Do regime das arras nas relações paritárias e consumeristas

Resumo: O presente artigo tem por objetivo analisar o regime das arras confirmatórias, penitenciais e assecuratórias em relações paritárias e em relações consumeristas, levando-se em conta os princípios norteadores do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor.

Palavras-chave: Arras. Sinal. Arras confirmatórias. Arras penitenciais. Arras assecuratórias. Direito Civil. Código de Defesa do Consumidor. Direito ao arrependimento. Cláusula de decaimento.

Sumário: Introdução. 1. Do regime das arras em relações paritárias civis ou empresariais. 1.1. Das arras confirmatórias. 1.2. Das arras penitenciais. 1.3. Das arras assecuratórias. 2. Do regime das arras em relações consumeristas. 2.1. Da abusividade da cláusula de decaimento segundo o Código de Defesa do Consumidor. 2.2. Do direito de arrependimento em relações consumeristas. 2.3. Das arras confirmatórias nas relações consumeristas. 2.4. Das arras penitenciais nas relações consumeristas. 2.5. Das arras assecuratórias nas relações consumeristas. 3. Conclusões.  Referências.

Introdução

O presente artigo[1] tem por objeto analisar o regime jurídico das arras perante o Código Civil e sua interface com o Código de Defesa do Consumidor. Para tanto, será realizada uma análise do regime jurídico das arras confirmatórias, penitenciais e assecuratórias aplicável às relações paritárias (civis e empresariais), para, logo em seguida, apresentar os matizes que esse regramento passou a ter em relações consumeristas, levando-se em conta o regime do direito de arrependimento (art. 49 CDC) e das cláusulas abusivas, em especial, da cláusula de decaimento (art. 53 CDC).

Embora seu regime jurídico tenha continuadamente evoluído desde a Antiguidade[2], poucas páginas foram oferecidas para a análise do atual estágio do regime das arras, seja em relação ao Código Civil de 2002, pautado pelos princípios da eticidade, da sociabilidade e da operabilidade, seja em relação ao Código de Defesa do Consumidor, pautado pela proteção do consumidor, enquanto sujeito mais fraco da relação de consumo.

Trata-se de situação injustificada, uma vez que as arras detêm no ordenamento jurídico a importante função de, por meio da autonomia negocial, proteger o credor do fenômeno do inadimplemento, antecipando cenários negativos e regulamentando o indesejável (KONDER, 2015, p. 141).

Com base em Pontes de Miranda (MIRANDAb, 2012, p. 381), pode-se definir as arras como os bens patrimoniais dados em garantia à pessoa com quem se quer contratar mediante transmissão de sua posse ou propriedade, podendo ter os seguintes usos: (i) comprovação da conclusão do contrato (arras confirmatórias ou arrha confirmatoria), com ou sem antecipação do pagamento; (ii) segurança de contrato ainda não concluído, seja em razão de conveniência ou possibilidade, seja em razão de necessidade de forma solene (arras assecuratórias ou arrha pacto imperfecta data); e (iii) constituição do poder de uma ou mais partes contratuais revogar(em) o contrato por arrependimento (arras penitenciais ou arrha poenitentiales).

A seguir serão expostos cada um dos usos das arras em relações paritárias para, logo em seguida, adentrar no regime das arras em relações consumeristas.

1. Do regime das arras em relações paritárias (civis ou empresariais)

1.1. Das arras confirmatórias

Segundo o Código Civil (arts. 417, 418 e 419), as arras serão sempre confirmatórias se as partes contratuais nada pactuarem em contrário. A doutrina reconhece nas arras confirmatórias duas funções essenciais, quais sejam, a função probatória e a função punitiva, sendo que a função de desconto ou antecipação de pagamento não lhe é essencial (LOPES, 1954, p. 185-188; MIRANDAb, 2012, p. 392-394), embora esteja na grande maioria das vezes presente.

As arras confirmatórias (ou arrha confirmatoria) são assim chamadas em razão da sua função de fortalecer a prova de conclusão do contrato definitivo (função probatória). O art. 1.094 do Código Civil de 1916, sem equivalente no atual Código Civil, expõe muito bem tal função: “O sinal, ou arras, dado por um dos contraentes firma a presunção de acordo final, e torna obrigatório o contrato.”.

