O direito natural e o direito positivo e seu contexto histórico: Lições de Norberto Bobbio

Resumo: Este artigo tem por fito demonstrar a evolução do direito natural e do positivo descrita pelo autor Norberto Bobbio em sua obra O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Nesse sentido, busca-se evidenciar que no transcorrer dos diferentes períodos históricos, ambos os direitos tiveram seu estado de eficácia alterado, porém, a norma natural e a positiva, continuam imprescindíveis no presente quadro de desenvolvimento social.

Palavras-chave: direito natural; direito positivo; contexto histórico; Norberto Bobbio.

Abstract: This article aims to demonstrate the evolution of natural law and the positive described by the author Norberto Bobbio in his work The legal positivism: lessons of philosophy of law. In this sense, it is tried to show that in the course of the different historical periods, both rights had their state of efficacy altered, however, the natural and positive norm remain essential in the present framework of social development.

Keywords: natural right; positive law; historical contex; Norberto Bobbio.

Sumário: Introdução. 1. O conceito do direito natural e do direito positivo. 2. A evolução do direito natural e do direito positivo nos diferentes momentos históricos. 3. O juiz como objeto de estudo no que concerne à formação do direito antes e depois do Estado Moderno. 4. O direito natural e direito positivo no direito romano. 5. O common law e statute law na Inglaterra. 6. O legislador como o único capaz de produzir o direito na concepção absolutista e liberal. 7. A manutenção do direito natural no século XVIII até os tempos hodiernos. Conclusão. Referências.

Introdução

Conhecer a evolução jurídica possibilita explorar as diversas exigências sociais que possui cada época. A sociedade e o Estado usaram do direito natural e do positivo de diferentes modos até as mencionadas normas alcançarem a posição que possuem atualmente na ordem jurídica pátria: na ausência do direito positivo, o juiz utilizará da norma natural na solução do caso concreto.

Para tanto, procuramos através de Norberto Bobbio, importante filósofo e jurista italiano, estudioso do direito natural e do direito positivo, demonstrar que o corpo social não está desprotegido de normas jurídicas, eis que na hipótese de omissão legislativa o magistrado fará uso da lei natural.

Assim, no primeiro capítulo tratamos de definir a normal natural e a positiva, expondo a definição de notáveis autores que estudam o tema ora tratado. No segundo capítulo buscamos evidenciar a posição do direito natural e do direito positivo em fases históricas diferentes, mostrando como os direitos eram vistos de acordo com cada período.

Já no terceiro capítulo mudamos de foco, com o objetivo de apresentar a relação do magistrado com tais direitos na aplicação da lei no caso concreto. O quarto capítulo discorre acerca do direito romano no que concerne à norma positiva e natural.

Nessa mesma linha, o capítulo quinto procura demonstrar a posição da Inglaterra no tocante às normas em questão. O sexto capítulo aponta a necessidade de que o legislador seja o único a dizer direito, sendo que mencionada atribuição decorre da representação que faz do Estado e do povo. Já o sétimo capítulo dispõe sobre a presença das normas em estudo no século XVIII até os tempos atuais.

Dito isto, esperamos que o presente trabalho seja de grande valia para aqueles que buscam através de Norberto Bobbio conhecer o contexto histórico que cerca a lei positiva e a lei natural.

1. O conceito do direito natural e do direito positivo

Conhecer as definições dos mencionados direitos é imprescindível para compreender como se desenvolveram ao longo da história. Nessa perspectiva, para Andityas Soares de Moura Costa Matos (2006, p. 191) o direito natural é:

“a doutrina idealista do direito que enxerga ao lado, ou melhor, acima do direito positivo algumas normas imutáveis e de observância obrigatória, postas por uma autoridade supra-humana (que seria a natureza, Deus ou a razão humana, como veremos adiante. As normas jusnaturais se dão a conhecer por meio das leis naturais que, em conjunto, formam o que se chama de ordem natural”.

Nessa mesma linha, diz Hans Kelsen (apud MATOS, 2006, p. 191): “As normas imutáveis da doutrina do direito natural apenas podem ser as leis naturais”.

Diante dessas considerações o direito natural pode ser definido como aquele estabelecido por algo que se encontra em uma posição superior ao do homem, como, por exemplo, a natureza ou Deus. Tal direito é imutável e possui eficácia universal, isto é, tem validade em todo lugar.

Conquanto, o direito positivo é conhecido como o pensamento que dispõe a superioridade da norma escrita sobre a não escrita (direito natural). A norma positiva é posta pelo homem, possui eficácia limitada, sendo válida somente nos locais nos quais a observa, bem como, é constantemente alterada.

