O reconhecimento da paternidade socioafetiva post mortem e seus efeitos sucessórios

Resumo:O presente trabalho tem por finalidade a busca do reconhecimento da paternidade socioafetiva post mortem e seus efeitos sucessórios. Pois o seu objetivo é demonstrar que os filhos socioafetivo possuem os mesmos direitos e deveres dos filhos biológicos, sendo assim, o texto mostra a evolução que o direito de família sofreu com a mudança do século XX para o século XXI. Desta forma, pretende-se mostrar no presente trabalho, o possível reconhecimento da paternidade socioafetiva mesmo que o pai afetivo já tenha falecido sem ter reconhecido o filho ainda enquanto era vivo e, entretanto, tenha deixado bens a inventariar.

Palavras-chave: Paternidade; Socioafetiva; Sucessões.

Abstract: The present work aims at the recognition of post – mortem socioaffective paternity and its succession effects. For its purpose is to demonstrate that the socio-affective children have the same rights and duties of biological children, so the text shows the evolution that family law has undergone with the change from the twentieth century to the twenty-first century. In this way, it is intended to show in the present work the possible recognition of socio-affective parenting even though the affective father has already died without having recognized the child while he was alive and, in the meantime, left assets to inventory.

Keywords: Paternity; Socio-affective; Successions.

Sumário: Introdução; 1 Evolução histórica e os princípios do direito de filiação; 1.1 Evolução Histórica; 1.2 Princípios Constitucionais no Direito de Filiação; 1.2.1 A dignidade da pessoa humana; 1.2.2 Da solidariedade familiar; 1.2.3 Da igualdade; 1.2.4 Da liberdade; 1.2.5 Da efetividade; 2 O reconhecimento da paternidade socioafetiva; 2.1 Posse do estado de filho; 2.2 Reconhecimento dos filhos; 2.2.1 Reconhecimento voluntario ou judicial; 2.2 Adoção; 3 A paternidade socioafetiva post mortem e os efeitos sucessórios; 3.1 Reconhecimento da paternidade socioafetiva post mortem; 3.2 Efeitos sucessórios; Conclusão; Referências; Anexo A.

INTRODUÇÃO
O direito de família ao longo do século XX e XXI trouxe ao ordenamento jurídico brasileiro grandes modificações para sociedade civil, tais como a formação de uma família que era reunida por duas pessoas de sexos diferentes, construindo o seu matrimônio e dele constituíam uma família com as gerações de filhos que são fruto desta união, não sendo permitidos filhos havidos fora do casamento.

Mas com a mudança na legislação do Código Civil de 2002, o direito de família sofreu algumas alterações, bem como, a Constituição Federal de 1988 também trouxe mudanças para a entidade familiar, onde garante a sua proteção e igualdade ao direito de família.

Sendo assim, permite-se o reconhecimento da paternidade de filhos havidos fora do casamento, além do casamento de pessoas do mesmo sexo, sendo possível a realização de adoção de crianças e adolescentes e o reconhecimento da paternidade socioafetiva. Associado a isso, existem princípios constitucionais e infraconstitucionais para a garantia de uma sociedade digna ao ser humano.

Com a evolução histórica do direito de família, o reconhecimento da paternidade socioafetiva teve um grande avanço, pois a legislação vigente considera parentesco, também, a de outra origem, por meio do qual é realizado através do sentimento de afeto um para com o outro.

Entretanto, o reconhecimento da paternidade socioafetiva tem como uma de suas características a posse do estado de filiação, em que os filhos não biológicos são reconhecidos apenas por um ato de vontade, sendo que o filho socioafetivo reconheça e trate o pai não biológico como se fosse seu, sendo possível o reconhecimento voluntário ou por meio judicial.

Muito se tem discutido, recentemente, acerca do reconhecimento da paternidade socioafetiva post mortem, onde o suposto filho socioafetivo busca, por meio judicial, o reconhecimento da paternidade socioafetiva, ou seja, a declaração da filiação enquanto o suposto pai afetivo ainda era vivo.

De acordo com o Ministro Marco Aurélio Dias Toffoli, os pais biológicos e não biológicos têm os mesmos direitos e deveres no direito de filiação no âmbito civil.