A função confirmatória das arras apenas tem servido para se distinguirem as arras que aludem a contrato já concluído (arrha contractu perfecto data ou arras confirmatórias) das arras cujo contrato está por se concluir (arrha pacto imperfecta data ou arras assecuratórias). Hoje em dia a função confirmatória ou probatória das arras confirmatórias detém relevância mais histórica do que prática (MIRANDAb, 2012, p. 393; LOPES, 1954, p. 185).

A função de desconto ou antecipação de pagamento está definida no art. 417 do Código Civil: “Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.”[3]

Só haverá computação no objeto da prestação devida se os bens dados em arras forem do mesmo gênero do objeto da prestação (dinheiro por dinheiro). Se não o forem, não há adiantamento de pagamento. Não se exige que sejam da mesma espécie ou qualidade do objeto da prestação principal, mas que sejam do mesmo gênero de bens[4].

Uma vez que o devedor entregou as arras a título de antecipação de pagamento, os bens correspondentes saíram do seu patrimônio e foram definitivamente incorporados ao patrimônio do credor, sem qualquer possibilidade de devolução. As arras dadas a título de antecipação de pagamento sempre transferem a propriedade do bem ao credor (LÔBO, 2013, p. 261-262).

A doutrina entende que as arras não dadas em adiantamento de pagamento não transferem a propriedade, mas somente a posse. Incluir-se-iam aí as arras meramente confirmatórias e as arras penitenciais (LÔBO, 2013, p. 261-262; MIRANDAc, 2012, p. 240). Contudo, tal entendimento parece acarretar dificuldades se as arras são constituídas por bens fungíveis, tais como dinheiro ou bens perecíveis. Nestes casos, entendo que seria o caso de aplicar analogicamente o regramento do mútuo (arts. 586 e 587 CC), com transferência da propriedade dos bens fungíveis dados em arras, desde que o contrato nada disponha sobre o assunto e desde que as circunstâncias negociais o permitam.

A função punitiva das arras confirmatórias está definida nos arts. 418 e 419 do Código Civil. Se o devedor, que deu as arras, der causa ao inadimplemento contratual, o credor terá o direito de retê-las, como garantia de indenização por perdas e danos. Em contrapartida, se o credor, que recebeu as arras, der causa ao inadimplemento, terá de devolvê-las, mais o valor equivalente, como garantia de indenização por perdas e danos, junto de juros moratórios e atualização monetária, e, se houver ação ajuizada, honorários advocatícios (LÔBO, 2013, p. 262).

A finalidade das arras não é esgotar a indenização por perdas e danos, mas sim facilitá-la. Nestes casos, perdas e danos serão compostos pelas arras, enquanto mínimo de indenização, e pelo restante do prejuízo, a ser provado pela parte prejudicada (LÔBO, 2013, p. 262). As arras exercem então função semelhante à cláusula penal prevista no art. 416, parágrafo único do Código Civil.

Nesse contexto, poderá o contratante vítima, se comprovar que seu prejuízo com a inexecução do contrato foi superior ao valor das arras, demandar indenização suplementar, de maneira a garantir a reparação integral dos danos sofridos. Deve-se considerar, contudo, que a perda das arras ou sua devolução em dobro, por configurar mínimo indenizatório, independe de prova (KONDER, 2015, p. 145-146).

Contudo, há situações em que o valor das arras retidas no caso de inexecução contratual pode se demonstrar excessivo e despropositado, podendo representar enriquecimento injustificado. Assim, em consonância com os princípios informadores do Código Civil e que regem os contratos, poderá o juiz, com base no art. 413 (dispositivo concebido para cláusula penal), reduzir o valor das arras sempre que este se mostrar excessivo em razão da natureza ou finalidade do negócio ou houver cumprimento parcial da obrigação principal (SCAVONE JUNIOR, 2007, p. 301).

A possibilidade de se aplicar os critérios para redução cláusula penal, constantes no art. 413 do Código Civil, às arras foi reconhecida pela III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: “165 – Art. 413: Em caso de penalidade, aplica-se a regra do art. 413 ao sinal, sejam as arras confirmatórias ou penitenciais”. Trata-se de entendimento aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça[5].

1.2. Das arras penitenciais

As arras serão penitenciais (ou arrha poenitentiales) quando o bem patrimonial dado em garantia for acompanhado pelo direito de qualquer uma das partes revogarem o contrato por arrependimento. Está prevista no Código Civil no art. 420: “Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.”.