Os positivistas defendem que o direito positivo é o único capaz de dizer o direito, conforme menciona Tércio Sampaio Ferraz Júnior em seu livro Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, denominação (apud MATOS, 2006, p. 189): “A tese de que só existe um direito, o positivo nos termos expostos, é o fundamento do chamado positivismo jurídico […]”.

Explanadas tais reflexões, passaremos ao estudo dos fatos históricos que torneiam os referidos direitos.

2. A evolução do direito natural e do direito positivo nos diferentes momentos históricos

No período clássico, o direito natural não preponderava sobre o direito positivo. O direito natural era intitulado como direito comum, já o positivo era chamado de especial ou particular de uma determinada sociedade.

Nesta época, o direito positivo se sobressaia em relação ao natural nos casos onde houvesse controvérsias entre eles, lógica resultante da máxima: o especial prevalece sobre o geral. Um exemplo disso é a obra de Sófocles, Antígona, onde o decreto de Creonte estava acima do direito natural, ou seja, do direito não escrito, posto pelos Deuses.

Porém, na Idade Média, o cenário inverte, eis que o direito natural passaria a ser visto como superior ao direito positivo. O direito natural já não era mais entendido como direito comum, mas sim como a lei do próprio Deus. Ressalta-se que, mesmo encontrando-se o direito positivo numa escala inferior ao natural, o direito positivo continuava sendo considerado como uma espécie direito.

Já no modernismo a situação novamente muda, uma vez que o direito positivo passa a ser conhecido como direito no sentido próprio, ou seja, todo o direito é reduzido ao positivo e o direito natural não é mais visto como um direito. Nessa esteira, o acréscimo do adjetivo “positivo” à palavra “direito” já não fazia nenhum sentido, era um pleonasmo. Assim, nasce o positivismo jurídico que nada mais é que a doutrina que alega que não existe outro direito, senão o positivo.

3. O juiz como objeto de estudo no que concerne à formação do direito antes e depois do Estado Moderno

A formação do Estado Moderno, que surge após o fim da era medieval, está intrinsecamente relacionada à passagem do período jusnaturalista ao juspositivista. Norberto Bobbio (1995, p. 21) define o Estado como: “a associação perpétua de homens livres, reunidos em um conjunto com o fito de gozar os próprios direitos e buscar a utilidade comum”.

Na Idade Média, a sociedade era pluralista, ou seja, representada por uma diversidade de agrupamentos sociais, onde cada grupo possuía seu ordenamento. Nessa época, o direito era fruto da população civil e não do Estado.

Entretanto, no modernismo, a população era monista, isto é, o Estado possuía para si todos os poderes existente. Dentre esses poderes podemos citar aquele de criar o direito, sendo a instituição estatal a única capaz de pô-lo, sem qualquer concorrência. Isso acontece através das leis ou por meio do controle que o Estado exercita nas normas de formação consuetudinária (direito fundado nos costumes). Esse fenômeno é conhecido como processo de monopolização da produção jurídica por parte do Estado.

Como já visto, o direito nem sempre foi determinado pelo Estado. Podemos mencionar a título de exemplo, o direito natural que não se origina da do domínio estatal.

O Estado primitivo não se importava em criar as leis, deixando a elaboração destas a cargo do desenvolvimento social e também para o juiz, que ficava incumbido de solucionar os conflitos e decidir as normas que seriam aplicadas. Nessa baila, o juiz é responsável pela transição do direito não estatal para o estatal, bem como, pela migração do ideal dualista (direito natural e direito positivo) para o monista (somente o direito positivo).

Nesse sentido, para Norberto Bobbio (1995, p. 28) o direito é:

“quando, surgindo um conflito entre dois sujeitos, intervém um terceiro (juiz nomeado ou arbítrio escolhido pelas partes) que estabelece uma regra (que provavelmente se tornará um “precedente”, isto é, será aplicada também em outros casos) segundo a qual a controvérsia será resolvida. Se, em uma dada sociedade, não há intervenção deste “terceiro”, não se pode falar em direito em senso estrito: dir-se-á que aquela sociedade vive segundo usos, costumes (mores) etc”.

De se registrar que antes da formação do Estado Moderno o juiz não estava necessariamente obrigado a julgar as lides usando das normas emanadas do legislativo, sendo assim, o juiz podia escolher qual lei seria aplicada no caso concreto, podendo extraí-la dos costumes ou daquelas originárias dos juristas ou, até mesmo, fazendo uso da equidade; ou seja, podia o juiz utilizar do direito natural. Todas essas alternativas que continha o juiz constituem as fontes do direito.

