. Podemos aduzir que a dignidade da pessoa humana trata-se de um princípio aberto, por não admitir um conceito único e específico, mas que em apertada síntese, reconhece a todos os seres humanos os direitos básicos fundamentais, pelo simples fato de serem humanos, de forma que se irradia por todo o ordenamento jurídico impondo a prioridade axiológica dos direitos fundamentais.

Seguindo análise, com relação aos objetivos fundamentais mencionados no artigo 3º do referido diploma, merece ênfase o inciso I, o qual prevê a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Estes princípios, tidos pela Carta Maior como garantias fundamentais, constituem como pedras angulares na construção dos direitos trabalhistas.

O direito dos trabalhadores encontra previsão constitucional em diversos artigos, em especial, nos artigos 6º e 7º, este último trás um rol meramente exemplificativo, entendido como os direitos de segunda geração ou direitos sociais. Seguindo adiante, no capítulo da ordem econômica e financeira, mais precisamente no artigo 170, encontramos fundamento na valorização do trabalho e na livre iniciativa. Merece destaque também, o inciso VIII do art. 200, através do qual se pode compreender que o sistema único de saúde também deve colaborar para proteger o meio ambiente do trabalho.

Ao longo de toda a Constituição Federal encontramos artigos protegendo os direitos dos trabalhadores, em face da sua importância e do seu caráter essencial. Muito embora os direitos e garantias fundamentais não estejam esgotados na Carta Maior, conforme disposição expressa no §2º do artigo 5º: “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados”. Assim, é perfeitamente seguro e lícito ao intérprete socorrer-se dos princípios quando da ausência de disposições legais.

Princípios na ótica de Delgado (2011, p.184) são “proposições fundamentais que se formam na consciência das pessoas e grupos sociais, a partir de certa realidade, e que, após formadas, direcionam-se à compreensão, reprodução ou recriação dessa realidade”.

Dentre os princípios mais elucidativos para a proteção do trabalhador temos o princípio da proteção, que se constitui como base para os outros princípios. Decorrente da relação de hipossuficiência atrelada à própria condição em que se encontra inserido o trabalhador, que deve ser protegido e resguardado seus direitos, tendo em vista sua posição em face da supremacia econômica do empregador, cuja finalidade é a busca da igualdade substancial das partes, ou seja, uma equiparação entre partes nitidamente desiguais. O princípio protetor é representado pela tríplice vertente: aplicação da norma mais favorável, in dubio pro operário e condição mais benéfica ao trabalhador.

A aplicação da norma mais favorável, de forma sucinta, podemos afirmar que está ligada à aplicação da norma mais favorável existente no ordenamento jurídico vigente ao empregado, podendo inclusive desconsiderar o que tange a hierarquia das normas, posto que, esta nada influi no quesito de aplicação da norma mais contributiva ao trabalhador. Já o principio do in dubio pro operário, diz respeito à interpretação de determinada lei, que se entendida de diversas formas, deverá ser interpretada de forma mais favorável ao trabalhador.

O princípio da condição mais benéfica ao trabalho resguarda o direito adquirido do trabalhador, ou seja, devem ser preservadas as garantias do contrato de trabalho ou regulamento da empresa, mais vantajosas ao obreiro, independentemente da modalidade em que as mesmas foram acordadas. Segundo Américo Plá Rodriguez (2000, p.131), “a regra da condição mais benéfica pressupõe a existência de uma situação concreta, anteriormente reconhecida, e determina que ela deve ser respeitada, na medida em que seja mais favorável ao trabalhador que a nova norma aplicável”. Reflexo deste princípio pode ser encontrado no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal, súmula 51 do c. TST e art. 468 da CLT.

Outro princípio de fundamental importância é o da primazia da realidade sobre a forma, considerado uma peculiaridade, dado o contexto que as relações trabalhistas se desenvolvem, principalmente na análise do caso concreto pelo magistrado. Em relação ao princípio em comento Américo Plá Rodriguez (2000, p.339) claramente aduz que “o princípio da primazia da realidade significa que, em caso de discordância entre o que acontece na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos”. Nesse ínterim, observa-se que o objetivo principal consiste em dar maior credibilidade aos elementos fatídicos da relação de emprego em detrimento de documentos colacionados aos autos na tentativa de comprovar uma suposta relação de trabalho ou emprego.