Contudo, o reconhecimento da paternidade socioafetiva post mortem e seus efeitos sucessórios faz com que o filho socioafetivo tenha o seu reconhecimento na vocação hereditária, perfazendo os mesmos direitos do filho biológico na herança deixada pelo pai biológico ou socioafetivo, pois tais direitos e deveres são abrangidos e reconhecidos no direito de filiação assim como os mesmos direitos adquiridos na adoção.

Sendo assim, a pesquisa do presente trabalho foi baseada em livros, legislações, doutrinas, artigos de internet e jurisprudência.

O trabalho busca responder ao seguinte questionamento: seria possível a constituição da paternidade post mortem, e por consequência, o filho reconhecido adquiriria o estado de herdeiro legal de acordo com o Código Civil tendo os mesmos direitos sucessórios do filho biológico?

Portanto, o objetivo deste trabalho é analisar a legislação vigente, doutrina e jurisprudência, a fim de verificar se seria possível a constituição da paternidade post mortem, e por consequência, o filho reconhecido adquiriria o estado de herdeiro legal de acordo com o Código Civil tendo os mesmos direitos sucessórios do filho biológico.

1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA E OS PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FILIAÇÃO

1. 1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

No Brasil o direito de família tem como origem a proteção familiar, sem discriminação, sendo assim o primeiro agente socializador do ser humano a atender suas necessidades.[1]

No direito de família pode-se observar que a família é uma realidade sociológica, um núcleo fundamental aonde todas as organizações sociais se repousam. Entretanto podemos destacar que no direito de família tem como instituição necessária e consagrada, conforme estabelece a Constituição Federal e o Código Civil que vedam sua proteção[2].

Ainda é possível observar que a família é a base da sociedade, tendo o Estado um dever de cuidar e zelar por ela, nesse sentido a doutrinadora Maria Berenice Dias dispõe: “A família é tanto uma estrutura pública como uma relação privada, pois identifica o indivíduo como integrante do vínculo familiar e também como partícipe do contexto social”.[3]

A filiação no ordenamento jurídico brasileiro é uma relação de parentesco, na qual se trata em primeiro grau em linha reta, sendo pais biológicos ou não biológicos, desta forma a principal relação afetiva e mais importante que se estabelece nas relações entre pais e filhos, pois são pilares da estrutura da sociedade.

De acordo com direito civil brasileiro temos a filiação biológica e não biológica, na qual a filiação biológica são os de parentesco consanguíneo que tem por origem a mesma genética e filiação não biológica são os socioafetivo resultantes de uma convivência familiar e de afinidade.

Há pouco tempo atrás, considerava-se filho de verdade mesmo apenas o nascido dentro do casamento[4].

Antigamente existia a necessidade de se preservar o patrimônio familiar, em que somente eram filhos aqueles gerados dentro da constância do casamento, não aceitando os filhos que foram gerados fora do casamento.

Assim, consideravam-se filhos legítimos os gerados dentro da constância do casamento, ilegítimos são filhos de relações não conjugais e os legitimados só se tornavam legítimos após os pais contraírem o casamento[5].

No Código Civil de 1916, traz que a falta cometida pelos pais, recai sobre os filhos, pois o pai quem cometera o delito de adultério estava infringindo o dever de fidelidade, e com isso o filho era como se não existe, visto que, era punido pela atitude do pai que não fez para preservar o patrimônio familiar.

Com a evolução da lei, em 1942, passou a não proibir mais o reconhecimento dos adulterinos pelo pai desquitado, mais outro avanço aconteceu em 1949, que permitiu o filho do adulterino propor ação de reconhecimento de paternidade, desde que, o demandado não estivesse mais casado. Ademais em 1977, depois de conseguir o reconhecimento da paternidade os filhos adulterinos não tinham os mesmos direitos sucessórios que os legitimados e aí foram que em 1989 a lei admitiu que o homem mesmo estando casado pudesse reconhecer voluntariamente o filho adulterino ou ser demandado em ação de investigação de paternidade[6].

Contudo no Brasil, no final dos anos de 1980, o ordenamento jurídico tem por seu objetivo o fim da discriminação quando se tratar dos filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, estes terão de ter os mesmos direitos civis que os filhos biológicos, proibindo dessa maneira qualquer discriminação relacionada a filiação afetiva[7].