No Brasil as fontes do direito são aquelas previstas no artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), quais sejam, a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, sendo que tais institutos formam as formas de integração da norma jurídica.

No entanto, com o advento do Estado Moderno, o juiz deixa de possuir essa autonomia no julgamento dos conflitos, posto que se torna órgão do Estado. O juiz agora é obrigado a usar das normas elaboradas pelo legislador ou, no caso das leis consuetudinárias ou normas do direito natural, estas seriam submetidas ao aval do Estado.

Nesses termos, na época moderna, o direito positivo, aquele estabelecido e confirmado pelo Estado, passa a ser considerado como o único e verdadeiro direito, sendo aplicado em juízo.

4. O direito natural e direito positivo no direito romano

Durante a idade Média, a sociedade era pluralista, sendo assim, todo coletividade tinha um ordenamento próprio. Tal ordenamento era subordinado ao direito romano. A posteriori, os reinos obtinham sua independência e passavam a se titularizarem como possuidores do poder de elaborar seus próprios direitos.

A ordem jurídica romana que na era medieval era conhecida como direito comum, termo esse relacionado à definição do direito natural estipulado pelos gregos e pelos romanos, tem seu fim com a codificação nos séculos XVIII e início do XIX, onde o direito comum foi totalmente integrado pelo direito positivo.

5. O common law e statute law na Inglaterra

O common law equivale as normas consuetudinárias do direito natural, já o statute law representa o direito estatutário ou legislativo. Salienta-se que a common law não é o direito comum de raiz romana, no qual vimos anteriormente, mas um direito consuetudinário de origem inglesa, proveniente das relações entre os povos e recepcionado pelos juízes escolhidos pelo rei. Após, o common law se torna um direito de elaboração jurídica, eis que é utilizado pelos juízes para a solução das controvérsias individuais. Já o statute law é interposto pelo poder soberano (rei ou, em um segundo momento, pelo rei e pelo parlamento).

É curioso o fato que na Inglaterra o direito positivo não sobressaiu ao direito natural, mesmo quando a monarquia medieval passou à monarquia moderna. No referido país, o direito estatutário tinha eficácia enquanto não contrariava as normas do direito comum.

A monarquia aqui nunca foi ilimitada pela razão que na Inglaterra foi desenvolvido a teoria da separação dos poderes. Ademais, tal nação é o país do liberalismo (visto como a doutrina que determina os limites legais da atuação do Estado).

Thomas Hobbes era contrário ao common law e ele se indagava se era obrigatório observar o direito natural. De acordo com Hobbes era necessário considerá-lo conscientemente diante de si e de Deus, mas quando de frente aos outros seria apropriado respeitar o direito natural na medida em que o outro respeitara.

Nessa esteira, temos, exempli gratia, o princípio do pacta sunt servanda e a norma de não matar. Sendo assim, seria razoável respeitar essa norma se o outro não quisesse matar, pois querendo, o normal seria matá-lo antes que ele cometesse o crime. É nesse mesmo sentido que funciona a emblemática do direito internacional, onde o Estado que agride jamais dirá que transgrediu o dever de não atacar, mas sim irá argumentar que está se defendendo de uma agressão advinda do outro país.

Hobbes defendia que para que os homens parassem de lutar entre si e saíssem do estado de natureza era necessária a criação de um Estado, de uma força imensurável, o qual não é possível se opor. A partir do surgimento deste Estado, o direito natural perde seu valor para ceder espaço ao direito positivo.

Nesse sentido podemos citar a definição de direito dado por Hobbes (apud BOBBIO, 1995, p.36): “Direito é o que aquele ou aqueles que detêm o poder soberano ordenam aos seus súditos, proclamando em público e em claras palavras que coisas eles podem fazer e quais não podem”.

Ante o mencionado conceito de direito podemos extrair dois caracteres positivistas, quais sejam, o formalismo e o imperativismo. O formalismo dispõe que a definição do direito é dada fundada apenas na autoridade que põe as leis, sendo este um elemento estritamente formal. Já o imperativismo defende que o direito é um comando, explicado como um conjunto de leis, onde o poder soberano estipula o que pode ou não ser feito.

6. O legislador como o único capaz de produzir o direito na concepção absolutista e liberal

O poder legislativo determina que as normas são iguais para todos, motivo que dificulta o abuso de poder por parte do judiciário. Nesses termos, se há uma arbitrariedade do juiz, somente as partes envolvidas serão atingidas. Entretanto, se o abuso é de iniciativa do poder legislativo, toda a sociedade ficará prejudicada.

