O consequencialismo judicial: uma discussão da teoria do direito nos tribunais brasileiros

Resumo: Este artigo busca apresentar o consequencialismo judicial por uma abordagem da Filosofia do Direito, em especial, do consequencialismo de Posner. Discute-se o status das decisões jurídicas na modernidade, apontando para duas posições principais, qual seja, aquela que afirma que as decisões judiciais são frutos da política e aquelas que afirmam que estas são frutos da técnica judicial. Por fim, apresenta-se como decisões consequencialista na área da saúde são vistas no Brasil.

Palavras-chave: consequencialismo, teoria da decisão judicial, Posner

Abstract: This article seeks to present the court with a consequentialist approach to the Theory of law, in particular, of Posner´s consequentialism. We discuss the status of legal decisions in modernity, pointing to two main headings, namely, one that affirms that judgments are the result of politics and those who claim that these are fruits of judicial technique. Finally, we show some of the consequentialist decisions in health in Brazil.

Key-words: consequencialism, law teory decision, Posner

Contents: Introduction, 1.Consequentialism-its origin in the economic tradition and its transformation, 2. Consequencialism and Posner, 3. Ethics x Consequentialism , 4. Consequencialism in brasilian courts, 5. Judicial decisions are technical or political? , Final Thoughts, References.

Sumário: Introdução, 1. Consequencialismo- sua origem na tradição econômica e sua transformação, 2.O consequencialismo e a posição de Posner, 3.Consequencialismo judicial x deontologia, 4.Consequencialismo nos tribunais brasileiros, 5. Decisões jurídicas são técnicas ou políticas?, Considerações Finais, Bibliografia.

Introdução:

“Quando há uma interpretação possível acabou a história. Mas quando há um leque de interpretações, por exemplo, cinco, todas elas são justificáveis e são logicamente possíveis. Ai deve haver outro critério para decidir. E esse outro critério é exatamente a consequência, no meio social da decisão A, B, ou C. Você tem de avaliar nesses casos pulverizados, as consequências. Você pode ter uma consequência no caso concreto eventualmente injusta, mas que no geral seja positiva. E é isso que eu chamo de responsabilidade do Judiciário das consequências de suas decisões”. (Nelson Jobim, ex-ministro do STF, Entrevista na Revista Valor Econômico. Apud. COSMO, 2011. p, 12)

O positivismo jurídico em seu auge desenvolveu teorias para justificar a atuação dos juízes quando estes emitiam suas sentenças, sob o crivo do direito positivado estatal. A atividade criadora do juiz sofre consideráveis golpes com o positivismo jurídico, que defende uma atuação do juiz como uma “máquina de fazer sentença”, como já apontava Weber. O juiz, sob esta ótica, deveria julgar os casos conforme o direito estatal em uma atividade de mera subsunção e a hermenêutica serviria apenas para auxiliar o juiz a encontrar a melhor resposta para o caso, mas não para criar. Esta discussão sobre a capacidade criadora do juiz está presente nas discussões de diversos jusfilósofos do Direito e ainda hoje permanece como uma questão sem solução na Filosofia do Direito. O consequencialismo jurídico é uma das teorias que busca trazer uma solução para a questão de como decidir uma questão jurídica, quando não há parâmetros legais para tal.

A não existência de legislação para o juiz julgar, ou mesmo a não existência de outras decisões para se tomar como base para o julgamento é algo que dificilmente ocorre ao leigo, que costuma pensar no Direito como um sistema não lacunar. Apesar da busca de uma completude legislativa não é raro existirem muitos casos que são lacunosos na legislação ou na jurisprudência. A existência de lacunas não seria problema se o juiz não fosse obrigado a apreciar casos, mesmo fora da legislação. Se fosse possível o juiz enviar estes casos ao legislador e pedir que se criasse uma lei para o caso, não haveria a discussão se o juiz pode criar para resolver um caso concreto. Como o juiz é obrigado a decidir a demanda que lhe foi colocada, surge a questão sobre os limites da atividade do magistrado e sobre os parâmetros que deve atuar para julgar.

A questão da atuação do juiz esbarra para alguns filósofos do Direito no limite imposto pela divisão dos poderes do Estado. Costuma-se entender na doutrina tradicional que um poder não pode avançar nas atribuições de outro poder, ou seja, que há uma divisão entre Executivo, Legislativo e Judiciário e que o magistrado não poderia ultrapassar os limites e avançar nas atribuições do legislativo. Porém, há os que defendem que os poderes do Estado não são estanques e que mesmo o judiciário tem atribuições de criação de legislação. Nesse caso, o juiz poderia criar para decidir uma demanda em caso concreto e isso não seria usurpação de poderes. Mas mesmo aqueles que defendem essa corrente se perguntam sobre os limites dessa atribuição.

Os limites da atuação do juiz são discutidos, em especial, na atuação do Supremo Tribunal Federal brasileiro, que representa um dos mais altos graus do Judiciário. É no S.T.F. que questões que não tem resposta direta na legislação vão parar. O S.T.F. atua como um tribunal em que a mera técnica hermenêutica não consegue solucionar uma série de casos e requer que os ministros atuem criativamente para resolver as demandas. Essa atuação do S.T.F. brasileiro não é muito diferente, no que restringe a questão da criação, do que ocorre em outras instâncias superiores do Judiciário no mundo moderno ocidental. O que faz com que a discussão sobre o papel criador do juiz e de como esse deve atuar, esteja presente em quase todos os países ocidentais, incluindo países de tradição da common law e os de tradição romanística.

O objetivo deste artigo é apresentar uma das muitas discussões sobre a questão do papel da atividade do juiz, que é o consequencialismo jurídico. É objetivo também do artigo é discutir se a abordagem consequencialista é uma construção argumentativa das sentenças e possui um caráter político ou se é uma técnica de decisão. O método utilizado é o da discussão filosófica a partir do Direito, combinado com um estudo de caso, em que o foco é uma análise filosófica. O foco do artigo é discutir questões que afetam não só os estudos acadêmicos, mas impactam na vida das pessoas, especialmente na defesa dos Direitos Humanos.

Para atingir tais objetivos, primeiramente será feita uma exposição sobre o caráter técnico ou argumentativo das decisões judiciais. Em um segundo momento será apresentada as origens dos consequencialismo e sua tradição no utilitarismo e no pragmatismo, primeiramente em sua versão ligada às questões econômicas e depois em uma versão reformulada em que a utilidade se torna mais abrangente. Em um terceiro momento procura-se discutir se a oposição entre o consequencialismo e a deontologia é uma verdadeira oposição de teorias do julgar. Em um quarto momento busca-se apresentar as discussões do consequencialismo no Brasil. Por fim, busca-se apresentar um caso concreto sobre a questão da saúde, apontando argumentos consequencialistas para discutir se a questão está inserida na área da técnica judicial ou se é uma questão de política judiciária.

1. Consequencialismo jurídico- sua origem na tradição econômica e sua transformação

O consequencialismo não é o primeiro a propor uma alteração nas decisões que seguem estritamente a legislação, porém este o faz de um outro marco histórico, qual seja, o do capitalismo complexo com grande influência de fatores econômicos no âmbito do direito. Escolher com base na utilidade das sentenças é uma das correntes hermenêuticas que se tiveram desenvolvimento no fim do século XX.