Quanto à natureza de referida direito ao arrependimento, deve-se atentar que não é resolução porque não decorre de inadimplemento contratual ou mora, bem como não é condição resolutiva, uma vez que condições puramente potestativas são ilícitas (art. 122 CC). O direito de arrependimento é verdadeiramente direito de revogação (MIRANDAb, 2012, p. 382), direito formativo extintivo (MIRANDAa, 2012, p. 298).

O direito de arrependimento não é presumido. Se nada constar em contrato, as arras são tidas por confirmatórias. Se o direito de arrependimento for exercido pela parte que deu as arras, ela as perderá em favor da outra parte. No entanto, se o direito de arrependimento for exercido pela parte que recebeu as arras, ela deverá devolvê-las, mais seu equivalente (LÔBO, 2013, p. 263).

Apesar de o Código Civil explicitar que as arras penitenciais têm função unicamente indenizatória, tal expressão é equívoca. Não é propriamente indenizatória, porque não decorre de ato ilícito, pressuposto da indenização (art. 186 e 927 CC), mas sim compensatória, já que apenas determina uma compensação pelo exercício de direito de arrependimento. Em outros termos, as arras penitenciais não detêm caráter sancionatório, mas tão somente de preço pago pelo exercício do direito de arrependimento (KONDER, 2015, p. 145).

No entanto, cabe ressaltar que o exercício injustificado do direito de arrependimento pode configurar abuso de direito, caso exceda os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes (art. 187 CC). Não sendo o direito de arrependimento prerrogativa absoluta do arrependido, caso não haja motivação plausível ou ética para o seu exercício, o juiz poderá atribuir indenização suplementar, ainda que se trata de arras penitenciais (SCAVONE JUNIOR, 2007, p. 300).

Conforme dispõe Pontes de Miranda (MIRANDAc, 2012, p. 258), o direito de arrependimento tem de ser exercido, na dúvida, antes do cumprimento do contrato ou de seu início, sob pena de preclusão. Não obstante, como se trata de direito dispositivo, os interessados podem estabelecer prazo para o exercício do direito de arrependimento ou até permitir seu exercício depois de iniciado o cumprimento do contrato.

Uma vez precluso o direito de arrependimento, deve-se definir o destino das arras penitenciais. O Código Civil não dispõe sobre o assunto. Pontes de Miranda (MIRANDAc, 2012, p. 253) entende que o seu destino está aberto à disposição das partes: as arras poderão tanto ser imputadas ao pagamento, como ser devolvidas à parte que as deu. Não há nenhum óbice legal para isso.

Se o contrato nada dispuser sobre o destino das arras depois da preclusão do direito de arrependimento, entendo que as arras penitenciais deverão ser computadas à prestação devida, se do mesmo gênero da principal, ou restituídas (art. 417 CC).

1.3. Das arras assecuratórias

As arras assecuratórias (ou arrha pacto imperfecta data) são garantias utilizadas em contratos ainda não concluídos e que ainda estão na fase de contrato preliminar, seja em razão de necessidade de forma solene do contrato definitivo (por ex., compra e venda de imóveis e escritura pública), seja em razão de conveniência ou possibilidade das partes (possibilidade de outros compradores, melhores ofertas, etc.) (MIRANDAb, 2012, p. 381). As arras assecuratórias são a garantia de que a conclusão do contrato definitivo, ainda na fase de tratativas (GOMES, 1993, p. 109; VENOSA, 2003, p. 535), não somente é possível, mas provável.

As funções das arras assecuratórias podem ser livremente pactuadas entre as partes contratuais, até porque não formam tertium genus, não havendo para elas funções diversas das já existentes para as arras confirmatórias e penitenciais (KONDER, 2015, p. 144). Normalmente as arras assecuratórias só têm função probatória: deverão ser devolvidas à parte contratual que as deu, seja no caso de conclusão do contrato definitivo, seja no caso de não conclusão (VENOSA, 2003, p. 535).

Nada impede, contudo, que tais arras assecuratórias tenham funções menos comuns, tais como (i) função punitiva, para assegurar o cumprimento do contrato preliminar e a conclusão do contrato definitivo (GOMES, 1993, p. 109; VENOSA, 2003, p. 535); (ii) função de desconto do pagamento do contrato definitivo, mesmo que este ainda não tenha sido concluído (MIRANDAb, 2012, p. 391); e (iii) função penitencial, para dar às partes a possibilidade de arrependimento do contrato preliminar antes da conclusão do contrato definitivo (MIRANDAc, 2012, p. 247).  O regramento aplicável nestes casos será igual ao das arras confirmatórias ou ao das arras penitenciais.