Para coibir a arbitrariedade dos legisladores, o pensamento liberal criou dois institutos: a separação dos poderes e a representatividade. A separação dos poderes dispõe que o poder legislativo será formado por um colegiado que age junto ao príncipe. Conquanto, a representatividade expõe que o legislador representa toda a população de um país. Este último marca a transição do ideal liberal para o democrático.

Isto posto, Montesquieu e Cesare Beccaria são vistos como responsáveis pela conhecida monopolização do direito por parte do legislativo. Montesquieu defendia que a decisão do magistrado deveria ser uma reprodução exata da letra da lei, pois se o juízo decidisse com fundamento na equidade ou em demais fontes, o princípio da separação dos poderes seria violado, eis que existiriam dois legisladores, o próprio legislador e o juiz.

Diz Montesquieu (apud BOBBIO, 1995, p. 40): “Se os juízes fossem o veículo das opiniões particulares dos juízes viveríamos numa sociedade sem saber com precisão que obrigações assumir”.

Aqui, Montesquieu se referia ao instituto da segurança jurídica, no qual Beccaria também compartilhava desse ideal, conforme seus escritos em sua obra Dos Delitos e das Penas (BECCARIA, 2005, p. 44):

“só as leis podem decretar as penas dos delitos, e esta autoridade só pode residir no legislador, que representa toda a sociedade unida por um contrato social; nenhum magistrado (que é parte da sociedade) pode, com justiça, infligir penas contra outro membro dessa mesma sociedade. Mas uma pena superior ao limite fixado pelas leis corresponde à pena justa mais uma outra pena; portanto, um magistrado não pode, sob qualquer pretexto de zelo ou de bem comum, aumentar a pena estabelecida para um cidadão delinquente”.

Neste trecho, Beccaria dispõe acerca do principio da “estrita legalidade do direito penal”, tradução da máxima nullum crimen, nulla poena sine lege. Para o autor, o juiz tem o dever de impor penas de acordo com os limites legais. Outrossim, é vedado ao magistrado interpretar as normas.

Aqui o autor dispõe a respeito da teoria do silogismo que é o pensamento no qual o juiz, ao aplicar as normas, deve fazer como aquele que chega a conclusão de um silogismo. Assim, o juiz não cria novas normas, somente deixa claro o que a lei dispõe em seu texto.

7. A manutenção do direito natural no século XVIII até os tempos hodiernos

O jusnaturalismo sobreviveu e permaneceu forte no século XVIII, tanto que os escritores deste tempo apontavam que na hipótese de lacunas do direito positivo deveria o direito natural ser aplicado no caso, a fim de solucionar a lide. Assim, conclui-se que na omissão do direito positivo, o direito natural será usado.

No mesmo sentido dispõe Hobbes (apud BOBBIO, 1995, p.43):

“Uma vez que é impossível promulgar leis gerais com as quais se possa prever todas as controvérsias a surgir, e são infinitas, evidencia-se que, em todo caso não contemplado pelas leis escritas, se deve surgir a lei da equidade natural, que ordena atribuir a pessoas iguais como iguais […]”.

Tal premissa que o direito natural será aplicado quando ausente o direito positivo permaneceu mesmo com a codificação, como, verbi gratia, no mencionado artigo 4º da LINDB e artigo 140 do Código de Processo Civil, ou seja, o ordenamento jurídico brasileiro também reconhece a legitimidade do direito natural e mais, utiliza desse direito na inexistência da norma positiva.

Conclusão

Constata-se então a importância do trabalho de Norberto Bobbio no que concerne ao direito natural e ao positivo, certificando que a lei natural resiste mesmo com a presença do direito positivo e da codificação.

Nesse sentido, buscamos demonstrar a necessidade da coexistência da lei positiva e da lei natural, eis que o ordenamento jurídico não será capaz de listar todas as hipóteses que podem ocorrer com o cidadão. Ademais, acreditamos que nem é esse o objetivo da ordem jurídica.

Por isso a indispensabilidade da permanência dos dois direitos, sendo que na falta do direito positivo, o magistrado será socorrido pelos ditames da lei natural.

O desenvolvimento de ambos os direitos passaram por diversas mudanças de status de validade ao longo do tempo, mas o que é significativo é que tanto o direito natural, quanto o positivo, são imprescindíveis para a sociedade tal como é hoje.