Podemos aduzir, em síntese, que a Constituição Federal de 1988 amparou os direitos trabalhistas através de suas diversas formas de abordagem, fundamentada sob a ótica principiológica da proteção ao trabalhador.

3.2 Indenização acidentária versus indenização comum

Ainda hoje é comum encontrarmos trabalhadores que desconhecem as distinções entre a indenização acidentária e a indenização comum, ou mesmo, seu direito sobre cada uma delas.

De fato, o presente trabalho foi quase que totalmente visualizado sob a ótica da responsabilização civil amparada pelo direito civil. Contudo merece destaque também a indenização acidentária previdenciária, aquela em que o trabalhador é amparado pelo benefício previdenciário, decorrente da incidência de acidente do trabalho, cujo pagamento é efetuado pela Previdência Social, o que não implica dizer que o dano sofrido pelo trabalhador está sendo reparado, em face do valor do benefício ser incompatível com os danos sofridos pelos trabalhadores, bem como os danos indiretos que refletem em suas famílias.

O fato da não clareza entre as indenizações se deu principalmente pela forma como foi estruturada originariamente a legislação acidentária no Brasil entrelaçada a legislação previdenciária. Ante aos desentendimentos sobre o tema, em 1963, o STF editou a sumula 229 afirmando que “a legislação acidentária não exclui a do Direito comum, em caso de dolo ou culpa do empregador”. Posteriormente, com a Constituição Federal de 1988, no art. 7º, inciso XXVIII, o qual dispôs expressamente acerca do assunto, restando desnecessária a referida súmula, garantindo a possibilidade de cumulação entre as indenizações. Continuamente, em 1991, a Lei nº 8.213, também fez alusão à cumulação das indenizações acidentária e cível, mais especificamente no artigo 121, cujo teor segue transcrito: “o pagamento, pela Previdência Social, das prestações por acidente do trabalho não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem”.

Majoritariamente, as jurisprudências dos tribunais trabalhistas adotam o entendimento de que é perfeitamente possível a cumulação das indenizações acidentárias e cíveis (comum), conforme entendimentos a seguir transcritos:

“RECURSO DE EMBARGOS DA RECLAMADA. INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CUMULAÇÃO. Não há impedimento legal no percebimento concomitante do benefício previdenciário relativo ao auxílio-acidente permanente e de pensão a título de dano material pelo ilícito praticado pela empregadora. O recebimento do benefício previdenciário não implica a exclusão, em absoluto, da reparação pelo dano material causado ao reclamante em decorrência de ilícito praticado pela empresa, por se tratar de parcelas de natureza e fontes distintas, não havendo que se falar em pagamento apenas dos valores relativos à diferença pela perda salarial. Precedentes da c. SDI-1. Embargos conhecidos e desprovidos (E-ED-RR – 219000-95.2003.5.05.0013, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, SBDI-1, DEJT 16/12/2011).

BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – INDENIZAÇÃO CIVIL POR DANOS MATERIAIS – CUMULAÇÃO E COMPENSAÇÃO – POSSIBILIDADE. PENSÃO MENSAL – INCAPACIDADE LABORAL – PAGAMENTO – TERMO FINAL. 1. A indenização por danos materiais e o benefício previdenciário não se confundem e possuem naturezas distintas, estando a cargo de titulares diversos. Sendo indenizações distintas e que não se excluem, não há óbice à sua cumulação, restando impossibilitada a compensação entre ambas. 2. Ao contrário do que ocorre no acidente de trabalho com óbito do empregado, a pensão devida ao trabalhador, que teve sua capacidade laboral reduzida em decorrência de acidente, é devida de forma vitalícia, em homenagem ao princípio da reparação integral que norteia o sistema de responsabilidade civil. Recurso de revista não conhecido (RR – 163000-41.2008.5.02.0221, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT: 14/06/2013)