Na Constituição Federal de 1988, ficou demonstrado a igualdade entre o homem e a mulher no tocante ao conceito de direito de família, passou a ter forma igualitária aos seus membros. A proteção ao direito da família abrange ao casamento, união estável, a família monoparental, protege também, a igualdade dos filhos havidos ou não do casamento ou por adoção, garantindo-lhe assim os mesmos direitos e garantias no ordenamento civil[8].

O Código Civil atual trouxe em seu artigo 1593[9] o seguinte dispositivo: “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”.

E no artigo 1596[10] do mesmo Código Civil dispõe: “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Além disso, o direito de família tem por sua responsabilidade garantir uma condição de vida digna para as gerações atuais e futuras porque a família é o bem mais importante que qualquer outro, pois carrega consigo o compromisso com o futuro da sociedade. Contudo os pais ou responsáveis, têm como dever de cuidar, amar, educar e proteger seus filhos menores até que assumam suas responsabilidades com a maior idade[11].

Sendo assim, o direito de família e o direito de filiação é muito importante para o ordenamento jurídico brasileiro, pois a Constituição Federal, estabelece que o direito da família é a base da sociedade e os filhos são as futuras gerações, entretanto são protegidos pelo ordenamento jurídico brasileiro tendo como início os princípios constitucionais.

1.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NO DIREITO DE FILIAÇÃO

A Constituição Federal tem por sua eficácia todas as suas normas definidoras de direitos e garantias fundamentais trazidas pelo artigo (5°, §1º da CF)[12].

O direito de família é regido por vários princípios, sendo eles princípios constitucionais e infraconstitucionais.

A doutrinadora Maria Berenice dias dispõe que: “A partir do momento em que ocorreu a constitucionalização do direito civil e a dignidade da pessoa humana foi consagrada como fundamental do Estado Democrático de Direito (CF 1.º III), o positivismo tornou-se insuficiente. As regras jurídicas mostraram-se limitadas, acanhadas para atender ao comando constitucional[13].”

Ainda, segundo o doutrinador Paulo Lôbo em suas palavras conceitua que: “Em virtude das transformações ocorridas e que estão a ocorrer no direito de família, alguns princípios emergem do sistema jurídico brasileiro e que poderiam desfrutar de autonomia, como o princípio do pluralismo de entidades familiares, adotado pela Constituição de 1988, pois elas são titulares de mesma proteção legal. Tal princípio, por sua especificidade, encontra fundamento em dois princípios mais gerais, aplicáveis ao direito de família, a saber, o da igualdade e o da liberdade, pois as entidades são juridicamente iguais, ainda que diferentes, e as pessoas são livres para constituí-las[14].”

Ademais, os princípios fundamentais para o direito de família é o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da solidariedade familiar, já os princípios gerais são os princípios da igualdade, liberdade e efetividade[15].

Entretanto fica claro que os princípios constitucionais são muito importantes para a interpretação da lei maior.

1.2.1 A dignidade da pessoa humana

O princípio da dignidade da pessoa humana em seu artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988[16] consagra em sua efetividade a convivência voluntária, garante a harmonia que passa a ser do caráter da dignidade da pessoa humana que zela pelo seu bem natural e cultural.

Como se vê, o princípio da dignidade da pessoa humana é um princípio que protege a todos os seres humanos, impondo as pessoas humanas um dever geral de respeito, proteção e intocabilidade[17].

O princípio da dignidade da pessoa humana, é um princípio muito importante para a paternidade socioafetiva, pois, tem por sua finalidade a comunidade familiar, o desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, incluindo principalmente as crianças e adolescentes[18].

Entretanto, numa comunidade familiar não se pode faltar o respeito entre os seus membros, respeitando a sociedade e o Estado que tem o dever de garantir o mínimo existencial da dignidade no âmbito familiar, bem como, nas comunidades existentes garantindo a todos uma vida digna.

1.2.2 Da solidariedade familiar

O princípio da solidariedade tem por finalidade o que cada um deve para ao outro sendo um vínculo de afetividade.

Tal princípio é regulamentado no nosso ordenamento jurídico brasileiro pela Constituição Federal de 1988, que assegura o dever aos pais de assistência aos filhos, e também dos filhos maiores cuidar de seus pais, como dispõe o artigo 229 da Constituição Federal, “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.[19]

O princípio da solidariedade também se encontra amparado nos casos das pessoas idosas conforme estabelece o artigo 230 da Constituição Federal, “A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes direito à vida”.[20]

Conforme visto, os dispositivos acima asseguram que o princípio da solidariedade não é dever só do Estado como sociedade, mas é um dever familiar que um deve ao outro.

