Interceptação telefônica como forma de combater organizações criminosas

Resumo: Este artigo propõe uma reflexão acerca do uso da interceptação telefônica no combate às organizações criminosas. A Interceptação Telefônica é uma ferramenta de investigação que tem como objetivo colher provas para um eventual processo penal. Tal ferramenta, quando bem utilizada, é uma excelente arma contra a criminalidade, especialmente contra o crime organizado. Percebe-se que as organizações criminosas são um fenômeno atual e presente na sociedade, sendo que o Estado não pode renegar a sua existência, sob pena de perder o controle da segurança pública. Justifica-se a importância deste artigo, pois este é essencial para que se compreenda o desenvolvimento do crime organizado na sociedade atual e como este pode ser combatido pelas polícias Civis e Federal.

Palavras-chave: Interceptação telefônica. Organização criminosa. Polícia.

Abstract: This article proposes a reflection on the use of telephone interception in the fight against criminal organizations. Telephone Interception is a research tool that aims to gather evidence for a possible criminal process. Such a tool, when well used, is an excellent weapon against crime, especially against organized crime. It is perceived that criminal organizations are a current and present phenomenon in society, and the State can not deny its existence, otherwise it loses control of public safety. The importance of this article is justified because it is essential to understand the development of organized crime in today's society and how it can be combated by the Civil and Federal police.

Keywords: Telephone interception. Criminal organization. Police.

Sumário: Introdução. 1. Admissibilidade da interceptação telefônica. 2. Indispensabilidade da interceptação telefônica. 3. Crimes punidos com reclusão. 4. Dispensabilidade ou indispensabilidade de inquérito policial para interceptação telefônica. 5. Acesso aos registros telefônicos. 6. Relativização dos prazos da interceptação telefônica. 7. Interceptação e gravação ambiental. 8. Obtenção de dados cadastrais. Referencias.

Introdução

As organizações criminosas são um fenômeno que foram evoluindo ao longo do tempo, tendo aprimorado suas ações e dificultando o trabalho das polícias de modo geral.

Para acompanhar esse desenvolvimento, os órgãos estatais (polícias, MP’S) tiveram que se aparelhar, uma vez que não conseguiam mais tem eficácia nas suas ações.

Por sua vez, o legislador constituinte autorizou a interceptação telefônica na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o qual foi regulamentada somente anos mais tarde, com a Lei n. 9.296/96, o que gerou ao Estado maior poder de combate.

Tendo em vista isso e após o leitor ter a noção de como o sistema probatório é aplicado no direito processual brasileiro e na interceptação telefônica, o presente artigo pretende demonstrar como essa ferramenta é capaz de combater as organizações criminosas.

1. Admissibilidade da interceptação telefônica

A utilização da interceptação telefônica é uma medida legal no combate a organizações criminosas e é vista preponderantemente na fase da investigação policial. No entanto é possível que seja feita na fase do processo igualmente. Ocorre que a polícia judiciária está mais bem preparada e equipada para o combate desse tipo de crime. [1]

Para o deferimento de uma interceptação telefônica, são necessários alguns requisitos de admissibilidade, a qual precisam ser amplamente demonstrados.

Além dos três requisitos constitucionais exigidos pelo artigo 5º, XII, da Carta Magna, vistos no segundo capítulo, é necessário, ainda, para a licitude das interceptações, estarem presentes, cumulativamente, os pressupostos do art. 2º da Lei n. 9.296/96. Este, a contrário sensu, vai dizer de maneira indireta quando é que cabe a interceptação telefônica. “Embora o legislador tenha utilizado uma técnica criticável de redação, certo é que ele não olvidou dos requisitos necessários para justificar uma medida cautelar que restringe direito fundamental. [2]

Dessa forma, é necessário interpretar o art. 2º da Lei n. 9.296/96 ao contrário para que se consiga traduzir o que ele exige de maneira positiva como requisito legal.

2. Indispensabilidade da interceptação telefônica: periculum in mora (periculum libertatis)

A indispensabilidade da interceptação telefônica é um dos requisitos cabais para a sua validade. Sabe-se que o objetivo final dessa ferramenta é a obtenção de provas para um futuro processo penal. Assim, “[…] se essa prova pode ser obtida ‘por outros meios’, não deve o juiz determinar a interceptação telefônica, que é medida de ultima ratio, estremada, excepcional, mesmo porque, por vontade do legislador constituinte, a regra é a preservação da intimidade.” [3]

Fica claro, assim, que a interceptação telefônica só deve ser autorizada quando restar demonstrado que não há outro meio de se produzir a prova. “Exclusivamente quando for indispensável, conditio sine qua non para a apuração da infração, é que ela se justifica.” [4]