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACIDENTE DO TRABALHO. VALOR INTEGRAL DA REMUNERAÇÃO. CUMULATIVIDADE COM O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. A jurisprudência deste c. Tribunal é pacífica no sentido de que a cumulação do benefício previdenciário com a pensão vitalícia decorrente da responsabilidade civil do empregador por acidente do trabalho não caracteriza bis in idem ou enriquecimento ilícito do empregado, pois decorrem de fontes normativas diversas; logo, não podem tampouco ser somadas para efeito de impedir que a reclamante perceba mais do que se na ativa estivesse. Recurso de embargos conhecido e provido (E-RR – 94700-77.2006.5.15.0013, Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, SBDI-1, DEJT 21/10/2011)”.

Em síntese, observa-se que as indenizações ora em comento possuem as características de serem cumuláveis e autônomas. As indenizações acidentárias são pagas pela Previdência Social, estando fundada na teoria do risco integral e pautada pela teoria da responsabilidade objetiva, ao passo que a indenização civil é devida independentemente da legislação previdenciária, devendo ser paga pelo empregador ao empregado, quando constatado o infortúnio laboral, a depender da responsabilização do empregador, se subjetiva ou objetiva.

3.3 Posição doutrinária e jurisprudencial

A temática da responsabilização civil do empregador no acidente de trabalho suscita grande controvérsia. Majoritariamente, a teoria subjetiva domina, muito embora a teoria objetiva venha crescendo e ganhado muitos adeptos. A primeira se fundamenta na Constituição Federal, art. 7º, inciso XXVIII, atrelada ao fato da culpa do empregador, sobrepondo-se de tal maneira a norma constitucional à infraconstitucional. Por outro lado, a corrente objetiva, afirma que a responsabilização independe de culpabilidade, encontrando fundamento legal no parágrafo único do art. 927 do Código Civil, no que é pertinente a atividade de risco.

Os doutrinadores divergem seus posicionamentos e entendimentos acerca da matéria. Carlos Roberto Gonçalves argumenta, favoravelmente, acerca da teoria objetiva que “caminham no sentido de considerar objetiva a responsabilidade das empresas pelos danos causados aos empregados, com base na teoria do risco criado”.

Nesse mesmo sentido, Melo (2006, p.325) aduz que: “a solução definitiva para a questão é o reconhecimento da responsabilidade na modalidade objetiva por todo e qualquer tipo de indenização por acidente do trabalho, seja a cargo da Previdência Social, do empregador ou de eventual segurado privado, levando-se em conta o risco criado, como tendência inafastável do Direito contemporâneo”.

Os doutrinadores adeptos da teoria objetivista se fundamentam a partir do princípio protetor e demais princípios trabalhistas, através do qual a ideia é de que se deve prevalecer à norma mais benéfica independentemente de hierarquia entre as normas, em face da proteção ao trabalhador, ante sua posição nas relações de trabalho.

A corrente ganhou força quando na ocasião dos Enunciados 377 da IV Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal em Brasília no ano de 2006, o qual dispôs que “o art. 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal não é impedimento para a aplicação do disposto no art. 927, § único, do Código Civil quando se tratar de atividade de risco” e do Enunciado 37 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, em 2007, também na cidade de Brasília, afirmando que: “Responsabilidade civil objetiva no acidente do trabalho. Acidente de risco. Aplica-se o art. 927, parágrafo único, do Código Civil nos acidentes do trabalho. O art. 7º, XXVIII, da Constituição da República, não constitui óbice à aplicação desse dispositivo legal, visto que seu caput garante a inclusão de outros direitos que visem à melhoria da condição social dos trabalhadores”.

Em contrapartida, aderem a corrente subjetivista, também denominada de conservadora, a maioria dos doutrinadores, dentre eles podemos mencionar Caio Mario da Silva Pereira, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho.

Com as mudanças advindas através da Emenda Constitucional nº 45/2004, a qual deu nova redação ao artigo 114, inciso IV da Constituição Federal, passando a ser competente a Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações de indenizações decorrentes das relações trabalhistas, por dano moral ou patrimonial, anteriormente competência da Justiça Comum, valendo ressaltar que esta última, enquanto era detentora da mencionada competência, prevalecia o entendimento favorável a aplicação da teoria subjetiva.