Entretanto, o princípio da solidariedade encontrasse expresso no Código Civil brasileiro, aonde abrange o princípio da solidariedade familiar que estabeleceu regras para as relações familiares.[21]

Para a doutrinadora Maria Berenice Dias, o princípio da solidariedade na lei civil consagra que: “O princípio da solidariedade ao dispor que o casamento estabelece plena comunhão de vidas (CC 1.511). Também a obrigação alimentar dispõe deste conteúdo (CC 1.694). Os integrantes da família são, em regra, reciprocamente credores e devedores de alimentos. A imposição de obrigação alimentar entre parentes representa a concretização do princípio da solidariedade familiar. Assim, deixando um dos parentes de atender com a obrigação parental, não poderá exigi-la daquele a quem se negou a prestar auxílio. Vem a calhar o exemplo do pai que deixa de cumpri com os deveres inerentes ao poder familiar, posteriormente buscar alimentos frente aos filhos, uma vez que desatendeu ao princípio da solidariedade familiar[22].”

Assim sendo, o princípio da solidariedade no âmbito civil demonstra que são direitos e deveres da relação familiar, sendo assim a proteção, amor e carinho entre seus membros de modo que tenham uma vida digna na sociedade.

1.2.3 Da igualdade

Outro princípio com supra importância constitucional é o da igualdade entre os filhos, encontra-se no artigo 227, parágrafo 6º da Constituição Federal[23] demonstra o princípio da isonomia entre a filiação. No entanto, na Constituição Federal de 1988, um dos mais importantes princípios trazidos por ela, pois são proibidas quaisquer desigualdades e discriminação em sua forma de tratamento.

É assegurado os mesmo direitos e deveres aos filhos biológicos ou não, cuja forma foi imprescindível para o surgimento da paternidade socioafetiva, aonde passou a ter, não somente como de conhecimento a paternidade consanguínea.

A Lei 8.069/1990 do Estatuto da Criança e do Adolescente tem a mesma observação do princípio da isonomia entre os filhos, prevista na Constituição Federal de 1988. Em seu artigo 20 relata, “Os filhos, havido ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmo direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”[24].

No mais, o princípio da igualdade é garantir os direitos de igualdade para aqueles em que a lei de algum modo o ignora, gerando assim a desigualdade perante a sociedade, sendo que, perante a sociedade todos são iguais perante a lei.

1.2.4 Da liberdade

O princípio da liberdade concorre com o princípio da igualdade, visto que, foram os primeiros princípios reconhecidos como direitos humanos fundamentais. O direito tem o papel de assegurar a liberdade, mas só pode garantir a liberdade se houver a igualdade, porque a Constituição Federal estabelece em seu ordenamento jurídico que pode haver discriminações de qualquer ordem, sendo seus principais princípios o da liberdade e o da igualdade[25].

Entretanto o princípio da liberdade é o livre poder de escolha e autonomia que todos os indivíduos têm diante da constituição.

Para o doutrinador Paulo Lôbo o princípio da liberdade nada mais é do que: “A realização e extinção de entidade familiar, sem imposição ou restrições externas de parentes, da sociedade ou do legislador; à livre aquisição e administração do patrimônio familiar; ao livre planejamento familiar; à livre formação dos filhos, desde que respeitadas suas dignidades como pessoas humanas; à liberdade de agir, assentada no respeito à integridade física, mental e moral[26].”

Contudo conclui-se que o princípio da liberdade dispõe que é livre o direito de planejamento familiar no ordenamento jurídico brasileiro, devendo o Estado providenciar os recursos necessários para tal exercício.

1.2.5 Da efetividade

O princípio da efetividade é um princípio importante para o direito de família, pois ele é a base do afeto na relação familiar.

O princípio da efetividade está expresso na Constituição Federal de acordo com o doutrinador Paulo Lôbo: “a) Todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem; b) E a adoção, como escolha afetiva, alcançou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos; c) A comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida; d) A convivência familiar (não a origem biológica) é prioridade absoluta assegurada à criança e ao adolescente[27].”