Posner aponta o papel da análise econômica do direito – consequencialismo, dentre as correntes interpretativas, como uma corrente que evita os extremos do positivismo jurídico e da corrente da livre interpretação. Diz o próprio Posner:

“O positivismo jurídico estrito e a livre interpretação constitucional representam os dois extremos na antiga controvérsia sobre a discricionariedade judicial. A teoria econômica, tal como explico nesse livro, representa uma posição intermediária. De acordo com ela, os juízes exercem e devem exercer a discricionariedade. Esta, porém, deve seguir os ditames de uma teoria econômica aplicada ao direito: a chamada ‘análise econômica do direito’ ou ‘direito e economia’ (Law and economics)”. (POSNER. 2010, p, XII)

Apesar da definição de Posner ser uma das mais conhecidas, não há somente uma definição do que venha a ser o consequencialismo. Isso leva Bergström apontar que a definição não é unívoca, podendo ser interpretada de diversos sentidos e muitas vezes é utilizada como sinônimo de utilitarismo (BERGSTRÖM, 1996, p, 1)

Além do termo não ser unívoco, também é atribuído a ele diversos nomes, o que dificulta muitas vezes a compreensão. Há quem chame o consequencialismo também de sinépica, como destaca Tatiana Nunes:

“Sendo esse o foco dos debates travados, mostra-se relevante a abordagem de um tema cuja discussão é relativamente recente, a do chamado consequencialismo, ou sinépica. A sinépica é parte da estrutura da formação da decisão, se constituindo de um conjunto de regras que, habilitando o intérprete-aplicador a “pensar em consequências”, permitem o conhecimento e a ponderação dos efeitos das decisões, de modo que elas sejam realizáveis no mundo real” (NUNES, Tatiana. A sinépica como mecanismo de eficácia das decisões judiciais. p, 18) “Sinépica é uma palavra de origem grega que pode ser traduzida como pensamento consequencial, a sugerir que a decisão judicial seja tomada com base nas possíveis consequências práticas que ela pode produzir. Com efeito, o consequencialismo (ou sinépica) é o exercício prognóstico realizado pelo magistrado (ou que deve ser realizado) quanto às consequências da decisão proferida no mundo sensível, não só com relação às partes envolvidas na contenda, mas à sociedade como um todo. Segundo o consequencialismo, não basta o juiz dar uma decisão, uma solução normativa, que não tenha correspectividade no mundo social, que seja ineficaz” (NUNES, 2012, p, 27)

Outro problema de se discutir o consequencialismo são os seus diferentes matizes. Essas diferenças levaram a diversas classificações. Uma delas é a de Railton, que divide os consequencialismos entre subjetivos e objetivos, definindo-os nos seguintes termos:

“Consequencialismo subjetivo é a visão que prega que qualquer que seja a escolha das ações, deve-se tentar determinar qual delas pode promover o bem, e deve tentar agir em conformidade com ela (…). O Consequencialismo objetivo é a visão de que o critério para correção do ato ou ação é de que ele deve ser o fato, dos disponíveis para o agente, que mais promoveria o bem”. (RAILTON. Apud BERGSTRÖM ,1996. p, 2)

O consequencialismo não é um tipo de pensamento ou doutrina aplicado somente ao direito, podendo ser aplicado para tomar decisões do dia a dia. O consequencialismo jurídico surge como uma variação do utilitarismo que visa à maximização o racional da utilidade. Pode-se falar em um consequencialismo judicial, uma vez que esse consequencialismo é em sua grande maioria aplicado às sentenças.

O consequencialismo é uma teoria que pretende apontar soluções para decisões judiciais, quando não há previsão legal ou mesmo precedentes, naquela situação descrita por Dworkin como “hard case”. O consequencialismo não é utilizado em todos os casos, ou seja, dificilmente é aplicado nos casos fáceis, portanto não pode ser considerado como uma verdadeira alternativa que exclui os métodos hermenêuticos já conhecidos.

“A análise econômica do Direito tem um ramo descritivo e outro normativo. Afirma que pelo menos os juízes do Common Law decidiram casos controversos, em geral, para maximizar a riqueza social e que devem decidir tais casos dessa maneira”. (DWORKIN, 2000, p, 351)

O consequencialismo, portanto, não é uma maneira de decidir que pretende a superação da interpretação direta da lei, no que se costuma chamar de “método dedutivo”. Isso porque o método dedutivo somente poderia ser adequado para a interpretação no caso da existência de legislação ou mesmo de precedentes. Também não cabe dizer que é uma teoria que defende que qualquer decisão pode ser tomada, em uma espécie de defesa de que somente uma decisão pessoal do juiz seria utilizada.

Luiz Rieffel buscando uma definição do consequencialismo, afirma:

“O consequencialismo, para fins do presente estudo, é entendido como uma teoria em que uma ação é considerada correta se ela produz um resultado que maximize determinado tipo de bem. Nesse aspecto, o ‘ o bem é definido independentemente do correto e, então, o correto é definido como aquilo que maximiza o bem’. Essa perspectiva é também compartilhada por Bernard Williams ao esclarecer que o que no caso central do consequencialismo ‘uma ação é correta é absolutamente uma noção maximizadora’. Essa ideia de consequencialismo expõe o elemento central deste tipo de teoria; a produção de resultados mensuráveis que possam ser avaliados de acordo com o critério especifico”. (RIEFFEL 2006, p, 2)

O consequencialismo que importa para esse estudo é o consequencialismo que tem despertado interesse na Filosofia do Direito moderna e que tem sido abordado nas discussões do STF. Trata-se do consequencialismo como foco econômico, em especial, o desenvolvido por Posner e por seus discípulos.

O consequencialismo foi concebido por alguns autores ligados a escola da “Law and Economics” em Chicago entre as décadas de 60 e 70. Os primeiros expoentes são: Ronald Cose, Gary Becker, Guido Calabressi e Richard Posner. Os primeiros estudos não utilizavam o consequencialismo diretamente na questão das sentenças, mas lidava com temas como anti-truste, contratos, direito empresarial (RIEFFEL, 2006, p,20).  

Um dos principais autores utilizados no Brasil para fundamentar o consequencialismo é Posner. Há outros autores no âmbito da Filosofia do Direito que também irão tratar do consequencialismo, dentre eles destaca-se: Gunther, MacCormick e Amartya Sem. Mac Cormick entende que o consequencialismo é um tipo de argumentação. Em suas palavras:

“A argumentação consequencialista envolve a elaboração da deliberação universalizada necessária para a decisão em pauta, examinando seu significado prático pela ponderação dos tipos de decisão que ela exigirá na faixa de casos possíveis que cobrir e avaliando esses tipos de decisão como conseqüências da deliberação. Essa avaliação não usa uma escala única de valores mensuráveis […]. Ela envolve critérios múltiplos, que deve incluir no mínimo “justiça”, “senso comum”, “política de interesse público” e “conveniência jurídica”.” (MAC CORMICK. Argumentação jurídica. P. 339 APUD  AMARAL, 2009. p,24)

São diversas as críticas ao consequencialismo: a) trata-se de argumentos que são utilizados para justificar decisões fora do Direito, e tem caráter eminentemente político e não técnico; b) utiliza-se de uma visão econômica do mundo, inclusive do Direito; c) não há hierarquia dos fins; d) pretende-se neutra quanto aos valores, ou seja, não importa o conteúdo que está sendo maximizado.

2. O consequencialismo e a posição de Posner

Há quem denomine a visão de Posner sobre as decisões judiciais de Pragmatismo ou mesmo de utilitarismo. Porém, parece que Posner não se adequa ao conceito clássico utilizado por Pierce ou mesmo por Bentham e Mill. Posner apresenta uma argumentação sobre o julgamento que parece estar longe da visão utilitarista da maximização do prazer. Segundo Thais Arruda é possível encontrar em Posner uma gama de conceitos de diversas posições filosóficas:

“Assim sendo, o pragmatismo que hoje se atribui a Posner é, na verdade, um pastiche de pragmatismo clássico, realismo jurídico, neopragmatismo e também de análise econômica do direito, de modo que se notam nuances de cada um desses movimentos jusfilosóficos ao longo de seu trabalho.” (ARRUDA, 2011,p, 19)

Devido a esses múltiplos aspectos, é possível analisar a obra de Posner por diversos ângulos. Nesse artigo, pretende-se focar no consequencialismo. Porém, mesmo no que tange ao consequencialismo de Posner, ele parece tomar uma via não ortodoxa. Segundo Rieffel a análise econômica do Direito defendida por Posner é um tipo de consequencialismo especial, por articular três fundamentos:

“1) A demonstração da insuficiência de duas importantes teorias sobre o que é a justiça: a visão aristotélica e a justiça como imparcialidade [fairness] de John Rawls, no que tange especificamente ao seu ponto de partida (a posição original) e o princípio distributivo que dela decorre; 2) a incapacidade da filosofia moral de auxiliar o direito; 3) uma determinada visão econômica do mundo (e seus desdobramentos)”. (RIEFFEL, 2006,. p, 5)