O Tribunal Superior do Trabalho, órgão máximo de julgamento no que é pertinente às relações trabalhistas, ainda não possui entendimento consolidado a respeito da matéria, os fundamentos se divergem entre as teorias. Nesse interim, algumas decisões do TST mostram as disparidades:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA – DANO MORAL – ACIDENTE DE TRABALHO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – POSSIBILIDADE. A tese defendida pela Corte a quo está amparada no fato de que a atitude da empresa implicou risco para os direitos de outrem, in casu, o reclamante, que contratado e acostumado às tarefas de assistente administrativo, foi utilizado para a entrega de documentos, fornecendo-lhe a empresa veículo de sua propriedade para tal mister, assumindo, assim, o risco de ocorrência de infortúnios, tais como acidentes de trânsitos. Restou claro que a adoção da responsabilidade objetiva não adveio apenas da obrigação de indenizar pela simples constatação do dano e do fato de que ele se deu a serviço do empregador, mas destacou-se que o acidente dera-se em razão do empregado estar envolvido em uma rotina de trabalho que não a sua. Ainda, no julgado de origem, fixou-se a tese de ser indubitável o prejuízo causado ao reclamante, ressaltando-se que, em face da prova da ocorrência do acidente do trabalho, ficou demonstrado, por laudo, o nexo causal existente entre o fato e a lesão gerada. Logo, é de se notar que revelam-se inespecíficos os arestos colacionados ao confronto de teses, que tratam, principalmente, da necessidade da prova da culpa do empregador a fim de se prover a condenação por danos morais ou materiais. Incidência da Súmula nº 296 desta Corte. Por fim, não vislumbro de ofensa a dispositivo legal ou constitucional na decisão ora combatida. Embora o art. 7º, XXVIII, da Constituição da República estabeleça a obrigação de indenizar do empregador, quando incorrer em dolo ou culpa, em face de acidente de trabalho, o dispositivo não exclui a incidência do art. 927 do Código Civil, quando a atividade atribuída ao reclamante implicar risco ao seu direito. Logo, a conduta do reclamante não se revelou como causa única do infortúnio, não se podendo afastar, assim, a responsabilização da empregadora pelo dano causado. (AIRR – 794640-55.2007.5.11.0008, 1ª Turma, TST, Relator: Ministro Vieira de Mello Filho, Julgado em: 06.04.2011).

RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA (ART. 927, PARÁGRAFO ÚNICO, CC). INEXISTÊNCIA DE – CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA- (FATO DA VÍTIMA). A regra geral do ordenamento jurídico, no tocante à responsabilidade civil do autor do dano, mantém-se com a noção da responsabilidade subjetiva (arts. 186 e 927, caput, CC). Contudo, tratando-se de atividade empresarial, ou de dinâmica laborativa (independentemente da atividade da empresa), fixadoras de risco acentuado para os trabalhadores envolvidos, desponta a exceção ressaltada pelo parágrafo único do art. 927 do CC, tornando objetiva a responsabilidade empresarial por danos acidentários (responsabilidade em face do risco). Noutro norte, a caracterização da culpa exclusiva da vítima é fator de exclusão do elemento do nexo causal para efeito de inexistência de reparação civil no âmbito laboral quando o infortúnio ocorre por causa única decorrente da conduta do trabalhador, sem qualquer ligação com o descumprimento das normas legais, contratuais, convencionais, regulamentares, técnicas ou do dever geral de cautela por parte do empregador. Se, com base nos fatos relatados pelo Regional, se conclui que a conduta da vítima do acidente não se revelou como causa única do infortúnio, afasta-se a hipótese excludente da responsabilização da empregadora pelo dano causado. Recurso conhecido e provido.(RR-850/2004-021-12-40.0, 6ª Turma, Rel. Min. Maurício Godinho Delgado, DJ-12/6/2009).