A evolução no direito de família trouxe o princípio da efetividade, pois com ele fez com que a igualdade entre os filhos biológicos e os não biológicos tivessem os mesmos respeito e direitos no ordenamento jurídico brasileiro. O afeto não vincula ao filho biológico, mais sim da solidariedade da convivência familiar socioafetiva.

2 RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA

O reconhecimento da paternidade socioafetiva constitui a modalidade de parentesco civil de “outra origem”, ou seja, origem afetiva conforme dispõe a legislação.

A filiação socioafetiva realiza-se por meio de afeto de relações sociais e emocionais, entre os pais com o filho. Mesmo não sendo pai ou mãe biológico da criança ou do adolescente, trata-o como o fosse tornando-se pais.

Para o reconhecimento da paternidade socioafetiva é necessário ter uma relação de afeto, respeito e proteção com o filho sem essas relações não há como se ter uma relação de filiação.

O reconhecimento da paternidade ou da maternidade socioafetiva produz todos os efeitos pessoais e patrimoniais que lhe são inerentes[28].

Segundo entendimento, a efetividade,contudo gera o parentesco socioafetivo para todos os fins de direito, nos limites da lei civil[29].

A paternidade socioafetiva tem algumas características que precisa ser analisada tais como: A boa convivência entre pais e filho, não há como falar em afeto quando há pouca convivência entre eles e desta maneira os pais não demonstram nenhum afeto como amor, carinho, proteção, não ajuda na educação como na criação do filho, dessa maneira não há como se falar em laços afetivos.

O que vem sendo adotado pela jurisprudência brasileira, é o uso do nome da família. No reconhecimento da paternidade socioafetiva não precisa se submeter ao procedimento da adoção que permite ter o uso do nome da família.

Entretanto se reconhece a paternidade no vinculo da consanguinidade, ou seja, a filiação biológica, adotiva e outras formas de reconhecimento, e com essa expressão “outras formas” começou a construir o vínculo da afetividade para estabelecer o vínculo de filiação, porque, com isso, mudou o conceito de famílias que sempre foi o “casamento” e no momento que veio a “união estável” e foi reconhecida pela Constituição Federal no nosso ordenamento jurídico brasileiro, podemos ver que é uma forma de afetividade, pode-se notar que o afeto adentrou no direito de família, cuja mudança no direito de família se deu em relação a filiação brasileira entre a verdade real biológica e afetiva o que vem sendo prevalecida é a socioafetiva.

Julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais nesse sentido: “AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE C/C ANULATÓRIA DE REGISTRO CIVIL DE NASCIMENTO – ADOÇÃO À BRASILEIRA – ATO JURÍDICO PERFEITO – PREVALÊNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. É improcedente o pedido de desconstituição da paternidade espontaneamente assumida, ausente vício de consentimento, restando incontroversa "a adoção à brasileira" praticada pelo autor e sua esposa, ou seja, o registro de filho alheio em nome próprio. Deve prevalecer a paternidade socioafetiva, tendo em vista que o autor tinha ciência da ausência de filiação biológica, mas concordou com o registro civil, pretendendo a sua desconstituição trinta e oito anos depois do nascimento da ré. (TJMG – AC 10024112904420001 – 8ª C. Cív. Relator Alyrio Ramos, julgado em 08/08/2013)[30].”

Contudo a paternidade socioafetiva poderá ser reconhecida, tanto voluntária como judicial conforme determina a lei, sendo através dos dispositivos legais, doutrinas e jurisprudências.

2.1 POSSE DO ESTADO DE FILHO

Trata-se de posse de estado de filiação quando uma pessoa desfruta do status de filho em relação a outra pessoa, independentemente dessa situação corresponder à realidade legal[31], ou seja, o filho reconhece e identifica que aquele é seu pai trata como pai sendo biológico ou afetivo.

Entretanto podemos notar que na Constituição Federal dispõe em seu artigo 227 o seguinte dispositivo, “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”[32].

A posse de estado de filho tem por reconhecimento a relação de pais e filhos nas relações afetivas, para mostrar que as famílias socioafetivas suprem a ausência do vínculo biológicos, em modo geral os pais devem na convivência familiar é a mesma coisa devendo cumprir com os deveres de guarda, educação, amor, carinho e um bom relacionamento afetivo com os filhos.