Para Rieffel, Posner pode ser considerado um consequencialista porque seu conceito de eficiência econômica é um instrumento para avaliar e produzir resultados e isso só é possível porque Posner considera como termos análogos “maximização de riqueza” e “eficiência econômica”. (RIEFFEL, 2006, p, 5)

Posner em seu artigo “A abordagem econômica do Direito” que integra o livro Problemas da Filosofia do Direito busca uma maximização racional da utilidade. Porém, Posner critica o conceito de maximização geralmente utilizado pela análise econômica do Direito. Segundo Posner, essa análise tem como pressuposto que pessoas são maximizadoras racionais de suas satisfações em todas as atividades que implique uma escolha. (POSNER. 2007, p, 491) Para Posner a maximização não se refere a isso: “Maximização de riqueza refere-se à soma de todos os bens e serviços tangíveis e intangíveis, ponderados por dois tipos de preços: preços ofertados (…) e preços solicitados” (POSNER. 2007, p, 481). Assim, pode-se dizer que para Posner não há hierarquia dos fins, pois um valor não é considerado como superior a outro. A abordagem econômica de Posner traz uma definição de economia especial, como ressalta Rieffel:

“O conceito de economia adotado por Posner baseia-se essencialmente nas teses do economista da Universidade de Chicago, que recebeu em 1992 o prêmio Nobel de Economia, Gary Becker. Em sua visão do que vem a ser a economia, Becker sustenta que o seu conceito pode melhor ser compreendido pela sua abordagem e não por definições tradicionais tais como, por exemplo, “a ciência da alocação de recursos escassos”. Esclarecendo essa ótica, Posner ressalta que muitos dos que atuam com o direito, dentre eles advogados, juízes e professores, ainda pensam que a economia é o estudo da inflação, desemprego, ciclos econômicos e outros fenômenos macroeconômicos que escapam à compreensão e às preocupações do dia-a-dia do mundo jurídico. O domínio da economia, nos termos em que Becker o define, é muito mais amplo do que o imaginado pelos juristas. Na verdade, Posner argumenta, para fins do seu mais conhecido livro, que a economia é a ciência da escolha racional em um mundo de escassez de recursos. Esses são escassos porque temos que ter em mente que os recursos são comparados aos desejos nutridos pelos seres humanos. O objetivo da economia, para essa perspectiva, consiste me explorar quais serão as consequências de se assumir que o homem é um maximizador de seus objetivos, de seus desejos e de seus fins em sua vida. Posner chama de “auto-interesse” essa assunção do homem como maximizador de seus fins e desejos particulares. É importante destacar a advertência de Posner de que a ideia de maximização racional não pode ser confundida com um cálculo consciente, enfatizando que a economia não objetiva teorizar sobre a consciência nem sobre a mente humana”. (RIEFFEL, 2006, p, 37-38)

Posner afirma essa sua especial interpretação da economia e a influência de Becker em seu trabalho, no livro A Economia da Justiça:

“Foi pelo campo conhecido como análise econômica do direito, ou “direito e economia”, expressão um tanto confusa, que comecei a me interessar pela economia do comportamento não mercadológico, e é nesse campo que ainda se concentra o meu interesse. O presente trabalho representa então uma ampliação de meus horizontes na tentativa de incluir aspectos da experiência social que transcendam aqueles estritamente jurídicos” (POSNER, 2010 p.7)

Posner em ‘A economia da Justiça’ fala da migração dos conceitos da economia para os assuntos de direito:

“O renascimento moderno do interesse pela aplicação da economia ao comportamento não mercadológico se inicia com Gary Becker, na Universidade de Chicago, embora haja predecessores, como sempre ocorre na história do pensamento. A partir da publicação de sua tese de doutorado sobre a economia da discriminação racial, em 1957, Becker juntamente com seus alunos e discípulos, conduziu a ciência econômica pelos mais diversos terrenos: educação, fertilidade, utilização do tempo nas tarefas domésticas, comportamento dos criminosos e dos promotores públicos, caridade, caça na pré-história, escravidão, suicídio, adultério e até mesmo o comportamento de ratos e pombos. Não cabe aqui uma apreciação dessa extensa e diversificada literatura- frequentemente técnica e além disso controvertida até mesmo entre os economistas – cujo objetivo é nada menos que a redefinição da economia como o estudo da deliberação racional, não restrita ao mercado. Basta dizer que, graças a essa literatura, já não é absurda a idéia de que temas como justiça, a privacidade, o direito primitivo e a regulamentação constitucional contra a discriminação racial possam ser esclarecidos pela abordagem econômica.” (POSNER, 2010. p, 7)

Assim, Posner divide a análise econômica do Direito em duas, tendo como divisor de águas a utilização dos conceitos econômicos de Becker:

“As análises econômicas do direito compõem-se de dois ramos. O mais antigo, a análise das leis que regulam as atividades explicitamente econômicas, remonta pelo menos às discussões de Adam Smith sobre os efeitos econômicos da legislação mercantilista, as quais ainda hoje representam uma parte importante da análise econômica do direito. Do ponto de vista quantitativo é, de fato, a mais importante. Entre os estudos dessa área incluem-se os de legislação antitruste, tributação e direito societário; os de regulamentação das empresas públicas e do transporte de cargas, e os de regulamentação do comércio internacional, entre outras atividades do mercado. O outro ramo, a análise das leis que regulam as atividades não mercadológicas, é de modo geral, muito mais recente. E é precisamente esse ramo que fornece o arcabouço teórico desse livro. Os pioneiros nesse terreno são Ronald Coase e Guido Calabresi.” (POSNER, 2010, p, 7)

É em especial a visão de Coase que trata dos juízes e de suas decisões no sistema do common law que Posner irá utilizar, porém esse não era o assunto principal abordado por Coase em seu estudo sobre relação entre responsabilidade civil e alocação de recursos, publicado em 1961 (POSNER, 2010, p,7)

“Praticamente de passagem, visto não ser este o tema de seu texto, Coase observou que os juízes ingleses, ao interpretarem a doutrina da perturbação da paz (nuisance) no common law (que cuida dos assuntos relativos à poluição e de formas semelhantes de interferência no uso da propriedade), haviam proferido decisões que pareciam estar de acordo com a análise econômica do problema. Na verdade, demonstraram-se portadores, ainda que por puro instinto, de uma visão econômica muito mais segura que a dos economistas! A intuição de Coase acerca do caráter economizador das doutrinas do common law permaneceu inexplorada por um tempo; mas em 1971, em uma série de estudos que se tornou bastante extensa, venho, juntamente com alguns de meus colegas examinando a hipótese de que a melhor maneira de explicar o common law é entendendo os juízes como maximizadores do bem estar econômico”. (POSNER, 2010, p, 7)

Para Posner as sentenças dos juízes têm um resultado que leva em consideração padrões econômicos e acabam por conduzir a resultados semelhantes ao que seria encontrado se a questão fosse decidida por um mercado:

“A hipótese não é a de que os juízes sejam capazes de reproduzir, ou que efetivamente reproduzam os resultados, dos mercados competitivos, mas que, dentro dos limites impostos pelos custos administrativos do sistema judiciário (aos quais se deve atentar em qualquer tentativa de promover a eficiência por meio de normas jurídicas), as decisões judiciais do common law conduzem o sistema econômico a um resultado mais próximo do que seria obtido por intermédio da concorrência efetiva, ou seja, no âmbito de um mercado livre, sem externalidades significativas, monopólio ou problemas de informação”. (POSNER,2010, p, 8)

A semelhança dos julgamentos dos juízes e das decisões do mercado é para Posner espantosa. Posner parece entender o judiciário como algo apartado da sociedade e em especial da economia capitalista e quando chega a um resultado de que juízes atuam levando em consideração esse sistema capitalista, isso parece gerar espanto.