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ACIDENTE DO TRABALHO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INAPLICABILIDADE. CF, ART. 7º, XXVIII; CC, ART. 927, PARÁGRAFO ÚNICO. 1. Para a existência do dever de reparar o dano causado, alguns pressupostos devem estar presentes, sem os quais o próprio instituto da responsabilidade não pode subsistir, quais sejam, o dano experimentado pelo ofendido, a ação ou omissão do causador, o nexo de causalidade e a culpa ou o dolo. Trata-se do estabelecimento do nexo causal entre a lesão e a conduta omissiva ou comissiva do empregador, sabendo-se que o direito positivo brasileiro alberga tão-somente a teoria da responsabilidade subjetiva, derivada de culpa ou dolo do agente da lesão em matéria trabalhista (CF, art. 7º, XXVIII). 2. “In casu”, o Regional concluiu que era indevida a pleiteada indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho, pois a responsabilização da Empregadora dependeria de caracterização de sua culpa subjetiva, o que não ficou demonstrado nos autos, tampouco houve insurgência do Reclamante, no particular, o que, por conseguinte, exclui a possibilidade de se aferir o nexo de causalidade entre o acidente sofrido e a culpa do empregador. Conforme analisado pela Corte Regional, verificou-se apenas que o Obreiro sofreu acidente do trabalho, não sendo confirmada a culpa ou dolo da Reclamada, nem a ação ou omissão que teria ocasionado o mencionado acidente. 3. A pretensão obreira de reconhecimento da responsabilidade objetiva da Empregadora pelo dano sofrido vem calcada no parágrafo único do art. 927 do CC, que a reconhece na hipótese da atividade desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para direito alheio. 4. Se, por um lado, a norma civil não alcança a esfera trabalhista, iluminada pelo comando constitucional do art. 7º, XXVIII, por outro, nenhuma atividade laboral está infensa a riscos de acidente (no próprio dizer de Guimarães Rosa, em sua epopeia “Grande Sertão: Veredas”, “viver é muito perigoso”), mas a CLT somente admite o adicional de periculosidade para as atividades de risco acentuado, ínsito ao manuseio de explosivos, inflamáveis (art. 193), e energia elétrica (Lei 7.369/85, art. 1º), o que descartaria de plano a invocação da responsabilidade objetiva por risco em relação ao setor da construção civil, que é a hipótese dos autos. 5. Assim, não como se atribuir responsabilidade à Empregadora pelos danos materiais e morais, decorrentes de acidente do trabalho sofridos pelo Reclamante, apenas considerando a teoria da responsabilidade objetiva. (RR 2008-04-23;190-2006-3-24-0, 7ª Turma)

RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DE TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. Em que pese o Tribunal Regional ter desenvolvido tese acerca da responsabilidade objetiva, subsiste, nos termos do acórdão, a responsabilidade subjetiva, considerando-se a aplicação, ao caso, da teoria da culpa presumida, pela qual se inverte o ônus probatório em razão do princípio da aptidão para a prova, já que é do empregador a obrigação de tornar disponível a documentação relativa à segurança do trabalho. No caso, o Regional registrou que ficou devidamente demonstrado, através do laudo pericial, a existência do nexo causal entre a doença de que é acometido o reclamante e o trabalho exercido na reclamada. E, conforme se depreende do acórdão do Regional, analisando as atividades desempenhadas pelo reclamante, verifica-se que a reclamada não providenciou o meio ambiente laboral adequado, deixando de fiscalizar se as normas de segurança estavam sendo cumpridas eficazmente – dever inafastável da empregadora. Sendo impossível ao empregado a produção de prova, deve-se adequar a apuração da culpa, por meio da inversão do ônus da prova, por ser mais fácil ao empregador comprovar sua conduta quanto ao fornecimento de segurança, afastando sua culpa no evento danoso. Não tendo, pois, se desincumbido do ônus que lhe competia, presume-se a culpa e o consequente dever de indenizar. Assim, estando comprovados os pressupostos para a responsabilização do empregador por acidente do trabalho, ou seja, o nexo de causalidade entre a moléstia do trabalhador e as atividades por ele desenvolvidas na empresa, bem como a culpa da empregadora, é seu dever indenizar os prejuízos sofridos pelo empregado. Recurso de revista de que não se conhece.(TST – RR: 793017720045150045 79301-77.2004.5.15.0045, Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 15/08/2012, 6ª Turma)”.