2. Do regime das arras em relações consumeristas

Para se compreender o regime das arras nas relações consumeristas, imperioso antes analisar o regime das cláusulas abusivas, em especial, da cláusula de decaimento (art. 53 CDC), e do direito de arrependimento (art. 49 CDC), para, assim, analisar com que matizes as arras confirmatórias, penitenciais e assecuratórias se apresentam no direito do consumidor.

2.1. Da abusividade da cláusula de decaimento segundo o Código de Defesa do Consumidor

Como é sabido, um dos direitos básicos do consumidor é a proteção contra cláusulas abusivas (art. 6º, IV, CDC), entendidas como aquelas que atribuem vantagens excessivas ao fornecedor, acarretam demasiada onerosidade ao consumidor e produzem desarrazoado desequilíbrio contratual. É por meio dessas cláusulas que o fornecedor abusa da atividade que exerce e da debilidade jurídica do consumidor, para, assim, atribuir conteúdo contratual iníquo, sacrificando o equilíbrio entre prestações (LÔBO, 2014, p. 131).

As cláusulas abusivas reduzem unilateralmente as obrigações do fornecedor e agravam as do consumidor, criando situação de grave desequilíbrio. Por meio delas, o fornecedor se aproveita de sua posição de superioridade para impor em seu benefício vantagens excessivas, destruindo a relação de equivalência objetiva e, por vezes, violando deveres de lealdade e colaboração decorrentes da boa-fé (NORONHA, 1994, p. 489).

A vedação das cláusulas abusivas pelo Código de Defesa do Consumidor procura impedir que o fornecedor, ainda apegado à visão tradicional de plena liberdade contratual, em que não há limites na determinação do conteúdo contratual, estabeleça cláusulas além dos limites da boa-fé, da finalidade econômica e social do contrato e dos bons costumes. É em razão do abuso de fornecedores que se faz necessária a intervenção estatal para manter as cláusulas constantes de contratos de consumo dentro dos limites estabelecidos pela atual visão contratual (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 174).

As cláusulas abusivas, ilícitas, são sancionadas com nulidade no Código de Defesa do Consumidor (art. 51, caput). A nulidade da cláusula abusiva não necessariamente invalida todo o contrato ou toda a cláusula em que há abusividade. Se o restante do contrato ou da cláusula for compatível com um reto padrão de justiça contratual, não lhes será atribuída nulidade, tendo em vista o princípio da conservação do negócio jurídico (LÔBO, 2014, p. 131).

O Código de Defesa do Consumidor optou, em razão de técnica legislativa, por apresentar um rol exemplificativo de cláusulas abusivas em seu art. 51. Não obstante, há outros exemplos legais de cláusulas abusivas que não estão nesse rol. É o caso do art. 53 do mesmo diploma, que fulmina de nulidade a cláusula de decaimento, entendida como aquela que prevê, em caso de inadimplemento do devedor, a perda das quantias já pagas (SÁ, 1999, p. 51), seja em contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, seja em alienações fiduciárias em garantia.

A razão da vedação à cláusula de decaimento é fácil de entender, uma vez que ela asseguraria ao fornecedor vantagem exagerada e abusiva, que ficaria tanto com a propriedade do bem, devolvido ao fornecedor em razão da resolução contratual, como com a propriedade do dinheiro que o financiou (SÁ, 1999, p. 53).

A figura da cláusula de decaimento é ora referida pela doutrina como uma espécie de cláusula penal, ora como hipótese de arras, uma vez que envolve perda de quantia já transferida. Seja como for, referida cláusula já era objeto de controle jurisprudencial antes mesmo do advento do Código de Defesa do Consumidor mediante redução equitativa da sanção manifestamente excessiva (KONDER, 2015, p. 157)

Cumpre consignar que a qualificação da cláusula de decaimento como abusiva não se restringe apenas a contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações e a alienações fiduciárias em garantias, como se poderia interpretar (SÁ, 1999, p. 52), mas importa proibição geral a cláusulas que disponham a perda total das prestações pagas pelo consumidor diante de resolução contratual, dada sua evidente iniquidade (OLIVEIRA, 1996, p. 187-188).