“É evidente o caráter rebus sic stantibus da decisão, isto é, passada a “urgência”, pode ser que se descubra, depois da interceptação, que havia outros meios disponíveis. Mas se não eram evidentes no momento da decisão, a interceptação é válida.” [5]

Infere-se, portanto, que é na ocasião do pedido em que verifica se há ou não outros meios disponíveis, já que após essa medida, torna-se mais claro, muitas vezes, que a prova poderia ser constituída por outros meios. [6]

“A interceptação telefônica, em síntese, está regida pelo princípio da necessidade, que é a expressão da ‘intervenção mínima’, da ‘alternativa menos gravosa’ ou da ‘subsidiariedade’, em suma, subprincípios da proibição do excesso.” [7]

Assim, a interceptação telefônica só vai ser aceita quando a prova não pode ser obtida por outro meio menos invasivo. Caso se possa obter a prova por outro meio, evita-se a restrição de um direito individual.

Além do fumus boni iuris e o periculum in mora, para o cabimento da medida de interceptação telefônica, é necessário que o crime seja punido com pena de reclusão.

3. Crimes punido com reclusão

Esse requisito de admissibilidade da interceptação telefônica está previsto no inciso III do artigo 2º da lei de interceptações telefônicas: “o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.” Em outras palavras, só admitida para crimes punidos com pena de reclusão.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já ofereceu importante precedente contra a possibilidade de investigação de crime punido com pena de detenção:

“De acordo com o entendimento adotado por esta Corte, a interceptação telefônica só é autorizada para apurar a prática de crimes punidos com reclusão e, no caso, o paciente foi investigado e denunciado pela prática de crimes punidos apenas com pena de detenção”. [8]

No entanto, a lei e a própria decisão referida acima, demonstram que o simples fato de o crime de reclusão poderia autorizar uma interceptação telefônica. Sobre esse tema, é preciso fazer um alerta, pois:

“A possibilidade de interceptação telefônica com relação a todos os crimes de reclusão precisa ser restringida, porque é muito ampla. Há muitos crimes punidos com reclusão que, de forma alguma, justificariam a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, considerando-se especialmente o “furor incriminatório” de que foi tomado o legislador nos últimos anos e, em muitos casos, a desproporcionalidade da pena cominada. Há necessidade de se ponderar a respeito dos bens jurídicos envolvidos: não se pode sacrificar o bem jurídico da magnitude do sigilo das comunicações telefônicas para a investigação ou instrução de crime em que não estejam envolvidos bens jurídicos de maior valor.” [9]

Corroborando sobre a discussão sobre essa forma abrangente em que a lei dispõe, verifica-se o seguinte:

“É perigosa, podendo dar margem a abusos, sem o resultado positivo de melhoria na colheita de elementos de investigação ou de prova. Não seria o caso de afirmar que a fórmula legal seja inconstitucional, porém, a aplicação da lei pode sê-lo. Se o juiz não contrabalancear os valores em jogo, é dizer, se autorizar a interceptação em qualquer crime punido com reclusão, pode incorrer numa aplicação inconstitucional da lei, sendo passível sua decisão de questionamento (e alegação de nulidade).” [10]

Há a necessidade, portanto, de se ponderar a respeito dos bens jurídicos envolvidos “não se pode sacrificar o bem jurídico da magnitude do sigilo das comunicações telefônicas para a investigação ou instrução de crime em que não entejam envolvidos bens jurídicos de maior valor.” [11]

Quanto a não previsão do crime de detenção “se a lei prefixou o âmbito de validade da interceptação telefônica como meio de prova válido, atrelando-a às infrações punidas com reclusão, é evidente que esse meio de prova não pode ser validado como tal quando se trata de uma infração punida com detenção.” [12]

Mas, o Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido de que se o crime for punido com detenção, mas conexo com o de reclusão, o qual ensejou a interceptação, a prova é válida:

“Uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, as informações e provas coletas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação. Do contrário, a interpretação do art. 2º, III, da L. 9.296/96 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptação para investigar crimes apenados com reclusão quando forem estes conexos com crimes punidos com detenção. Habeas corpus indeferido”. [13]

     Nesse caso, “a prova encontrada em desconformidade com o ato judicial que autorizou a medida cautelar, ou seja, fora do objeto de investigação, é a considerada prova fortuita, gerando o encontro fortuito de provas.” [14]

Esse encontro fortuito também pode ser chamado de “fenômeno da serendipidade (do Inglês Serendipity, “acidente feliz” ou “agradável surpresa”). [15]

Nesse mesmo sentido, mas agora em um julgado mais recente:

“O Supremo Tribunal Federal, como intérprete maior da Constituição da República, considerou compatível com o art. 5º, XII e LVI, o uso de prova obtida fortuitamente através de interceptação telefônica licitamente conduzida, ainda que o crime descoberto, conexo ao que foi objeto da interceptação, seja punido com detenção.” [16]

Então, o Supremo Tribunal Federal entende admissíveis crimes punido com detenção, desde que seja fortuito e conexo com o crime de reclusão que originou a autorização para a interceptação telefônica.  “Logo, se o fato não é conexo ou se versa sobre outra pessoa, não vale a prova. Cuida-se de prova nula. Mas isso não significa que a descoberta não tenha nenhum valor: vale como notícia criminis.” [17]

“A informação – quando não conexa ao fato investigado – será considerada como legítima notícia crime e, se for o caso, provocará nova investigação, não se tratando de prova ilícita ou derivada de ilícita.” [18]

Assim, o que se deve ter em foco é que nem toda a prova encontrada fortuitamente pode ser utilizada no mesmo processo criminal, o que acarretaria a banalização do instrumento da interceptação telefônica. Todavia, nada impede que essas provas encontradas possam figurar como notícia criminis, tendo em vista que se assim não fosse, esses crimes gerariam uma impunidade sem sentido.

4. Dispensabilidade ou indispensabilidade de inquérito policial para a interceptação telefônica

A interceptação telefônica na fase é policial é um importante meio para produzir provas em um futuro processo penal contra uma organização criminosa, mas cabe ressaltar que não é necessária instauração de inquérito policial para a utilização dessa ferramenta, pois “como a Constituição Federal e a Lei 9.296/96 mencionam ‘investigação criminal’ (não inquérito policial), admite-se a interceptação telefônica mesmo sem a existência de um inquérito policial instaurado.” [19]

Inclusive o Superior Tribunal de Justiça em diversas ocasiões já pacificou a desnecessidade de Inquérito Policial para a realização da Interceptação Telefônica:

“Esta Corte já decidiu ser prescindível a prévia instauração de inquérito ou ação penal para a decretação de quebra de sigilo telefônico; isso porque, a interceptação telefônica, disciplinada na Lei 9.296/96, tem natureza de medida cautelar preparatória, exigindo-se apenas a demonstração da existência de indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal punida com reclusão”. [20]

Essa mesma corte, só que agora em um julgado mais recente:

“A interceptação telefônica para fins de investigação criminal pode se efetivar antes mesmo da instauração do inquérito policial, pois nada impede que as investigações precedam esse procedimento. A providência pode ser determinada para a investigação criminal (até antes, portanto, de formalmente instaurado o inquérito) e para a instrução criminal, depois de instaurada a ação penal.” [21]

Extraem-se desses julgados que embora seja dispensável o inquérito policial, é necessário à existência de uma investigação sobre o delito aos quais há indícios suficientes de autoria. É preciso deixar claro que “não é possível interceptação telefônica para determinar pessoa ou organização criminosa, contra qual inexiste qualquer indício, está ou não cometendo algum crime[22].” Se assim fosse, o direito a intimidade estaria amplamente prejudicado.

Verifica-se, assim, que a interceptação de prescinde a instauração de inquérito policial, o que acarreta em um maior comodismo para a autoridade policial, já que se a investigação não prosperar, não há de remeter o inquérito ao judiciário para somente lá ser arquivado.

5. Acesso aos registros telefônicos

Uma questão que gera dúvidas no plano prático refere-se à possibilidade de acesso aos registros das comunicações telefônicas. Uma interpretação do texto constitucional (art. 5º, inciso XII) pode conduzir à conclusão de que como a vedação não abrange o sigilo dos registros das comunicações telefônicas pelo investigado, haveria a possibilidade de solicitação pela autoridade policial e pelo representante do Ministério Público, independente de prévia autorização judicial. Todavia:

“O registro das ligações telefônicas, embora não esteja compreendido na tutela das comunicações telefônicas, é resguardado pelo direito à intimidade e à vida privada (art. 5º, inciso X, da Constituição da República), pois qualquer violação nesse sentido pode revelar atos da privacidade do investigado que não interessam ao Estado, impondo-se, portanto, tratamento análogo ao previsto pela Lei n. 9.296/96.” [23]

Mas quanto a celulares apreendidos no curso de uma investigação, chamado a se pronunciar sobre essa possibilidade, o STJ respondeu nos seguintes termos:

“[…] O fato de ter sido verificado o registro das últimas chamadas efetuadas e recebidas pelos dois celulares apreendidos em poder do corréu, cujos registros se encontravam gravados nos próprios aparelhos, não configura quebra do sigilo telefônico, pois não houve requerimento à empresa responsável pelas linhas telefônicas, no tocante à lista geral das chamadas originadas e recebidas, tampouco conhecimento do conteúdo das conversas efetuadas por meio destas linhas […]”.[24]

  A propósito, em decisão recente o Supremo Tribunal Federal reconheceu ser possível obter dados dos aparelhos celulares apreendidos, não gerando prova ilícita:

“PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO SEGUNDO. APREENSÃO DE TELEFONE CELULAR. ACESSO ÀS LIGAÇÕES REALIZADAS E RECEBIDAS. ILEGALIDADE DA PROVA.

PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. LEGITIMIDADE DA MEDIDA. NÃO EQUIPARAÇÃO COM A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. COMPROVAÇÃO DO CRIME POR OUTROS MEIOS”. [25]

Quanto a isso, prevalece, portanto, o entendimento de ser possível a obtenção de registros telefônicos sem ordem judicial, mas desde que estejam esses na memória do aparelho de celular.

6. Relativização do prazo na interceptação telefônica

A possibilidade de renovações do pedido de interceptação telefônica não está clara na lei brasileira. Uma interpretação literal do artigo 5º (‘não poderá exceder o prazo de 15 dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade da prova’) pode levar a conclusão de que o legislador apenas possibilita uma renovação do prazo.

Como mencionado, o legislador utilizou a expressão “renovável por igual tempo”. “Isso significa que o juiz pode fixar no máximo 15 dias. Mas para tanto se exige comprovação da indispensabilidade do meio de prova.” [26] Urge, como se percebe, novo pedido, em que se demonstre a indispensabilidade da prova, é dizer, a sua necessidade, a inexistência de outros meios disponíveis. [27]

Quanto ao número de vezes em que a interceptação telefônica pode ser prorrogada, a doutrina ainda é dividida. Há aqueles que entendem que “em nenhuma hipótese seria possível a interceptação por mais de trinta dias.” [28] Já outros adotam posicionamento diferente “quantas vezes forem necessárias.” [29]

Portanto, há ainda uma parcela da doutrina que entende que a interceptação telefônica deve ser delimitada a um tempo menor. “A prevalecer esse entendimento, no Brasil a interceptação telefônica seria praticamente inócua para a apuração da criminalidade organizada, que em razão de sua complexidade demanda longos períodos de investigação para sua apuração.” [30]

A jurisprudência majoritária do STF e do STJ ainda é no sentido da indefinição temporal (permissão de sucessivas renovações):

“O prazo de duração da interceptação telefônica pode ser seguidamente prorrogado, quando a complexidade da investigação assim exigir, desde que em decisão devidamente fundamentada, como in casu, em que se considerando a ausência de comprovação da ilicitude das renovações.” [31]

Essa mesma corte entende que a legislação ordinária não faz restrições quanto ao número de prorrogação da Interceptação Telefônica.

“[…] a Legislação infraconstitucional (Lei 9.296/1996) não faz qualquer limitação quanto ao número de terminais que podem ser interceptados, ou ao prazo de renovação da medida; tudo irá depender do tipo de investigação a ser feita – quanto mais complexo o esquema criminoso, maior é a necessidade da quebra de sigilo telefônico, de mais pessoas e por mais tempo, com vistas à apuração da verdade que interessa ao processo penal.”[32]

Inclusive o STF com julgado deste ano, já pacificou o tema, com a seguinte decisão:

“[…] A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento segundo o qual as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas desde que devidamente fundamentadas pelo juízo competente quanto à necessidade para o prosseguimento das investigações”. [33]

Em resumo, a renovação pela lei só pode ocorrer uma vez. De outro modo, somente quando houver justificação exaustiva do excesso e quando a medida for absolutamente indispensável, demonstrando-se, em cada renovação, essa indispensabilidade. Nos casos de investigações envolvendo organizações criminosas, é razoável pedir novas prorrogações justificadamente, visto que muitas vezes estas possuem estruturas complexas que demandam tempo para combater corretamente.