“A partir da análise de uma miríade de doutrinas jurídicas, muitos economistas, bem como juristas inclinados ao pensamento econômico, constataram que o direito obedece misteriosamente às leis da economia. São exemplos dessas doutrinas jurídicas, entre outros, a presunção de risco na responsabilidade civil, os graus de homicídio, os princípios que regem a indenização por perdas e danos decorrentes dos atos ilícitos e inadimplemento contratual, a causa próxima, erro e fraude no direito das obrigações, os princípios de ressarcimento, a doutrina da obrigação moral, a ordenação dos direitos de propriedade sobre a água, a coautoria do ato ilícito e as regras de recompensa por salvatagem no direito marítimo”. (POSNER, 2010, p, 8-9)

Posner também aborda a questão do papel dos juízes na interpretação, que leva em conta o consequencialismo jurídico para formação das sentenças. Para Posner: “Interpretar as negociações de grupos de interesses incorporadas à legislação e oferecer o serviço público clássico da solução legitima de litígios” (POSNER. 2007, p, 477). Trata-se, portanto, de uma visão da atuação do juiz que não se prende ao passado, ou seja, ao que foi escrito nos precedentes. Essa postura de Posner com relação a interpretação permite uma mudança maior, do que a interpretação judicial defendida por Dworkin, que com seus requisitos do juiz Hércules e do princípio da integralidade, engessam as mudanças judiciais.

A construção peculiar de Posner não para por ai, pois enquanto os economistas defendem uma visão do homem econômico como um modelo abstrato, Posner entende que ela é realizável:

“Ao contrário de pensar esse modelo como hipotético, Posner endossa as conclusões de Becker ao considerar que a economia e seus pressupostos podem ser aplicados a todo tipo de comportamento humano, almejando com isso construir uma ‘estrutura unificada para entender todo esse comportamento’”. (RIEFFEL, 2006, p, 40)

Essa diferença de abordagem de Posner faz surgir uma teoria voltada para o direito totalmente diferente e que vai ter como foco a maximização do bem estar social. Posner não se restringe aos assuntos tidos como econômicos, isso porque sua economia tem uma definição diferente e acaba levando esse padrão de maximização racional da utilidade para tudo o que tem relação humana. Por isso, se pode dizer que para Posner os homens agem buscando essa maximização independente do assunto de que estão tratando. É esse mesmo padrão que os juízes também deverão usar, quando sentenciam.

Posner também faz questão de diferencia sua abordagem do “direito e economia”, da interpretação utilitarista. Para Posner a aproximação do utilitarismo e da economia normativa geralmente é feita pela crítica visando desqualificar sua posição. Posner entende que há uma diferença entre as duas teorias, apesar da questão da maximização da riqueza ser semelhante. Essa diferença está fundamentalmente na base ética que a economia normativa fornece, que para Posner é mais sólida:

“O utilitarismo, no sentido mais comum do termo e também o que usarei aqui, sustenta que o valor moral de uma ação, conduta, instituição ou lei deve ser julgado por sua eficácia na promoção da felicidade (o superávit do prazer comparativamente à dor) acumulada por todos os habitantes (todos os seres sencientes, em algumas versões do utilitarismo) da sociedade, a qual pode representar uma única nação ou o mundo inteiro. Por outro lado, para a economia normativa, uma ação deve ser julgada por sua eficácia na promoção do bem-estar social, termo não raro definido de forma tão abrangente que se transforma em sinônimo do conceito utilitarista de felicidade, exceto pelo fato de que geralmente não se inclui, no conceito de bem estar social, a satisfação de outros seres que não os humanos”. (POSNER, R. A economia da justiça. p, 59)

A utilização de uma teoria do direito que traz em si padrões da economia se justifica para Posner, uma vez que ela também “fornece bases mais sólidas para uma teoria da justiça distributiva e corretiva” (POSNER, 2010, p, 83). Essa nova perspectiva, segundo Posner, também altera a própria concepção do que é Direito:

“A maximização da riqueza lança base não apenas para uma teoria dos direitos e dos remédios judiciais, mas para o próprio conceito de Direito. “Lei” frequentemente se define como uma ordem apoiada no poder coercitivo do Estado. Segundo essa definição, qualquer ordem vinda do poder soberano é direito. Portanto, já se sugeriu que a definição, para se manter fiel ao uso corrente do termo, deve incluir os seguintes elementos adicionais: 1. Para se caracterizar como lei, uma ordem deve ser obedecida por aqueles a quem se destina; 2. Deve tratar equitativamente aqueles que estejam na mesma posição em todos os aspectos importantes que a envolvam; 3. Deve ser pública; 4. Deve haver um procedimento de apuração da verdade de quaisquer fatos necessários à aplicação da ordem, em conformidade com as condições. Esses elementos fazem parte da teoria econômica do direito. Em uma perspectiva econômica ou de maximização da riqueza, a função básica do direito é a alteração de incentivos. Isso implica que a lei não impõe impossibilidades, pois uma ordem impossível de cumprir não alterará comportamentos”. (POSNER, 2010, p, 91).

A posição dita consequencialista de Posner, segundo Arruda, somente pode ser identificada na obra de Posner posterior a sua virada pragmática.

“A partir dessa guinada pragmática, Posner passou a defender uma visão consequencialista (forward-looking) e, num certo sentido, baseada no senso comum, mais do que numa teoria estrutural ou fundacional. O seu novo pragmatismo enfatiza a importância da linguagem e vê com desconfiança e vê com desconfiança os ideais de cientificidade e objetividade. Insiste que o direito e a economia devam ser julgados por sua conformidade com as necessidades sociais ao invés de critérios objetivos e impessoais. Decisões judiciais devem visar o bem-estar público, sendo certo que a integridade doutrinária ou a elegância intelectual são desejáveis somente se elas contribuírem para o bem-estar.” (ARRUDA, 2011, p, 81)

Inúmeras são as críticas à teoria de Posner, que vão desde sua leitura um pouco conturbada de Aristóteles e Rawls, até sua visão de economia, passando por sua concepção de racionalidade e de busca por uma utilidade sem se determinar os fins. Mesmo quando são aceitos seus pressupostos econômicos, muitas são as críticas feitas a sua teoria. Um dos mais contundentes críticos é Dworkin que busca responder artigos de Posner e Calabressi em seus textos: ‘É a riqueza um valor?’ e ‘Uma visão econômica do Direito’.

3. Consequencialismo judicial x deontologia

Geralmente costuma-se opor argumentos consequencialistas aos argumentos deontológicos, como se os argumentos consequencialista também não fossem construídos com base em valorações. A oposição entre esses dois argumentos nada mais é do que um falso dilema. Isso porque o consequencialismo judicial de base econômica também parte de valores, como a maximização da riqueza (como definida em Posner), bem como de todos os valores do capitalismo. Assim, não se pode dizer que somente na decisão por valores, axiológica, há componentes sociais que interferem na produção da decisão. Isso também ocorre nas decisões ditas consequencialistas.

O valor é um importante elemento da teoria consequencialista, como aponta o próprio Posner:

“Desde Adam Smith, o termo ‘valor’, em economia geralmente se refere a valor de troca; medido ou ao menos mensurável no âmbito de um mercado, seja este explícito ou implícito. Do conceito de valor, deriva o de riqueza da sociedade como soma de todos os bens e serviços no interior desta, calculados pelo valor que possuem. Embora o conceito de valor seja inseparável do de mercado, valor não é o mesmo que preço. O preço de uma mercadoria é o valor desta para o consumidor marginal, e os consumidores intramarginais a valorização mais, no sentido de que estariam dispostos a pagar um preço mais alto pro ela. O cálculo da riqueza da sociedade inclui o valor de marcado, no sentido de preço, multiplicado pela totalidade das mercadorias e dos serviços que ela produz; e também a soma de todos os superávits dos consumidores e produtores, gerados por essas mercadorias e esses bens”. ( POSNER, 2010, p, 72-73)

Não se trata, porém, de valores sociais, mas de valores econômicos e estes somente são levados para uma teoria social, devido a visão de economia peculiar de Posner e de sua aplicação nessa sociedade capitalista. Esses padrões dificilmente poderiam ser aplicados em um estudo de História do Direito, fora do período do capitalismo moderno. Posner está consciente dessa particularidade de sua teoria quando afirma:

“Em suma, o princípio da maximização da riqueza incentiva e gratifica as tradicionais virtudes e habilidades ‘calvinistas’ ou ‘protestantes’, associadas ao progresso econômico”. (POSNER, 2010, p, 82)

4. Consequencialismo nos tribunais brasileiros

No Brasil é grande a discussão sobre os limites do poder do juiz quando esse julga. Há um clamor dos juristas pela observância à lei, mas há também uma busca frenética para que se obtenha “segurança jurídica”, ou seja, que as sentenças dos juízes sejam previsíveis dentro do que já foi feito na anterior jurisprudência. O balizamento das decisões dos juízes ocorre não só nas primeiras instâncias, com a quase obrigatoriedade de se seguir: as orientações jurisprudenciais consolidadas (O.J.), as Súmulas dos tribunais e as Súmulas vinculantes. A restrição à interpretação do juiz se dá, portanto, não só pelo balizamento da legislação e dos julgados, mas também por restrições internas do Judiciário.