Não se trata interpretação forçada do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor, até porque referido diploma legal dispõe em diversos dispositivos o direito a reembolso de quantia já paga. É exemplo disso é a restituição de quantia paga em casos de vício de produto ou serviço (art. 18, § 1°, II, art. 19, IV e art. 20, II) e a devolução de valores pagos no caso de exercício de arrependimento (art. 49 parágrafo único) (SÁ, 1999, p. 59-60),

Ademais, a própria jurisprudência tem ampliado o escopo original do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor, fazendo com que não só a cláusula que impeça a restituição da totalidade dos valores pagos seja considerada abusiva, mas também a cláusula que impede a restituição de parte significativa deles (KONDER, 2015, p. 158).

Na verdade, segundo o Superior Tribunal de Justiça, o fornecedor somente poderia reter das quantias já pagas pelo consumidor, em caso de resolução contratual por inadimplemento, a indenização pelos prejuízos suportados, dentre os quais estão as despesas administrativas, tributos e eventual utilização do bem pelo consumidor[6].

Ou seja, o julgador, diante da cláusula de decaimento, deve não só ter o cuidado de evitar que a cláusula de decaimento configure enriquecimento injustificado do fornecedor, como também evitar que este se veja obrigado a arcar, sem qualquer compensação, com o prejuízo decorrente da resolução de contrato inadimplido pelo consumidor (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 270).

De acordo com o apresentado acima, pode-se concluir que a negativa do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor, que veda a cláusula de decaimento, possui uma faceta afirmativa para as relações contratuais consumeristas, qual seja, que só é possível reter parcelas pagas pelo consumidor, em caso de resolução contratual, no limite da indenização dos prejuízos sofridos pelo fornecedor.

2.2. Do direito de arrependimento em relações consumeristas

O Código de Defesa do Consumidor prevê, em seu art. 49, a possibilidade de o consumidor exercitar seu direito de arrependimento em que a contratação ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente naqueles firmados por telefone ou a domicílio, no prazo de 7 dias, a contar da assinatura ou recebimento do produto ou serviço.

O instituto do direito de arrependimento foi incluído no diploma consumerista com o objetivo de proteger o consumidor das chamadas vendas agressivas praticadas no domicílio ou no local de trabalho do consumidor, como também por via telefônica ou postal (BOLSON, 2007, p. 174-175).

A referência a telefone ou a domicílio no art. 49 do Código de Defesa do Consumidor é meramente exemplificativa. O direito de arrependimento abrange todos os sistemas de venda externa, tais como mala direta, TV, internet ou qualquer outro meio eletrônico. Não há referência à internet – o sistema de venda externa por excelência – porque ao tempo de sua edição ela ainda se encontrava em seu estágio inicial de desenvolvimento (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 159).

A concessão do prazo de reflexo de 7 dias (art. 49, caput, CDC) tem por fim possibilitar ao cidadão o consumo de produtos e serviços de forma racional (ALENCAR, 2009, p. 297). Para melhor tutelar o consumidor e garantir a racionalidade de suas contratações, o legislador atribuiu ao direito de arrependimento a natureza de direito formativo extintivo (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 160) com as características de imotivabilidade, irrenunciabilidade e inindezinabilidade (BOLSON, 2007, p. 178).

O direito de arrependimento é verdadeiro direito formativo extintivo, uma vez que o contrato firmado entre o consumidor e fornecedor, perfeito e acabado (e não sujeito a qualquer condição), pode ser extinto sem que haja qualquer possibilidade de oposição por parte do fornecedor, que se encontra em estado de sujeição ao consumidor (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 161; BOLSON, 2007, p. 177-178).

Como consequência do fato de que o contrato de consumo é perfeito, todas as responsabilidades contratuais do fornecedor estão presentes durante o prazo de reflexão, podendo o consumidor alegar fato ou vício de produto. Da mesma maneira responde o consumidor pelo contrato durante o período de reflexão, sofrendo os riscos normais de proprietário, de acordo com o princípio res perit domino (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 161).

Uma das características do direito de arrependimento é a imotivabilidade. Tal característica decorre do fato de que a reflexão do consumidor acerca das vantagens e desvantagens que o negócio pode lhe trazer não é concomitante à sua realização, mas sim posterior. Como o descompasso temporal entre reflexão e contratação põe o consumidor em situação aflitiva e até de vergonha, exigir-lhe motivação para exercer seu direito de arrependimento significaria, na prática, jamais exercê-lo (BOLSON, 2007, p. 179).