7. Interceptação e gravação ambiental

Observa-se que é cada vez mais comum no desmantelamento de organizações criminosas a utilização de interceptação ambiental e gravação ambiental. Essa importante ferramenta é conceituada como “a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos é o sistema que também é conhecido como vigilância eletrônica.” [34]

No mesmo sentido:

“A interceptação ambiental pode ser definida como a captação de uma conversa alheia (não telefônica), feita por terceiros, valendo-se de qualquer meio de gravação. Se nenhum dos interlocutores sabe da captação, fala-se em interceptação ambiental em sentido estrito; se um deles tem conhecimento, fala-se em captação ambiental”. [35]

Essa medida está prevista no artigo art. 3º, II, da Lei n. 12.850/13, mas antes quem regia era a Lei n. 9034/95 no art. 2º, IV:

“Art. 3o  Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:

I – […]

II – captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos”. [36]

Hoje é a única hipótese de captação ambiental prevista na nossa legislação, tendo em vista que a Lei n. 9296/96 só há trata da interceptação telefônica, que não alcançaria a interceptação ambiental em questão.

“Embora haja posicionamento em sentido contrário, tal medida não seria necessária em locais públicos, onde não ocorra qualquer vedação para a captação ou interceptação de imagens ou sons, tais como praças públicas, avenidas, entre outros locais análogos.” [37]

Com relação à licitude da pratica desse meio de prova, “é possível à realização de uma gravação clandestina ambiental sem autorização judicial, assim denominada na situação em que uma das pessoas integre a conversação, pois, utilizado o raciocínio idêntico ao que sucede na gravação clandestina, busca-se a intimidade da(s) pessoa(s) gravada(s).” [38]

Embora a gravação ambiental de conversa com criminoso seja admitida como prova válida, como visto, o Supremo Tribunal Federal considerou-a ilícita em um caso em que foi feita pela polícia para obter confissão sem autorização do investigado, conforme:

“Gravação clandestina de "conversa informal" do indiciado com policiais. 3. Ilicitude decorrente – quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental – de constituir, dita "conversa informal", modalidade de "interrogatório" sub- reptício, o qual – além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (C.Pr.Pen., art. 6º, V) -, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. 4. O privilégio contra a auto-incriminação – nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituição – além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. – importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência – e da sua documentação formal – faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em "conversa informal" gravada, clandestinamente ou não.” [39]

Extrai-se, pelo texto legal e pelo entendimento da doutrina e jurisprudência que poderão os agentes da polícia, mediante prévia autorização judicial, instalar aparelhos de gravação de som e imagem em ambientes fechados (residências, locais de trabalho, estabelecimentos prisionais etc.), com a finalidade de gravar não apenas diálogos travados a organização criminosa (sinais acústicos), mas também de filmar as condutas por eles desenvolvidas (sinais opticos).  Ainda poderão os policiais registrar sinais obtidos pelos aparelhos de comunicação, como rádios transmissores (sinais eletromagnéticos), que tecnicamente não se enquadram no conceito de comunicação telefônica, informática ou telemática.

Assim, a interceptação ambiental é uma ferramenta que pode trazer muito sucesso para as investigações envolvendo organizações criminosa, especialmente para descobrir crimes praticados ou planejados em ambientes privados.

8. Obtenção de dados cadastrais

O direito de acesso aos dados cadastrais telefônicos está previsto na nova lei de organizações criminosas, mais precisamente no artigo 15, por extenso:

“Art. 15. O delegado de polícia e o Ministério Público terão acesso, independentemente de autorização judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de crédito”. [40]

Sendo assim, percebe-se que não obedecem aos mesmos requisitos de admissibilidade para a concessão da interceptação telefônica. Nesse sentido, fica claro com esse artigo a desnecessidade da autorização judicial, pois “os dados cadastrais referentes à qualificação pessoal (nome completo, RG, profissão, nacionalidade, estado civil), à filiação e ao endereço não constituem meios de prova contra o indivíduo, mas sua identificação.” [41]

Assim, observa-se quanto ao acesso a dados cadastrais, a polícia e o Ministério Público, quando em investigação, obtiveram mais liberdade ao investigar criminosos, já que antes da Lei n. 12.850/13 era necessária ordem judicial, o que poderia atrasar e embaraçar as investigações.

Conclusão

A interceptação da comunicação telefônica é um importante método de investigação, não só no Brasil, como em vários outros países do mundo. Para enfrentar a criminalidade organizada é considerada um meio investigativo inigualável, capaz de mapear a sua existência e traçar os seus contornos.

Verifica-se hodiernamente que diversas organizações criminosas têm sido combatidas utilizando essa ferramenta. Diversos exemplos de sucesso podemos citar cuja ferramenta utilizada foi a interceptação telefônica, não deixando dúvidas da real eficácia que possui.  

Portanto, embora o combate ao crime organizado seja tarefa árdua e complexa, é fundamental que o Estado forneça subsídios, inclusive legislativos, aptos e suficientes a aparelhagem os órgãos, instituições e poderes estatais incumbidos de, direta e indiretamente, velarem pela manutenção de segurança pública e pela efetivação da justiça.