O consequencialismo judicial começa a ser utilizado no Brasil no STF como uma forma de obter balizamento em decisões, em especial, nos hard cases.

“É possível identificar em algumas decisões do STF uma certa ética utilitarista, assim compreendida, uma parte da ética que aprova determinada ação de acordo com suas consequências. Para o consequencialismo, não importa a ação em si. A justiça da decisão de agir é medida pelas consequências. No plano social, o utilitarismo é regido pela máxima de Bentham segundo a qual se deve buscar a maior felicidade para o maior número. A ação social justa é aquela que trará como consequência a maximização da média de satisfação (ou felicidade, ou utilidade) quanto aos seus resultados.” (VAZ, 2011, p, 20)

A utilização do consequencialismo cresce quando o que está em jogo são questões que envolvem algum tipo de valoração econômica, que precisa ser feita pelos juízes:

“O argumento consequencialista é utilizado no discurso de aplicação do direito e consiste na consideração das influências e das projeções da decisão judicial boas ou más no mundo fático. Efeitos econômicos, sociais e culturais prejudiciais ou favoráveis à sociedade devem ser evitados ou potencializados pelo aplicador da norma em certas circunstâncias. Depende, portanto, da permanente tensão entre valores e princípios de um lado e, facticidade, do outro. É fruto da jurisprudência dos princípios” (TORRES, 2010. p. 20)

Porém, o consequencialismo com forte cunho na economia e buscando uma racionalidade, que não se diz abertamente racionalidade com vistas aos fins capitalistas, tem se embrenhado também no judiciário de primeiro escalão. Escolas de Direito buscam difundir essa teoria da Filosofia do Direito, como uma boa técnica para a decisão, como aponta Pirozi:

“Atenta a esta questão, a Fundação Getúlio Vargas desenvolveu um “Programa de Capacitação do Poder Judiciário” que vem sendo ministrado para magistrados de todo o Brasil, tendo como uma de suas disciplinas a “Análise Socioeconômica das Sentenças”. Assim é que Schuartz, Falcão Neto e Arguelhes escreveram um artigo intitulado “Jurisdição, Incerteza e Estado de Direito”, demonstrando que os juízes decidem os conflitos postos em juízo, adotando métodos práticos que podem ser divididos em duas vertentes: o consequencialismo e o automatismo judicial. O consequencialismo, como já se pode notar, é aquele estilo de julgamento do juiz que reflete sobre as consequências metajurídicas, indo além do processo e adentrando no impacto social e econômico de suas decisões. Não é que o juiz possa julgar fora da lei, mas dentro de uma margem de abertura que a própria lei confere. Ao juiz torna-se permitido graduar as determinações, considerando as peculiaridades do caso concreto e os efeitos sociais e econômicos da sentença. Assim, nada mais faz do que decidir conforme as exigências do bem comum (art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil)”. (PIROZI, 2008, p,2)

A oposição entre consequencialistas e automatismo está no respeito extremo à legislação que este último irá ter, sem se preocupar com questões externas do processo, deixando de fora tudo aquilo que seria do encargo do legislador. Atribui-se ao papel do juiz autômato uma conotação absolutamente pejorativa, pois é tido como àquele juiz fora de sua realidade social. Essa oposição serve para valorizar a conduta do juiz consequencialista, como àquele juiz conectado com sua realidade social, como um juiz que não é apenas um aplicador de leis, etc.. Porém, essa distinção mascara todos os problemas e críticas ao consequencialismo judicial.

A aposta na “educação” dos juízes para o consequencialismo é feita por Posner em seu prefácio à edição brasileira de seu livro A economia da justiça:

“Para concluir, devo fazer duas considerações relacionadas com a aceitação da abordagem econômica pela comunidade jurídica brasileira. A primeira diz respeito à formação dos juízes; a segunda, ao caráter do Brasil como país em desenvolvimento, e não ainda plenamente desenvolvido. Nos sistemas de civil law, a formação de advogados e juízes tende a ser estritamente profissional e, portanto, metodologicamente conservadora. Uma concepção do direito que o entenda como fator político, dando ênfase à discricionariedade judicial e à permeabilidade do processo judicial às influências de outras disciplinas, como a economia, não é um modo espontâneo de pensar para advogados e juízes formados na tradição da civil law. Por isso todo esforço para introduzir a análise econômica do direito no sistema brasileiro deve começar nas universidades e faculdades de direito”. (POSNER. 2010, p, XVII)

Posner identifica a utilização do consequencialismo no judiciário brasileiro, mesmo que como exceção à aplicação direta da legislação:

“O Brasil, à semelhança de outros países cujo sistema jurídico é derivado da civil law da Europa continental, tradicionalmente adotou a concepção rigorosamente positivista do papel do judiciário. O direito é feito (positivado) pelo poder legislativo; os juízes se limitam a identificar e aplicar as normas legisladas. Nos últimos anos, porém, seguindo a tendência dos tribunais constitucionais da Europa Ocidental depois da Segunda Guerra Mundial, os constitucionalistas brasileiros começaram a adotar uma concepção não positivista da interpretação constitucional, orientando-se por teorias constitucionais como as da ponderação de valores ou interesses, da proporcionalidade e do direito como moral (direito natural). Além disso, cada vez mais se reconhece a textura aberta dos textos legislativos, o que permite e até mesmo impõe o exercício da discricionariedade judicial.” (POSNER, 2010. p, XI)

O que alguns teóricos brasileiros do consequencialismo defendem é que se possa diminuir a incerteza das decisões judiciais. Há o entendimento que o Direito tem como característica ter as decisões dos juízes sem que haja uma possibilidade de previsão total. Esta é a posição defendida no texto:

“É preciso destacar que praticamente toda decisão judicial comporta alguma margem de incerteza quanto ao seu conteúdo que não é passível de eliminação, por estar associada a propriedades estruturais do processo de aplicação de normas gerais a casos concretos. Isso não significa, no entanto, que toda incerteza no direito seja desse tipo. As expectativas dos indivíduos quanto ao conteúdo das decisões judiciais que os afetam como destinatários diretos ou indiretos podem ser afetadas negativamente por incerteza de natureza patológica. Isso se dará quando uma expectativa juridicamente fundada for frustrada por uma decisão que não pertença ao conjunto – normalmente, não unitário – das decisões juridicamente satisfatórias diante do caso concreto. Em regra, sempre haverá alternativas decisórias que, embora frustrem as expectativas das partes, podem ser reconduzidas argumentativamente ao direito vigente que cabe ao juiz aplicar. Quando isso ocorre, teremos incerteza normal, que é um dado do sistema jurídico; caso contrário, estar-se-á diante de incerteza patológica, a ser combatida por reformas institucionais e culturais que, a depender da fonte, serão mais ou menos profundas.

