A responsabilidade (i)limitada dos sócios numa sociedade limitada

Resumo: O presente artigo tem por escopo apresentar aspectos relacionados a extensão da responsabilidade aos sócios de uma sociedade limitada. A pesquisa justifica-se pois a sociedade limitada é um dos tipos societários mais utilizados em nosso país, já que o sistema limita e restringe os riscos aos sócios que dela participam, respeitando o princípio da autonomia patrimonial. Contudo, ao mesmo tempo em que se visa ao estímulo à iniciativa privada, percebem-se diversas flexibilizações/exceções a tal instituto. Diante disso, a presente pesquisa objetiva apresentar algumas exceções, analisando o entendimento mais atual das decisões judiciais, em especial do Superior Tribunal de Justiça.

Palavras-chave: Responsabilidade dos sócios; sociedade limitada; exceções.

Abstract: The purpose of this article is to present aspects related to the extension of responsibility to the partners of a Limited Partnership. The research justifies because the Limited Partnership is one of the most used corporate types in our country, since the system limits and restricts the risks to the partners, respecting the principle of the autonomy of the company. However, at the same time as it is aimed stimulating private initiative, there are several flexibilizations / exceptions to such institute. In view of this, the present research aims to present some exceptions, analyzing the most current understanding of judicial decisions, in particular from Superior Court of Justice.

Key-words: Responsability of the partners; Limited Partnership; exceptions.

Sumário: Introdução. 1 Sociedade Limitada: autonomia patrimonial. 2. Exceções à responsabilidade limitada dos sócios:  a desconsideração da personalidade jurídica –art. 50, CC. 2.1 Dissolução irregular; 2.2  Outras situações contempladas no Código Civil. 2.3 Dívidas fiscais e previdenciárias. Conclusão. Referências.

Introdução

Desde o advento da sociedade por cotas de responsabilidade limitada a espécie tem sido a opção mais utilizada no ordenamento jurídico brasileiro. Tal fato se justifica pois através deste tipo societário, é possível minimizar os riscos aos sócios tendo em vista que se integralizado o capital social, em regra, os sócios passam a ter sua responsabilidade limitada não respondendo com seu patrimônio pessoal.

Contudo, ao longo dos anos, tem-se visto, recorrentemente a abertura de exceções a tal limitação ainda que o capital social tenha sido integralizado.

Diante disso, o trabalho tem por objetivo fazer uma análise das principais situações que tem sido fundamento para pedidos de redirecionamento das obrigações sociais ao patrimônio particular dos sócios.

Será realizado num primeiro momento a análise de alguns institutos e, posteriormente, apontado o resultado de decisões judiciais do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul sobre o tema.

Foi utilizado o método de abordagem dedutivo partindo-se da regra geral para analisar a situação concreta. E, observou-se o método de procedimento histórico e de estudo de caso.

1. Sociedade Limitada: autonomia patrimonial

O princípio da autonomia patrimonial, confere aos sócios a segurança de que responderão por eventuais dívidas da empresa apenas com os bens aportados a esta,  não com seu patrimônio pessoal.

Referido princípio norteia a ideia da responsabilidade limitada dos sócios na sociedade empresária, sendo um meio legítimo de limitação patrimonial, mitigando os riscos da atividade empresarial e facilitando o desenvolvimento da economia de mercado, refere Fábio Ulhoa Coelho:

“O princípio da autonomia patrimonial é alicerce do direito societário. Sua importância para o desenvolvimento de atividades econômicas, da produção e circulação de bens e serviços, é fundamental, na medida em que limita a possibilidade de perdas nos investimentos mais arriscados. No final, o potencial econômico do País não estaria eficientemente otimizado, e as pessoas em geral ficariam prejudicadas, tendo menos acesso a bens e serviços. O princípio da autonomia patrimonial é importantíssimo para que o direito discipline de forma adequada a exploração da atividade econômica.” (COELHO, 2013)

Isso se dá em virtude da existência da atribuição de personalidade jurídica às sociedades empresárias, o que, significa, no entendimento de Clóvis Bevilaqua, que tais entidades logram de “aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações”. (BEVILAQUA, 1999).

Dessa forma, com vistas a possibilitar e estimular o desenvolvimento da iniciativa privada foi necessário conferir à pessoa jurídica patrimônio e responsabilidade estranho ao de seus sócios. Assim, na medida em que a existência da personalidade jurídica proporciona a redução dos riscos na atividade empresária incentiva-se e facilita-se o exercício das práticas empresariais.

Tomazette aduz que a mais importante característica da personificação de uma sociedade é sem dúvida a autonomia patrimonial, isto, é a existência de um patrimônio próprio, o qual responde por suas obrigações (2012).

Nas sociedade limitada, como o próprio nome induz, os bens pessoais dos sócios não se comunicam com o patrimônio da sociedade, sendo o patrimônio desta imune às dívidas particulares dos sócios, assim como estão isentos, em regra, os sócios de responder com seus pessoais pelas obrigações da sociedade. Fabio Ulhoa Coelho destaca:

“Da personalização das sociedades empresárias decorre o princípio da autonomia patrimonial, que é um dos elementos fundamentais do direito societário. Em razão desse princípio, os sócios não respondem, em regra pelas obrigações da sociedade.” (COELHO, 2013)

Com efeito, a criação de uma sociedade personificada visa, sobretudo, à limitação dos riscos da atividade econômica, cujo exercício, por sua vez, a todos interessa, na medida em que incentiva a produção de riquezas, aumenta a arrecadação de tributos, cria empregos e gera renda, contribuindo, portanto, com o desenvolvimento socioeconômico do País.