Da análise, pode-se compreender que ainda hoje a responsabilidade subjetiva é mais aceita e tida como regra geral. Contudo, a teoria do risco, baseada no parágrafo único do art. 927, vem sendo amplamente difundida e aceita por muitos juristas. Mesmo dentro da própria Corte Suprema trabalhista os posicionamentos são divergentes, sendo estritamente necessária a uniformização da matéria em face da segurança jurídica. Ao passo que é perfeitamente possível a convivência harmônica de ambas as teorias desde que bem delimitadas o seu campo de atuação e incidência.

Via de regra, a teoria aplicada aos casos de acidentes do trabalho é subjetiva, contudo sua aplicação não é ampla e abrangente, em alguns casos é difícil o trabalhador conseguir comprovar a culpa do empregador e também em casos de atividades de risco onde nenhuma das partes teve culpa. Na tentativa de amenizar a hipossuficiência do obreiro, é possível a inversão do ônus da prova, quando verificados a verossimilhança e fumus boni iuris, cabendo ao empregador provar fato impeditivo da obrigação de indenizar.

Entretanto, existem casos que o risco da atividade é inevitável, até mesmo quando ambas as partes se precaverem de todas as formas possíveis há probabilidades do infortúnio ocorrer. E nesses casos em que não há culpabilidade do empregador, como obriga-lo a reparar os danos sofridos pela vítima (obreiro)? É nesse contexto que a responsabilidade objetiva se encaixa perfeitamente onde a abrangência da responsabilidade subjetiva não consegue alcançar. Na aplicação da indenização devem ser analisados requisitos como a capacidade econômica da empresa, a fim de prevalecer um equilíbrio, para que o empregador não se onere em demasia prejudicando suas atividades e nem que o empregado deixe de ter seus direitos garantidos, para atenuar os sofrimentos advindos do infortúnio.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a qual dotou de dignidade o ser humano como um dos principais fundamentos, o que o deixou no ápice do nosso ordenamento jurídico, desenvolvendo-se teses a respeito do instituto da responsabilidade civil, e em especial no tocante ao acidente do trabalho. É sabido que a conduta humana deve se constituir sob as formas de respeito e cuidado para com o próximo, com a finalidade de não causar prejuízo a outrem, tendo em vista essa atitude ser repudiada pelo nosso ordenamento e o Código Civil haver garantido que “aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” (art. 927 do CC).

Ademais, vivemos em um Estado Democrático de Direito, que assegura um extenso rol de garantias e direitos fundamentais, tais como os valores sociais do trabalho, cabendo aos elaboradores e intérpretes das normas trabalhistas observarem os princípios basilares do direito trabalhista e as peculiaridades existentes nessa relação, merecendo especial atenção os vitimados do infortúnio laboral. É nesse contexto que a responsabilização do empregador no acidente do trabalho avançou, encontrando expressa previsão na Carta Maior quando o empregador incorrer em dolo ou culpa.

Nos ensinamentos de Oliveira (2014, p.97): “Na responsabilidade subjetiva, só caberá indenização se estiverem presentes o dano (acidente ou doença), o nexo de causalidade do evento com o trabalho e a culpa do empregador. Se não restar comprovada a presença simultânea dos pressupostos mencionados, não vinga a pretensão indenizatória”. Logo de inicio a responsabilidade subjetiva era predominante. Entretanto, existiam outros casos em que a responsabilização subjetiva não alcançava, fazendo-se necessário então que estes anseios fossem amparados.

Embora a culpabilidade do empregador seja possível de ser verificada por meio de imprudência, negligência, imperícia ou violação de um dever geral de cautela, esta última consiste em uma violação de cuidado permanente ou inobservância à adoção de medidas de precaução que deve ter o empregador para que seus empregados não sofram lesões, caracterizando uma culpa presumida.