Isso é compreensível na medida em que o ato de consumo não se resume ao ato de contratar, envolvendo também fatores psicológicos utilizados pelo fornecedor através da publicidade (rádio, televisão, outdoor, internet) para conduzir o consumidor ao processo de consumo (ALENCAR, 2009, p. 289-293).

Assim, como o consumidor encontra-se em situação de vulnerabilidade na relação de consumo, suscetível a escolhas equivocadas, decorrentes de falta de informação ou do não atendimento a necessidade que considera essenciais (mesmo que, verdadeiramente, não o sejam) (BOLSON, 2007, p. 179), exigir-lhe uma motivação para o exercício de direito de arrependimento significaria verdadeiramente impedi-lo.

Outra característica do direito de arrependimento é a irrenunciabilidade. O direito de arrependimento decorre da lei e, por ser de ordem pública e interesse social, conforme dispõe o art. 1º do Código de Defesa do Consumidor, não pode ser afastado contratualmente pelo consumidor. Qualquer cláusula contratual que venha a fazê-lo será considerada abusiva perante o direito do consumidor (arts. 51 e ss CDC), devendo este procurar tutela jurisdicional para obter o reconhecimento de sua nulidade e o desfazimento do contrato (BOLSON, 2007, p. 180-181).

Finalmente, a última característica do direito de arrependimento é a inindenizabilidade. Em contratos regidos unicamente pelo Código Civil, aquele que desistir deve arcar com o custo da desistência, enquanto que, naqueles advindos de relação de consumo, o consumidor não é obrigado a arcar nenhum encargo decorrente do arrependimento (BOLSON, 2007, p. 181-182).

Cumpre consignar que o direito de arrependimento não é apanágio de consumidor de má-fé. O produto adquirido deverá ser devolvido ao fornecedor incólume, tal como recebido, e, se possível, com sua embalagem. Da mesma forma deve estar presente a boa-fé do consumidor, de modo que não se poderá tolerar que alguém adquira uma roupa pela internet, utilize-a em uma festa e, antes do transcurso dos sete dias, invoque direito de arrependimento (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 161).

Em síntese, pode-se dizer que o espírito do direito de arrependimento no Código de Defesa do Consumidor é permitir, em situações de alta vulnerabilidade, que o consumidor extinga contrato de consumo perfeito, sem que haja para isso qualquer custo ou motivação. 

Uma vez concluída a exposição do regime das cláusulas abusivas, em especial, da cláusula de decaimento (art. 53 CDC), e do direito de arrependimento (art. 49 CDC), imperioso agora tratar como referidos institutos afetam o regime das arras confirmatórias, penitenciais e assecuratórias no direito do consumidor.

2.3. Das arras confirmatórias nas relações consumeristas

Conforme se viu acima, a doutrina reconhece para as arras confirmatórias, em relações paritárias, duas funções essenciais (probatória e punitiva), podendo estar presente ou não a função de desconto ou antecipação de pagamento. Dentre essas funções a que mais sofre mudança no direito do consumidor é a punitiva.

As arras confirmatórias não poderão servir de mínimo indenizatório quando for o consumidor quem dá causa à resolução de contrato de consumo. Isso porque, conforme visto acima, o direito do consumidor, por força do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor, veda que fornecedor retenha parcelas entregues pelo consumidor, em caso de resolução contratual, senão para cobrir prejuízos efetivamente sofridos. Trata-se de posição aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça[7] e pelo Tribunal de Justiça de São Paulo[8]. Conclui-se, portanto, que as arras confirmatórias não têm função punitiva para o consumidor.

A ausência de função punitiva para o consumidor decorre do fato de que a retenção das arras pelo fornecedor, da mesma maneira que a cláusula de decaimento, assegurar-lhe-ia vantagem exagerada, uma vez que ficaria tanto com a propriedade do bem, devolvido em razão da resolução contratual, como com a propriedade do dinheiro que o financiou. A permissão para que o fornecedor retenha das arras confirmatórias tão-somente aquilo necessário para cobrir prejuízos efetivamente sofridos, conforme expõe a doutrina e a jurisprudência, evita semelhante iniquidade.

Diferentemente, as arras terão plena função punitiva caso seja o fornecedor quem der causa à resolução contratual. Assim, nesses casos, o fornecedor, que se encontra em situação de privilégio em face do consumidor, deverá devolver a este as arras, mais o valor equivalente, como garantia de indenização por perdas e danos, junto de juros moratórios e atualização monetária, e, se houver ação ajuizada, honorários advocatícios (art. 418 CC).