A posse do estado ocorre quando as pessoas desfrutam de uma situação jurídica que não corresponde à verdade. Assim, a posse de estado de filho é a situação de fato que decorre de um ato de vontade, que cresce no campo da afetividade e prevalece sobre a verdade cientifica. Dela decorre o reconhecimento da filiação socioafetiva, ou seja, a condição de filiação em laços de afeto.

De acordo com a doutrina a posse de filiação estabelece alguns aspectos para o reconhecimento da paternidade socioafetiva: tractatus­ – quando o filho é tratado como tal, criado, educado e apresentado como filho; nominatio­ – usa o nome da família e assim se apresenta; e reputatio– é conhecido pela opinião pública como pertencente àquela família.

A filiação socioafetiva corresponde à verdade aparente e decorre do direito à filiação. Cabe ressaltar que a filiação socioafetiva pode desenvolver-se também como filiação homoparental, exercidas por casais do mesmo sexo.

2.2 RECONHECIMENTO DOS FILHOS

O reconhecimento dos filhos no ordenamento jurídico brasileiro se deu de acordo com a Constituição Federal brasileira, a qual proibiu qualquer discriminação relativa à filiação pois ela qual garante os mesmo direitos e qualificações aos filhos havidos ou não do matrimonio ou adoção.

Portanto o Código Civil vigente estabelece que o reconhecimento dos filhos se dê em forma voluntaria conhecida também como “perfilhação” e de modo judicial.

2.2.1 Reconhecimento voluntário ou judicial

O reconhecimento voluntario de filiação, se dá aos filhos havidos fora do casamento, pois os filhos havido na constância do casamento, têm sempre pai que desta maneira já registra voluntariamente o filho.

Desta forma, o reconhecimento voluntário do filho é um ato livre pessoal e irrevogável, pois só é possível quando não houver registro de nascimento do filho[33].

De acordo com o Código Civil em seu artigo 1609[34], o reconhecimento voluntário será feito: “I – no registro do nascimento; II – por escritura pública ou escrita particular, a ser arquivado em cartório; III – por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV – por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.”

O reconhecimento da paternidade judicial é quando o suposto pai se recusa o reconhecimento voluntariamente da paternidade, sendo desta maneira o momento de interpor a ação de investigação de paternidade.

Ademais, pode-se mencionar também, que o reconhecimento judicial de filiação pode ser promovido pelo próprio filho ou pelo seu representante legal.

2.2 ADOÇÃO

A adoção é um dispositivo legal reconhecido pelo ordenamento jurídico brasileiro, aonde encontra-se amparo legal na Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA), a qual sofreu algumas alterações na Lei nº 12.010/2009 e a aplicação do Código Civil de 2002 em seu artigo 1.619 [35].

A adoção se dá, quando uma criança ou adolescente encontra-se em estado de abandono pelos pais biológicos, sendo elas amparada pelo Estado, ficando em uma casa de abrigo até que apareça uma família substituta para adotá-la.

A Constituição Federal de 1988 estabelece que a partir do momento em que a adoção se conclui, com uma sentença transita em julgado o registro de nascimento do adotado se converte integralmente em filho da nova família [36].

Na adoção constitui uma relação de parentesco eletivo, pois decorre de um ato de vontade. Tem como sua modalidade a filiação construída pelo afeto, gerando assim parentesco por opção. Entretanto, a adoção tem como regra a paternidade socioafetiva, que não se consagra na genética mais por afetividade.

Esclarece a doutrinadora Maria Berenice Dias: “O adotado adquire os mesmos direitos e obrigações de qualquer filho: nome, parentesco, alimentos e sucessão. Na contramão, também correspondem ao adotado os deveres de respeito e de obediência. Os pais, por sua vez, têm os deveres de guarda, criação, educação e fiscalização [37].”

Em relação à capacidade para adotar, a lei dispõe que precisa ser pessoa maior de 18 (dezoito) anos independentemente de estado civil, a idade mínima de diferença entre o adotante com o adotado seja de maior que dezesseis anos e que tenha plenas condições para adoção.

Julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “APELAÇÃO. HABILITAÇÃO PARA ADOÇÃO. CASAL INSCRITO NO CADASTRO DE ADOÇÕES EM COMARCA DIVERSA E QUE PLEITEIA A ADOÇÃO DO INFANTE. CABIMENTO. Nos termos do art. 50 do ECA, cada comarca deve manter o seu próprio cadastro de pessoas interessadas em adotar e de crianças e adolescentes disponíveis para adoção. Se o casal que postula a adoção está habilitado para a adoção na comarca de Farroupilha, nada impede que venha a adotar o infante na comarca de Caxias do Sul, pois também existe um cadastro nacional. Ademais, o casal possui plenas condições para adoção, o que restou atestado no estudo social e laudo psicológico. RECURSO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70067076836, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 02/12/2015)[38].”

A partir da Constituição de Federal de 1988 a adoção passou a ser um ato complexo, necessitando assim de uma sentença judicial com o transito em julgado, aonde a adoção será assistida pelo Poder Público conforme determina a lei, pois o processo de adoção precisa ter rapidez em seu tramite.

A adoção socioafetiva acontece quando o adotante ainda não entrou com o procedimento judicial de adoção e neste período vem a falecer, com isso, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se que, basta somente que seja comprovada a inequívoca manifestação que o adotante tinha em adotar, antes do seu falecimento[39].

Conforme dispõe o (artigo 42, §6º do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA)[40], “A adoção poderá ser deferida ao adotante, que após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença”. Sendo assim, o Superior Tribunal de Justiça deferiu a adoção póstuma que é quando o adotante não deu início ao processo.

Contudo os filhos adotados adquirem as mesmas condições dos filhos biológicos pelo ordenamento jurídico brasileiro, sendo que, a criança ou adolescente que já tiver sido integrada definitivamente na família substituta, mediante doação não poderá ser desfeita, pois trata-se de um ato irrevogável pelo ordenamento jurídico brasileiro.

3 A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA POST MORTEM E OS EFEITOS SUCESSÓRIOS

3.1 RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA POST MORTEM

O reconhecimento da paternidade socioafetiva post mortem, tem por sua finalidade a busca do reconhecimento do suposto pai afetivo após a sua morte, sendo que, o filho socioafetivo não teve sua paternidade reconhecida enquanto estava com vida por meio de perfilhação ou pelo âmbito judicial.

Entretanto o presente trabalho busca demonstrar que a reconhecimento da paternidade socioafetiva post mortem tem os mesmos efeitos da adoção póstuma, visto que, é possível que o filho socioafetivo busque no Poder Judiciário que seja reconhecida a sua paternidade, bem como, para que o mesmo possa adentrar como herdeiro legítimo no inventário deixado pelo suposto pai.

O Superior Tribunal de Justiça em caso excepcionais tem adotado o reconhecimento dessa paternidade e para que esse reconhecimento seja procedente existe uma série de justificativas.

As justificativas que o Superior Tribunal de Justiça adotou para que seja procedente o reconhecimento da paternidade socioafetiva post mortem, precisa-se comprovar uma ampla e inequívoca vontade de adotar do suposto pai afetivo antes do seu falecimento.

Para que esse reconhecimento seja deferido, o filho que deseja ser reconhecimento como filho do suposto pai socioafetivo deverá demonstrar a relação afetiva que tinha com o mesmo. Desta forma, o para que seja reconhecido Superior Tribunal de Justiça manifestou-se os seguintes requisitos, “Na ação, deverão ser juntadas fotos, bilhetes, vídeos de celular, posts do Facebook e quaisquer outros documentos que provem a relação de afeto como pai e filho. Poderão também ser arroladas testemunhas”. (DIZER O DIREITO, 2016)

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça decidiu conforme demonstra a ementa do acórdão julgado. “RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. PROCESSUAL CIVIL. ADOÇÃOPÓSTUMA. SOCIOAFETIVIDADE. ART. 1.593 DO CÓDIGO CIVIL. POSSIBILIDADE. ART. 42, § 6º, DO ECA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. POSSIBILIDADE. MAGISTRADO COMO DESTINATÁRIO DAS PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.”

O reconhecimento socioafetivo tem por parâmetro os mesmos direitos e deveres do filho adotado, conforme estabelece o dispositivo legal do artigo 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente. “A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais[41].”

Deste modo, conclui-se que o reconhecimento da paternidade socioafetiva post mortem tem como parâmetro a posse do estado de filho em que enquanto o pai afetivo em vida reconhecia o filho como seu.