Nesse sentido, dispõe Oliveira (2014, p.198): “Na investigação da possível culpa do reclamado, relacionada com o acidente do trabalho ou doença ocupacional, o primeiro passo é verificar se houve descumprimento das normas legais ou regulamentares que estabelecem os deveres do empregador quanto à segurança, higiene, saúde ocupacional e meio ambiente do trabalho. A simples violação de alguma dessas normas, havendo dano e nexo causal, cria a presunção de culpa do empregador pelo acidente de trabalho ocorrido, uma vez que o descumprimento da conduta normativa prescrita já representa a confirmação da sua negligência, a ilicitude objetiva ou a culpa contra a legalidade”.

Para verificarmos a culpabilidade da empresa é imprescindível observar o que se encontra elencado no art. 157 da CLT: “Cabe às empresas: I – cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho; II – instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais; III – adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente; IV – facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente”.

Não basta ao empregador fornecer os equipamentos de proteção individual (EPI) ou mesmo orientá-los sob a sua utilização, é necessário fiscalizar e exigir o cumprimento das normas relativas à saúde e segurança do trabalho.

Enfim, fato é que ambas as teorias podem se completar, a responsabilidade subjetiva tida como regra geral, nos acidentes do trabalho quando incorrerem em culpa do empregador e, por conseguinte, a teoria objetiva quando da atividade de risco, independe de culpa ou dolo do empregador, naquelas atividades em que o obreiro, por força de lei ou norma coletiva, seja beneficiário de algum adicional em razão de desempenhar atividade de risco, como, por exemplo, os adicionais de insalubridade, periculosidade e risco portuário. É necessário que sejam delimitados os casos que são considerados atividades de risco, ou seja, seu parâmetro de aplicação, para que assim, evite-se o equívoco de reconhecer a atividade de um determinado obreiro como sendo de risco em um processo, e em outra ação, com outro empregado deixar de reconhecer o risco da atividade, representando um perigo desmesurado da responsabilidade sem culpa.

Conclusão

A palavra trabalho durante muito tempo esteve atrelada a uma conotação negativa, a uma figura degradante, reservado às classes menos favorecidas, sem que lhe assistissem nenhum direito ou garantia pelas atividades exercidas. À medida que a sociedade percebia o caráter de importância deste, e buscava os seus direitos, o conceito foi modificando-se, posto que o desenvolvimento, em suas diversas esferas, dependia da produtividade humana: o trabalho. Era através deste que se conseguia alcançar progressos, desenvolvimentos, prosperidade.

Os acidentes do trabalho sempre existiram isso porque, com o exercício das suas atividades, os homens se encontravam expostos aos mais diversos agentes nocivos e os riscos de cada atividade efetuada. Com a Revolução Industrial, momento da inserção maquinaria e da produção em massa, o trabalhador era exposto aos mais diversos riscos, um marco na quantidade de trabalhadores mutilados e incapacitados. Assim, as lutas pelos seus direitos atenuaram-se, reivindicava-se por condições dignas de trabalho. É neste contexto, que se começa a verificar a importância do trabalhador para a sociedade, para o mundo.

O Estado começa a intervir na proteção do obreiro e no seu bem-estar social. No Brasil, por exemplo, várias legislações acidentárias foram criadas, restando inserta na legislação previdenciária e outros dispositivos legais. A Consolidação das Leis do Trabalho de 1943 representou uma grande conquista para os trabalhadores, pois passou a disciplinar diversas garantias a classe trabalhadora. Ao longo dos anos, diversas leis foram surgindo e os direitos dos trabalhadores foram se aperfeiçoando.

Mesmo com todo esse respaldo em legislação acidentária, ainda hoje é significante a quantidade de acidentes do trabalho, seja pelo não fornecimento do Equipamento de Proteção Individual, inobservância das normas de saúde, segurança e medicina do trabalho, ou diversos outros fatores.

No contexto da responsabilidade civil por acidente do trabalho, verificou-se a lícita e pacificada cumulação da indenização acidentária, decorrente do seguro acidente do trabalho e a indenização comum. O trabalho desenvolve-se com base em leis, doutrinas e jurisprudências a respeito da responsabilização civil do empregador quando do infortúnio laboral. O ponto nodal da presente exposição esteve na discussão acerca das responsabilidades subjetiva, pautada na culpabilidade do empregador, e a objetiva, baseada na teoria da atividade de risco.