Nesse caso, aplicam-se as mesmas regras para relações paritárias. Ou seja, poderá o consumidor, vítima do inadimplemento do fornecedor, pleitear indenização suplementar caso as arras devolvidas em dobro sejam insuficientes para cobrir os danos sofridos (art. 419 CC). Igualmente poderá o fornecedor pleitear redução do valor das arras a serem devolvidas, caso se demonstre excessivo em razão da natureza ou finalidade do negócio ou houver cumprimento parcial da obrigação principal (art. 413 CC).

Em relação à função de desconto ou antecipação de pagamento, esta não sofre modificações no direito do consumidor. As arras oferecidas pelo consumidor somente serão computadas em pagamento se forem do mesmo gênero do objeto da prestação (dinheiro por dinheiro). Se não o forem, não haverá adiantamento de pagamento, devendo ser as arras devolvidas ao consumidor quando da execução do contrato pelo fornecedor (art. 417 CC). Da mesma maneira não há modificações da função probatória das arras confirmatórias no direito do consumidor, que, como dito, hoje em dia detém tão-somente interesse histórico.

2.4. Das arras penitenciais nas relações consumeristas

Para uma correta compreensão de como o instituto das arras penitenciais é recepcionado pelo direito do consumidor, faz-se necessário analisá-lo sob os princípios que regem o direito de arrependimento previsto para contratações ocorridas fora do estabelecimento comercial, especialmente naqueles firmados por telefone ou a domicílio (art. 49 CDC).

Como regra geral das arras penitenciais no direito do consumidor, se o direito de arrependimento for exercido pelo consumidor, que deu as arras penitenciais, ele as perderá em favor do fornecedor. No entanto, se o direito de arrependimento for exercido pelo fornecedor, que recebeu as arras penitenciais, ele deverá devolvê-las ao consumidor, mais seu equivalente (art. 420 CC). Como se pode ver, as arras penitenciais têm função de preço pago pelo exercício do direito de arrependimento pelo consumidor, sendo em dobro quando exercido pelo fornecedor. Ou seja, o direito de arrependimento em arras penitenciais possui característica de indenizabilidade.

Cumpre consignar que tanto o direito de arrependimento previsto para as arras penitenciais como o previsto para contratações ocorridas fora do estabelecimento (art. 49 CDC) tem natureza de direito formativo extintivo, já que a parte em face da qual é exercido encontra-se em estado de sujeição, sem qualquer possibilidade de oposição. A principal diferença é que nas arras penitenciais o direito de arrependimento pode ser exercido tanto pelo consumidor como pelo fornecedor, enquanto que para as contratações ocorridas fora de estabelecimento o direito de arrependimento somente poderá ser exercido pelo consumidor, durante o prazo de 7 dias, a contar da assinatura ou recebimento do produto ou serviço (art. 49 CDC).

Enquanto o direito de arrependimento decorre da lei (art. 49 CC) para contratos realizados fora do estabelecimento comercial, somente haverá direito de arrependimento por arras penitenciais se houver clara previsão contratual. Se no contrato houver arras, mas não houver qualquer menção ao seu caráter penitencial ou a direito de arrependimento, elas serão tidas por confirmatórias. Isso é bastante relevante para relações consumeristas, uma vez que, não sendo evidente que se trata de arras penitenciais, serão tratadas por confirmatórias, que, conforme já exposto acima, não podem ser retidas pelo fornecedor, em caso de resolução contratual, senão no limite dos prejuízos efetivamente sofridos.

O exercício pelo consumidor do direito do direito de arrependimento decorrente de arras penitenciais, da mesma maneira que o direito de arrependimento previsto para contratos firmados fora de estabelecimento (art. 49 CDC), não depende de motivação explícita. Isso porque a exigência de motivação tornaria muito gravoso (e até mesmo vexatório) o exercício de direito de arrependimento pelo consumidor, que se encontra sujeito a fatores psicológicos que o induzem a consumir tanto aquilo que necessita como aquilo que não necessita. Assim, pode-se dizer que o direito de arrependimento previsto para as arras penitenciais e exercido pelo consumidor, em relações consumeristas, também é caracterizado pela imotivabilidade.