É preciso destacar que praticamente toda decisão judicial comporta alguma margem de incerteza quanto ao seu conteúdo que não é passível de eliminação, por estar associada a propriedades estruturais do processo de aplicação de normas gerais a casos concretos. Isso não significa, no entanto, que toda incerteza no direito seja desse tipo. As expectativas dos indivíduos quanto ao conteúdo das decisões judiciais que os afetam como destinatários diretos ou indiretos podem ser afetadas negativamente por incerteza de natureza patológica. Isso se dará quando uma expectativa juridicamente fundada for frustrada por uma decisão que não pertença ao conjunto – normalmente, não unitário – das decisões juridicamente satisfatórias diante do caso concreto. Em regra, sempre haverá alternativas decisórias que, embora frustrem as expectativas das partes, podem ser reconduzidas argumentativamente ao direito vigente que cabe ao juiz aplicar. Quando isso ocorre, teremos incerteza normal, que é um dado do sistema jurídico; caso contrário, estar-se-á diante de incerteza patológica, a ser combatida por reformas institucionais e culturais que, a depender da fonte, serão mais ou menos profundas”. (FALCÃO et all. ,2006. p, 39)

A posição dos autores leva em consideração a estabilização dos riscos judiciários e da previsibilidade. O que não é discutido é para quem é imprevisível a decisão dos juízes e a quem serve a previsibilidade judicial. A questão da previsibilidade não é propriamente uma questão de busca de ideais democráticos, mas um desejo do capital que exige do judiciário a mesma racionalidade do capitalismo.

Aragão aponta seu rol de críticas ao consequencialismo, em especial para o caso da justiça brasileira e destaca que alguns dos principais problemas do consequencialismo podem ser evitados:

“Há uma série de objeções levantadas contra o uso jurídico do argumento consequencialista: (a) preocupações de se manter a autonomia do Direito frente à Política e à Economia, searas em que a análise das consequências constitui trânsito diário; (b) cuidado para não se “abrir a Caixa de Pandora” do argumento, de tal forma que, pelo abuso, todo e qualquer tipo de proposição jurídica contra legem encontrasse alguma fundamentação genérica; (c) receio de que o raciocínio utilitarista, tão próprio ao consequencialismo, terminasse por negar, no limite, a dignidade de certas condutas humanas – que não possuem valor ou produzem resultado prático, e nisso reside seu maior valor.

É possível rebater cada uma das críticas, desde que se esteja falando de uso moderado e controlado do argumento pragmático-consequencialista: (a) quanto à autonomia do Direito, é importante que a argumentação jurídica que pretenda se utilizar de argumentos consequencialistas se refira a princípios jurídicos que a eles encaminhem o operador do Direito – como, por exemplo, o “princípio da realidade” do contrato administrativo ou o “princípio da praticabilidade” das decisões judiciais; (b) quanto ao abuso do argumento, é só utilizá-lo com parcimônia, lembrando-se dos riscos; o que costuma acontecer, e, verdade, o que deve ser evitado, é o uso disfarçado do consequencialismo, camuflado entre artigos, precedentes e citações doutrinárias; (c) quanto à terceira objeção, nem todo consequencialismo é utilitarista: é possível avaliar as consequências jurídicas de uma decisão – operando, portanto, análise consequencialista – à luz, por exemplo, da manutenção ou da alteração do sistema de princípios incorporado pela Constituição”. (ARAGÃO,2009, p, 29 nota 3)

A identificação de Posner com a aplicação do consequencialismo principalmente nas esferas mais altas do judiciário brasileiro, como no que chama de tribunal constitucional é evidente. No Direito brasileiro há diversos casos em que os juízes afirmam aplicar o consequencialismo para resolverem suas sentenças. Isso é mais comum nos casos existentes no S.T.F. e nos casos que lidam com saúde, tributos ou precatórios nas instâncias comuns.

A teoria consequencialista tem dificuldade de ser aplicada pelos juízes brasileiros, especialmente em casos polêmicos ou em que há regulamentação legal para o assunto. Nesse caso, dificilmente o juiz afasta a lei positivada para aplicar os argumentos consequencialistas ao julgar. Analisa-se abaixo algumas decisões em que o consequencialismo é citado como teoria filosófica. O objetivo não é trazer um rol completo, nem mesmo decisões paradigmáticas, mas de analisar como a argumentação consequencialista é construída no judiciário brasileiro. No item especial se destaca somente casos sobre a questão de saúde.

Em decisão do Supremo Tribunal Federal em que o ministro Marco Aurélio entende não caber o consequencialismo:

“A prevalência das consequências sobre o direito legislado resulta na inversão da lógica jurídica. Esclareço não preconizar, com isso, ignorar-se no processo a quadra vivida. Não perco de vista o horizonte social quando busco a solução dos problemas jurídicos com que me defronto. Aliás, qualquer interpretação jurídica parte da consideração de elementos fáticos, ainda que seja uma interpretação em abstrato, pois, mesmo em casos tais, o magistrado não deixa de formular a hipótese e alcançar conclusões com base na realidade conhecida. O que não posso aceitar é que, presente a obrigação jurídica sob todos os cânones interpretativos – extraída da literalidade, historicidade, sistematicidade e teleologia da Constituição –, simplesmente se deixe de reconhecê-la ante razões de índole pragmática. Impõe-se o contorcionismo técnico para salvar as finanças públicas, mas este é o papel do Tribunal Constitucional? A resposta só pode ser negativa. O Supremo tornou esse enfoque claro ao apreciar casos envolvendo a colisão entre direitos fundamentais, que ficariam submetidos à ineficácia por argumentos de índole financeira. Faço referência a decisões que resultaram no deferimento de coquetéis para tratamento da Aids, direito à matrícula em creche, direito a tratamentos médicos e internação hospitalar – vejam, por exemplo, os acórdãos relativos ao Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 271.286-8/RS, ao Recurso Extraordinário nº 436.996-6/SP, ambos relatados pelo Ministro Celso de Mello, ao Recurso Extraordinário nº 226.835-6/RS, relatado pelo Ministro Ilmar Galvão. Invariavelmente, este Tribunal tem assentado a plena eficácia da Carta, colocando em segundo plano considerações pragmáticas. O Supremo não deve ser um filtro pragmático quanto a disposições constitucionais cuja eficácia depende de recursos para que seja concretamente observada.” (RE 565.089 )

Questões como saúde e educação são tratadas de forma diferente pelo STF, conferindo a particulares o direito universal que é assegurado constitucionalmente. Esse é o exemplo, do voto do ministro Celso Melo, que defende nesse caso específico uma postura ativa do judiciário:

“EMENTA: CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º). RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças de zero a seis anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. Os Municípios – que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) – não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político- -administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à “reserva do possível”. Doutrina.” (RE 436.996 / SP).

Nesse caso, o ministro não fala em consequencialismo, mas coloca em discussão o papel político do juiz, mesmo que em um papel complementar ao legislativo na sua omissão, para não deixar direitos assegurados constitucionalmente perecerem. A decisão obriga o Estado a uma obrigação de fazer, que nesse caso se refere a conseguir vaga em uma creche. Trata-se de uma decisão economicamente menos custosa ao Estado, do que a referida acima, que seria de construir mais prisões para evitar a superlotação carcerária. A questão econômica parece estar implícita nessas decisões, mas não há uma argumentação que explicitamente se refira a esse ponto.

Apresenta-se aqui uma decisão de primeira instância em que há discussão sobre o consequencialismo. Trata-se da decisão proferida pelo juiz Élzio Luz em uma decisão sobre o sistema carcerário no estado de Espírito Santo, em que não adota a teoria consequencialista objetivada pelo promotor, para não recolher mais presos às cadeias, forçando assim a busca por mais vagas no sistema carcerário. O juiz diz que já adotou o consequencialismo forçando o estado a prover o cidadão com saúde, mas que não pode aplica-la como quer o promotor, como pode ser lida no trecho abaixo:

“Nessa linha de raciocínio, se este Magistrado limitar o número de presos da cadeia pública desta Cidade, fazendo as vezes do administrador, numa tentativa isolada, onde serão recolhidos os outros presos que serão enquadrados nos modelos penais, a cada dia (ou seriam a cada minuto?). Ficarão em furgões ao sol? Ficarão em “pátios” provisórios, à míngua de outros lugares? Dar-se-ia o caso de acreditar ingenuamente que uma sentença positiva “forçaria” o Estado a imediatamente criar um número suficiente de “espaços carcerários”? A pergunta ecoou sem resposta e a minha caneta não resolverá, no plano da realidade, a situação carcerária ou o caos carcerário. Ficará nas “quatro paredes” do processo. (…)

Decidir pressupõe escolhas. É verdade que adotei o mesmo raciocínio do MP em tema de saúde pública; aqui o caso não é idêntico. Há pontos ontológicos distintos. Decerto, o conflito ora sob o meu olhar judicial, traduz na ponta de um iceberg e não resolverei esse problema social com uma sentença positiva bonita e bem fundamentada. Não. Criarei outros tantos ou – quiçá – maiores.