A teoria subjetivista, amparada pelo art. 7º, inciso XXVIII da Carta Maior, dispôs ser cabível indenização por acidente do trabalho quando incorrer em dolo ou culpa do empregador, defendendo seus argumentos em face da norma constitucional ser hierarquicamente superior a qualquer norma infraconstitucional. Entretanto, sob estes argumentos, ignora-se a incidência do princípio da norma mais favorável e da ampliação do rol de direitos trabalhistas, previsto no caput do art. 7º do referido diploma.

Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, a discussão a respeito da temática tomou dimensão considerável, gerando diversos debates a respeito do assunto, pelo fato do art. 927, mais especificamente em seu parágrafo único, ter resguardado a possibilidade de responsabilização objetiva nos casos de atividades de risco. Fato é que já existia uma responsabilização civil objetiva, a indenização acidentária, cuja responsabilidade é da Previdência Social, desde que o trabalhador esteja inscrito e que o acidente tenha causa com as atividades desempenhadas pelo obreiro.

Quando da instituição da Emenda Constitucional nº 45 de 2004, intensificou-se, novamente a discussão. Diversos, foram, os posicionamentos do Tribunal Superior do Trabalho a respeito do assunto. Ora favorável a responsabilização subjetiva, ora a objetiva.

Por fim, concluímos que a responsabilidade subjetiva, ainda hoje, é tida como regra geral. Contudo, percebe-se na jurisprudência e doutrina um posicionamento favorável a aplicação da responsabilidade objetiva, quando da incidência de acidente do trabalho em razão da atividade de risco. Ambas as teorias, embora sejam antagônicas, se complementam. Desde que, seja disciplinado em lei quais as causas de atividades de risco. O que geraria um equilíbrio no que concerne aos acidentes do trabalho e sua responsabilização pelo empregador.

 

Referências
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo : Ltr, 2005.
BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do
empregador. São Paulo: LTR, 2006.
BRASIL. Planalto. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 26 out. 2014.
_____. Planalto. Consolidação das Leis Trabalhistas. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 26 out. 2014.
_____. Planalto. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em 02 nov. 2014.
_____. Planalto. Lei nº 8.213 de 24 de Julho de 1991. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm>. Acesso em 12 nov. 2014.
_____. Tribunal Superior do Trabalho. Súmulas. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/jurisprudencia>. Acesso em 02 mai. 2015.
_____. Tribunal Superior do Trabalho. Pesquisa de Jurisprudência. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/consulta-unificada>. Acesso em 12 mai. 2015.
BRINZ, Alois apud WALD, Arnoldo. Direito das obrigações. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 5. ed. Niterói: Impetus, 2011.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
COSTA, Hertz Jacinto. Manual de Acidente do Trabalho. 3 ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2009.
DALLEGRAVE NETO, José Afonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 2007.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo:LTr, 2011.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 24. ed., São Paulo: Saraiva, 2010. v. 7.
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil: fontes acontratuais das obrigações e responsabilidade civil. Vol. V. 5 ed. Rio de Janeiro: Freita Bastos, 2001.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2006.
MELO, Raimundo Simão de. Direito ambiental do trabalho e a saúde do trabalhador; responsabilidades legais, dano material, dano moral, dano estético, indenização pela perda de uma chance, prescrição. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006.
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. 3. ed., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1984. t. LIII, p. 3.
MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995.
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidentes do trabalho ou doença ocupacional. 8 ed. São Paulo: LTr, 2014.
PEREIRA, Cáio Mario da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: Lei nº 10.406 de 10.01.2002. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. 3 ed. São Paulo: LTr, 2000.
SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
TEIXEIRA, Edy Wilson Biava. A responsabilidade civil do empregador por acidentes do trabalho. Revista IOB – Trabalhista e Previdenciária, Porto Alegre: Síntese, v.17, n.213, mar 2007.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2008.
 
Nota