O mesmo não pode se dizer do exercício pelo fornecedor do direito de arrependimento decorrente de arras penitenciais. Isso porque, por tratar de direito de arrependimento que acarreta extinção unilateral de contrato perfeito firmado com consumidor, parte vulnerável na relação de consumo, seu exercício deve ser amplamente justificado e minuciosamente previsto contratualmente, sob pena de configurar cláusula abusiva por colocar o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51 IV CDC). Não havendo motivação plausível ou ética para que o fornecedor exerça seu direito de arrependimento, poderá juiz atribuir indenização suplementar ao consumidor, além das arras recebidas em dobro.

Por fim, por se tratar de direito dispositivo, poderá constar do contrato de consumo disposições acerca do prazo para o exercício do direito de arrependimento decorrente de arras penitenciais, tanto pelo fornecedor como pelo consumidor, bem como acerca do destino a ser dado a essas arras, respeitados os limites constantes do art. 51 e seguintes do Código de Defesa do Consumidor.

2.5. Das arras assecuratórias nas relações consumeristas

Como as arras assecuratórias não importam uma modalidade própria de arras, não havendo para ela funções diversas das já existentes para as arras confirmatórias e penitenciais, seu regramento perante do direito do consumidor dependerá das funções que lhes forem imputadas, devendo seguir, no que couber, o que foi exposto acima.

3. Conclusões

A função probatória das arras confirmatórias serve apenas para distinguir as arras que aludem a contrato já concluído (arras confirmatórias) das arras cujo contrato está por se concluir (arras assecuratórias).

Os bens dados em arras confirmatórias só serão computados no objeto da prestação devida se forem do mesmo gênero do objeto da prestação (dinheiro por dinheiro).

A função punitiva das arras confirmatórias não busca esgotar a indenização por perdas e danos, mas estabelecer um mínimo de indenização.

O valor das arras retidas no caso de inexecução contratual poderá ser reduzido sempre que se mostrar excessivo em razão da natureza ou finalidade do negócio ou houver cumprimento parcial da obrigação principal.

As arras serão penitenciais quando o bem patrimonial dado em garantia for acompanhado pelo direito de qualquer uma das partes puderem exercer direito de arrependimento.

As arras penitenciais não detêm caráter sancionatório, mas tão somente de preço pago pelo exercício do direito de arrependimento.

O exercício injustificado do direito de arrependimento em relações paritárias pode configurar abuso de direito, caso exceda os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes (art. 187 CC).

As arras assecuratórias são garantias utilizadas em contratos ainda não concluídos e que ainda estão na fase de contrato preliminar, seja em razão de necessidade de forma solene do contrato definitivo, seja em razão de conveniência ou possibilidade das partes.

As arras assecuratórias podem ter suas funções livremente pactuadas entre as partes contratuais, uma vez que não possuem funções diversas das já existentes para as arras confirmatórias e penitenciais.

Segundo a interpretação do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor pela doutrina e jurisprudência, só é possível reter parcelas pagas pelo consumidor, em caso de resolução contratual, no limite da indenização dos prejuízos sofridos pelo fornecedor.

A concessão do prazo de reflexão de 7 dias tem por fim possibilitar ao cidadão o consumo de produtos e serviços de forma racional. O espírito do direito de arrependimento no Código de Defesa do Consumidor é permitir, em situações de alta vulnerabilidade, que o consumidor extinga contrato de consumo perfeito, sem que haja para isso qualquer custo ou motivação.

As arras confirmatórias em relações de consumo não poderão servir de mínimo indenizatório quando for o consumidor quem dá causa à resolução de contrato de consumo. Diferentemente, as arras terão plena função punitiva quando for o fornecedor quem dá causa à resolução contratual.

O direito de arrependimento previsto para as arras penitenciais e para contratações ocorridas fora do estabelecimento (art. 49 CDC) tem natureza de direito formativo extintivo, já que a parte em face da qual é exercido encontra-se em estado de sujeição, sem qualquer possibilidade de oposição.

O exercício pelo consumidor do direito do direito de arrependimento decorrente de arras penitenciais, da mesma maneira que o direito de arrependimento previsto para contratos firmados fora de estabelecimento (art. 49 CDC), não depende de motivação explícita, uma vez que isso lhe seria excessivamente gravoso.

O exercício pelo fornecedor de direito de arrependimento decorrente de arras penitenciais deve ser amplamente justificado e minuciosamente previsto contratualmente, uma vez que acarreta extinção unilateral de contrato firmado com consumidor, parte vulnerável na relação de consumo.

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Notas