Deve, portanto, prevalecer o direito da posse do estado de filho socioafetivo mesmo após a morte do seu pai afetivo, para que assim possa ser herdeiro legítimo nos efeitos sucessórios.

3.2 EFEITOS SUCESSÓRIOS

O direito das sucessões é relacionado ao patrimônio deixado pela pessoa após a sua morte. Em regra, vale dizer que após a morte os patrimônios deixados são transferidos aos familiares.

O doutrinador Fábio Ulhoa Coelho ao tratar do direito da sucessão esclarece que: “O direito das sucessões trata da transmissão do patrimônio da pessoa física em razão de sua morte. Aproxima-se, de um lado, do direito das coisas, por versar sobre a propriedade dos bens deixados; de outro, do direito de família, porque os sucessores são, normalmente, familiares do morto[42].”

Pode-se notar também que o reconhecimento da paternidade socioafetiva baseasse nos mesmos direitos adquirido na adoção.

Pelos princípios constitucionais do direito de filiação igualitário entre os filhos consanguíneos, adotivos e afetivos, e pela dignidade da pessoa humana não se pode haver nenhuma discriminação, visto que, a paternidade socioafetiva tem o seu reconhecimento no ordenamento jurídico brasileiro, quando se tratar da vocação hereditária.

De acordo com o Supremo Tribunal Federal, os pais biológicos e socioafetivo têm obrigações iguais perante o ordenamento jurídico brasileiro, conforme dispõe o voto do Ministro Marco Aurélio Dias Toffoli: “O reconhecimento posterior do parentesco biológico não invalida necessariamente o registro do parentesco socioafetivo, admitindo-se nessa situação o duplo registro com todas as consequências jurídicas daí decorrentes, inclusive para fins sucessórios[43].”

Ademais, conclui-se que, o efeito sucessório se estende a filiação sociofetiva, de modo que, os filhos reconhecidos pelos pais afetivos são herdeiros necessários na sucessão testamentária.

 CONCLUSÃO

Em virtude dos fatos mencionados no presente trabalho, percebe-se que a finalidade é mostrar a evolução do direito de família na sociedade brasileira, onde a paternidade socioafetiva obteve seu reconhecimento no âmbito jurídico e nas legislações vigentes, sendo elas a Constituição Federal, Código Civil e Estatuto da Criança e do Adolescente.

Dessa forma, entendemos que, os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, solidariedade familiar, da igualdade, da liberdade e da efetividade são princípios de suma importância no direito de filiação para a interpretação da lei, pois tais princípios são responsáveis para a proteção da sociedade num todo, sendo vedada a desigualdade e discriminação na forma do tratamento com a população.

Tendo em vista os aspectos observados, percebemos que o reconhecimento da paternidade socioafetiva é uma declaração de parentesco civil, através do qual o afeto tem por seus princípios as relações sociais e emocionais, sendo denominado de parentesco de outra origem entre duas pessoas, visto que é reconhecido pela legislação o direito afetivo e com isso produz todos os efeitos pessoais e patrimoniais existente na sociedade.

Entretanto o reconhecimento da paternidade socioafetiva tem como uma de suas características a posse do estado de filiação, a qual declara a relação existente entre pais e filhos nas relações afetivas, sendo dessa maneira possível demonstrar à sociedade que as famílias socioafetivas suprem a ausência da família biológica.

Em razão disso, através da filiação socioafetiva, a pessoa possui os mesmos direitos e deveres no ordenamento jurídico brasileiro. Logo, os filhos biológicos, adotivos e afetivos são parte legítima no direito de sucessões de bens deixado pelo pai biológico, de criação e o socioafetivo.

Conclui-se que o presente trabalho tem por finalidade o reconhecimento da paternidade socioafetiva post mortem e seus efeitos sucessórios, pois, ao longo deste trabalho, percebe-se que, através do reconhecimento do direito de filiação, no qual o suposto pai afetivo já tenha falecido e deixado bens a inventariar, é necessário que o filho socioafetivo, por meio judicial, requeira a declaração de filiação, devendo, desta forma, demonstrar a relação que existia com o mesmo. Assim, o reconhecimento se faz necessário para que os direitos sucessórios sejam reconhecidos, bem como, sua legitimidade para propor a partilhas dos bens deixados de cujus.