Num mergulho dentro da “Teoria do Consequencialismo”, importado da filosofia, verificar-se-á que a sua tônica reside, a rigor, nas consequências de nossas escolhas como padrão preponderante e fundamental da ética. Essa perspectiva do consequencialismo na análise social do direito busca uma solução aceitável numa visão global. Nesse sentido é que se afirma que as decisões judiciais devem fazer sentido no mundo sensível dos fatos sociais, descendo do plano da abstração teórica ao plano da concretude. Aqui cabe a máxima do Apóstolo Paulo: “todas as coisas me são lícitas, mas nem todas as coisas convêm (…)”, quando o apóstolo dos gentios escreveu para a igreja em Corinto (I Coríntios 6:12).

Nessa quadra, as decisões devem ser aceitáveis no contexto fático, dentro de uma racionalidade (proposta por McCormick), oriundas da caneta de um juiz responsável, sem se distanciar do sistema garantista (Ferrajoli), mas em ponderação de interesses em colisão, dentro de um paradigma de reação social. Assim, surge o dilema: o que fazer entre o que é certo (right) e o que é bom (good). Depende do contexto e do olhar interpretativo. Deveras, as condutas certas são aquelas devidas e exigíveis e as boas são as desejáveis. Isso implica dizer que há soluções que transcendem ao jurídico.

Em tom de conclusão, portanto, em que pese a construção fraseológica argumentativa confeccionada pelo Ministério Público, através de do Ilustra Promotor de Justiça, profissional de primeira linha, chego ao final deste ato sentencial adotando uma linha que transcende ao jurídico, porque o caso, excepcional, deita raízes em problemas de políticas públicas e possui carga potencialmente lesiva para vários segmentos sociais e produz efeitos não comensuráveis hic et nunc, percorro uma vereda distinta para – permissa venia – deixar de acolher o pedido, abraçando a “Teoria do Consequencialismo”.

O juiz não deixa de utilizar o consequencialismo, mas não para conceder o pedido, mas para negá-lo, afirmando que as consequências de para a sociedade e para o sistema penitenciário seriam maiores.

4. Decisões jurídicas são técnicas ou políticas?

Uma das questões que o consequencialismo levanta é a limitação de recursos Estatais diante dos inúmeros pacientes que o sistema de saúde tem de atender e dos julgamentos dos juízes em conceder judicialmente atendimentos caros a poucos pacientes.

No Brasil é possível conseguir com decisões judiciais tratamentos caros, que não seriam conseguidos normalmente no Sistema Único de Saúde (SUS). Essas decisões fazem com que uma pessoa tenha custeado um tratamento vital para sua vida, mas que se esvaiam recursos para o tratamento de doenças mais comuns para um maior número de pessoas. Há juízes que em suas decisões fundamentam essa posição de acordo com o princípio da proteção à vida da pessoa e no artigo 196 da Constituição Federal que garante do direito de saúde a todos. Nesse posicionamento de LEAL:

“Significa dizer que, quando se fala em saúde pública e em mecanismos e instrumentos de atendê-la, mister é que se visualize a demanda social e universal existente, não somente a contingencial submetida à aferição administrativa ou jurisdicional, isto porque, atendendo-se somente aqueles que acorrem de pronto ao Poder Público (Executivo ou Judicial), pode-se correr o risco de esvaziar a possibilidade de atendimento de todos aqueles que ainda não tomaram a iniciativa de procurar o socorro público, por absoluta falta de recursos para fazê-lo” (2010, p. 237).

Porém, não são todos os juízes que apresentam argumentos favoráveis ao direito à saúde em tratamentos caros e geralmente sentenciam pelo não acolhimento do pedido com base em argumentos consequencialistas. Geralmente esses pedidos chegam até o STF, e o papel dessa corte para delimitar o tema, tem crescido. Para Andrade o consequencialismo no STF inicia-se com os posicionamentos de Nelson Jobim:

“Tal momento, não por acaso, converge com a passagem do homem político Nelson Jobim pela Corte. A tendência politicamente orientada no discurso dos Ministros e, de modo geral, na colocação da Corte diante dos demais ramos políticos e da sociedade civil parece ser herança deixada pelo então Ministro Nelson Jobim (…) Parece que a chamada “responsabilidade do Judiciário das consequências de suas decisões” foi definitivamente introjetada pela maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, mesmo depois da saída do Ministro Jobim. Ele atribui à consequência o peso do critério determinante nas hipóteses em que há um leque de interpretações justificáveis e logicamente possíveis”. (ANDRADE, 2010, p.1-2)

Essa variação de posicionamentos sobre o tema pode ser identificada no trecho abaixo, em uma revista semanal que discute sobre a questão do fornecimento de medicamentos caros via judicial:

“A expressão ‘cada cabeça uma sentença’ se aplica perfeitamente ao caso dos pedidos de medicamentos. O entendimento sobre o assunto varia entre os magistrados. Em 2009, o Supremo Tribunal Federal (STF) realizou uma série de audiências públicas sobre a questão – e a controvérsia persiste. No Rio Grande do Norte, o juiz Airton Pinheiro negou o pedido de uma paciente que pretendia receber o Soliris. Argumentou que o SUS já oferece um tratamento para a doença (o transplante). E sustentou que o fornecimento desse remédio provocaria um abalo financeiro no orçamento da saúde do Estado, prejudicando toda a coletividade que depende do SUS. No Ceará, o entendimento foi outro. O Estado foi obrigado a fornecer o Soliris a quatro pacientes. Por enquanto, o governo comprou a droga para dois deles. ‘O dinheiro necessário para atender os quatro corresponde a 67% do valor repassado pelo governo estadual para a compra de medicamentos básicos do município de Fortaleza inteiro’, afirma Einstein Nascimento, supervisor do departamento que controla os medicamentos de alto custo da Secretaria de Saúde do Ceará. ‘Esse caso ilustra muito bem o impacto dessas ações sobre o orçamento da saúde pública’” (REVISTA ÉPOCA. 2012)

O juiz quando dá uma decisão favorável um pedido para o fornecimento de medicamentos caros, acaba de algum modo interferindo no orçamento para medicação e tratamentos que é gerenciada pelos Estados e Municípios. O juiz que entende que se deve garantir a saúde a todo custo, ou nos termos de Dworkin, é aquele que defende o princípio do resgate.

Por outro lado há juízes que entendem que o princípio do resgate irá ferir o orçamento público e sentencia no sentido de não permitir judicialmente que tratamentos custosos sejam pagos pelo Estado, sem que isso passe pela administração pública. O juiz coloca assim, argumentos para justificar uma decisão tomada com base nas consequências econômicas de sua decisão para a coletividade. Não há nada na legislação brasileira, que obrigue o juiz decidir de uma maneira ou de outra. Isso porque a legislação dá diretrizes gerais para a construção da sentença e nesses casos, denominados de ‘hard cases’, dificilmente apresentam somente uma decisão.

 As ações judiciais decorrentes de sentenças em relação à saúde já representam uma grande soma de dinheiro para os cofres públicos.

“Em 2005, o Ministério da Saúde foi citado em 387 ações. Gastou R$2,4 milhões para atender essas três centenas de pacientes. Em 2011, foram 7200 ações. A conta disparou para R$ 243 milhões. As ações contra o governo federal são uma pequena parte do problema. Como todas as esferas do Poder público (federação, Estados e municípios) são corresponsáveis pelo financiamento da saúde, a maioria dos pacientes processa só o secretário municipal, só o estadual ou ambos” (REVISTA ÉPOCA, 2012)

A questão está longe de ser pacífica e devido a imensa quantidade de ações judiciais tratando da questão da saúde, o STF resolveu buscar esclarecimentos técnicos e políticos para fundamentar suas decisões sobre o tema, como aponta Thais Venturi no trecho:

“Neste particular, o plenário do Supremo Tribunal Federal, instado a decidir pedidos de suspensão de eficácia de provimentos liminares que ordenavam ao Poder Público as mais diversas prestações necessárias à preservação da vida e da saúde perseguidas em ações individuais e coletivas (tais como o fornecimento de medicamentos, suplementos alimentares, órteses e próteses, criação de vagas em UTIs e leitos hospitalares, contratação de servidores da saúde, realização de cirurgias e exames, custeio de tratamentos médicos fora do domicílio, inclusive no exterior), teve a oportunidade de analisar, preliminarmente, justamente a própria viabilidade constitucional de o Poder Judiciário imiscuir-se no controle de políticas públicas envolvendo o sistema de saúde pública. Objetivando o julgamento de tais casos, o Supremo Tribunal Federal promoveu, inclusive, audiência pública na qual foram ouvidos 50 especialistas, entre advogados, defensores públicos, promotores e procuradores de justiça, magistrados, professores, médicos, técnicos de saúde, gestores e usuários do sistema único de saúde, no intuito de se obter informações de toda ordem (sobretudo médicas, administrativas e econômico-financeiras). Com base nos dados colhidos, a Suprema Corte nacional acabou ponderando a respeito das consequências globais da destinação de recursos públicos para beneficiar apenas os indivíduos autores das ações judiciais. Nos casos avaliados, decidiu-se por manter a eficácia mandamental dos provimentos que ordenavam prestações por parte do Poder Público na área da saúde, uma vez não demonstrados suficientemente a “grave lesão à ordem, saúde, segurança ou economia pública”, justamente o fundamento da irresignação do Poder Público.” (VENTURI, 2012, p,4370-4371)

O que o S.T.F. tomou como posição convocando uma audiência pública, não foi uma decisão consequencialista, mas sim uma decisão política. O que foi discutido não foram apenas os argumentos que levariam a uma consequência em um caso concreto, mas foi estabelecido um consenso no tribunal de como se portar frente as decisões sobre o tema da saúde.

Há quem defenda, porém, que as decisões consequencialista são decisões políticas e que o juiz em alguns casos, deve sim, toma-las. Essa é a posição defendida por Gustavo Amaral no artigo Saúde, Fornecimento de remédios e escolhas públicas:

“Pode-se concluir, contudo, que o enfrentamento das questões ligadas à saúde do indivíduo, é necessário uma abordagem consequencialista, não no sentido de maximizar a utilidade específica de cada alocação, mas para buscar a melhor regra, o melhor critério num cenário dinâmico de incerteza. 2. Uma abordagem voltada a consequências a decisão se justifica em grande parte pelo processo. No processo das escolhas públicas, o Estado precisa esclarecer seus critérios, justificar suas escolhas e dar publicidade aos critérios, aos motivos e aos procedimentos de escolha. 3. Tais decisões alocativas têm como melhor sede o orçamento. Não a lei formal do orçamento, mas todo o processo desde a elaboração de sua proposta até a execução. O controle das escolhas ínsitas a este processo permitem ver e dar voz tanto ao lado “vencedor”, que receberá os meios, quanto ao lado “perdedor”, que os terá em menor monta ou mesmo não os terá. 4. É necessário ter, como elemento de pré-compreensão, que a escassez é limite ao conteúdo das pretensões positivas. A interpretação deve ter isto em consideração. 5. Incumbe em especial ao órgão público justificar suas escolhas. O não atendimento de pretensão abarcada pelo mínimo existencial pressupõe razão extrema, que ou bem é notória como um cataclismo, ou deve ser cabalmente demonstrada. Cabe ao órgão público ao menos delinear “quem paga a conta”, qual o perfil daqueles que foram beneficiados pelo nível de decisão alocativa tomado e seriam prejudicados se fosse determinado o atendimento pretendido na demanda. Cabe à Advocacia Pública zelar para que tais informações sejam prestadas nos autos e orientar não apenas que as escolhas sejam fundamentadas, mas que haja registro disto. O espaço para argumentos puramente formais ou etéreos, como separação de poderes, mérito do ato administrativo, prevalência do interesse público são de pouco valor prático. 6. O direito à saúde se afirma preferencialmente por políticas públicas e como tal deve ser controlado” (AMARAL, 2009).

Afirmar que o que se está discutindo como direito-técnica na verdade é uma questão política não é algo que se possa fazer sem crítica. Há entre os juristas uma tentativa de dividir os dois campos em caixas separadas. Luiz Roberto Barroso destaca duas posições dentre os juristas em relação à política: aqueles que afirmam que o direito é política e os que negam essa possibilidade:

“Direito é política, proclamava ceticamente a teoria crítica do Direito, denunciando a superestrutura jurídica como uma instância de poder e dominação. Apesar do refluxo das concepções marxistas na quadra atual, é fora de dúvida que já não subsiste no mundo contemporâneo a crença na ideia liberal-positivista de objetividade plena do ordenamento e de neutralidade absoluta do intérprete. Direito não é política. Somente uma visão distorcida do mundo e das instituições faria uma equiparação dessa natureza, submetendo a noção do que é correto e justo à vontade de quem detém o poder. Em uma cultura pós-positivista, o Direito se aproxima da Ética, tornando-se instrumento da legitimidade, da justiça e da realização da dignidade da pessoa humana. Poucas críticas são mais desqualificantes para uma decisão judicial do que a acusação de que é política e não jurídica. Não é possível ignorar, porém, que a linha divisória entre Direito e Política, que existe inegavelmente, nem sempre é nítida e certamente não é fixa”. (BARROSO, 2007, p, 13)

Barroso alerta para o problema do significado de política, que pode ser entendida como política partidária ou mesmo de favorecimentos. O sentido que se busca aqui não é esse, afirma-se que há casos judiciais em que a decisão não é questão de técnica, mas que passa ou deveria passar por uma decisão conjunta dos cidadãos daquele país/cidade, ou seja, é uma decisão da polis (no sentido grego do termo) e não dos juízes.

Considerações finais

A utilização de argumentos consequencialistas nas decisões busca dar as sentenças judiciais um verniz técnico e racional, para uma questão política. Sentenças consequencialistas e sentenças políticas têm muito mais em comum do que a primeira vista parece. Elas retratam a posição dos juízes que buscam interpretar a lei levando para a interpretação seus valores e suas ideologias. Empresários afirmam que a politização do judiciário é tida como geradora de incerteza, enquanto o consequencialismo é tido como padrão de uma melhor técnica no julgar:

“Na literatura econômica que se ocupa de investigar as relações entre Judiciário e mercado de crédito no Brasil, parcialidade e imprevisibilidade – componentes da incerteza quanto ao conteúdo das decisões judiciais, (…) – aparecem como dois lados de uma mesma moeda, a da “politização” das decisões judiciais. O termo procura captar a percepção de empresários e executivos de que a maioria dos magistrados brasileiros deixa de lado a lei para fazer justiça social via redistribuição de recursos” (FALCÃO et all., 2006, p, 88)

A decisão dos juízes é fator sempre de “insegurança jurídica”, e isso não decorre de um defeito de técnica ou mesmo de caráter do juiz, mas sim da própria humanidade. É possível tentar prever as ações humanas, mas não se pode dar certeza que elas vão ocorrer e que se ocorrendo será sempre de um só modo. Mesmo diante da legislação positivada o juiz tem sempre uma área de interpretação, que pode variar dentro de uma moldura, para utilizar a expressão kelseniana. A defesa de uma só interpretação correta, como quer Dworkin é muito difícil de ser alcançada, mesmo por seu juiz Hércules.

O consequencialismo como técnica de decisão judicial não nasce em qualquer momento da História, mas sim nos anos 70 com um panorama histórico conturbado de uma de muitas crises do capitalismo. O consequencialismo tem grande influência liberal e tem como pano de fundo a defesa de um modo de produção e de viver capitalistas. A economia que está por trás do consequencialismo não é uma economia qualquer, tem seus valores e seus interesses. O crescimento da teoria das decisões consequencialistas somente pode ser entendido na sua perspectiva histórica.