Logo, uma vez integralizado o capital social a responsabilidade dos sócios passa a ser limitada (art. 1052, CC[1]). Ou seja, em caso de insuficiência de patrimônio para o pagamento de dívidas sociais, os bens particulares dos sócios não poderão ser atingidos com vistas a satisfação de tal obrigação. Entretanto, como referido, há exceções legais e “flexibilizações” que vem sendo aplicadas na jurisprudência pátria, permitindo a quebra a tal limitação.

A limitação da responsabilidade, está diretamente relacionada ao patrimônio social da sociedade, que é representada pelo capital social, devendo este ser integralizado pelo sócio até o limite da quota a qual subscreveu no contrato social que constituiu a sociedade limitada. Contudo, existem situações em que essa garantia é mitigada, estendendo aos sócios e/ou administradores a responsabilidade pessoal pelas obrigações sociais como será visto a seguir.

2. Exceções à responsabilidade limitada dos sócios:  a desconsideração da personalidade jurídica –art. 50, CC.

Como já referido, a regra é a limitação. Entretanto existem situações excepcionais à regra. Mas estas, quando presentes, somente serão admitidas depois de exauridos os bens sociais já que nosso sistema prevê o benefício de ordem (art. 1024, CC[2]).

A exceção mais usual e utilizada no sistema brasileiro é quando presentes os requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica. A desconsideração da personalidade jurídica vem prevista em diversas legislações, e, no presente estudo, restringe-se à análise dos requisitos estabelecidos no Código Civil[3].

O artigo 50, dispõe:

“Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”

Inicialmente, repise-se que a desconsideração, se decretada, não anula a personalidade jurídica, mas, somente desconsidera, no caso concreto, dentro de seus limites, a pessoa jurídica em relação às pessoas ou bens que atrás dela se escondem, sendo um caso de declaração de ineficácia especial da personalidade jurídica para determinados efeitos, prosseguindo incólume para outros fins legítimos (REQUIÃO, 1969).

Waldo Fazzio Júnior ressalta que a desconsideração pretende coibir abusos que transformam a sociedade limitada em disfarce capaz de distrair as transações comerciais de sua regularidade, o objetivo é desconhece-la para que os sujeitos ativos da ilicitude possam ser responsabilizados (2007).

A desconsideração da personalidade jurídica é exceção à regra universitas distat a singuli, consistindo na reação do Direito contra a atitude da pessoa física do sócio que, em proveito próprio, se valeu da pessoa jurídica para se esconder em atitude violadora da lei, e, em tais situações os bens pessoais do sócio e/ou administrador não ficarão fora da constrição judicial na execução movida contra a sociedade deixada sem bens patrimonial apto a garantir seus débitos (MAMEDE, 2016).

Nelson Abrão destaca que a desconsideração decorre da perspectiva de haver a superação do véu da pessoa jurídica e sujeição do patrimônio do sócio responsável pela fraude, onde a finalidade consiste na comprovação do nexo causal para efeito de subordinar o administrador ao grau de sanção correspondente. A desconsideração é exceção ao princípio da limitação da responsabilidade (2012).

Tal instituto deve ser aplicado com prudência já que exceção não pode ser vista como regra geral. Assim, para que a desconsideração possa ser aplicada imprescindível é o preenchimento dos requisitos legais.

Percebe-se que, deve restar comprovado que houve um esvaziamento do património social em benefício aos sócios e/ou administradores não sócios. Portanto, se não restar demonstrado o benefício no patrimônio pessoal daqueles e o esgotamento de bens da pessoa jurídica, a desconsideração não deve ser decretada pelo juízo. Deve-se salientar que a simples inexistência ou insuficiência de bens sociais não enseja a desconsideração, assim como, se não houve enriquecimento ou aquisição de bens por parte dos sócios e/ou administradores. Se esse não for o entendimento, estará sendo admitida a desconsideração pelo insucesso do atividade empresarial que, no nosso contexto econômico atual, está, na grande maioria das vezes, ligado à crise econômica.

Ricardo Negrão destaca que a não satisfação de credores não é, por só, caracterizadora da fraude exigida para aplicar o superamento da personalidade jurídica. Ressaltando que, deve ser comprovado o desaparecimento de bens do patrimônio social sem a indicação clara do seu destino (2017).

Nesse sentido são os Enunciados das Jornadas de Direito Civil:

“7 – Art. 50: Só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular e, limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido.

Art. 50: Nas relações civis, interpretam-se restritivamente os parâmetros de

desconsideração da personalidade jurídica previstos no art. 50 (desvio de finalidade social ou confusão patrimonial).” (Este Enunciado não prejudica o Enunciado n. 7)

A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que a desconsideração da personalidade jurídica prevista no artigo 50 do CC trata-se de regra de exceção, de restrição ao princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica. Assim, a interpretação que melhor se coaduna com esse dispositivo legal é a que relega sua aplicação a casos extremos, em que a pessoa jurídica tenha sido instrumento para fins fraudulentos, configurado mediante o desvio da finalidade institucional ou a confusão patrimonial[4].

Portanto, a exigência ao preenchimento a tais requisitos é de fundamental importância já que nosso sistema optou em oferecer tipos societários que asseguram um limite a responsabilidade àqueles que participam da atividade econômica.

Além dos requisitos previstos no artigo 50 do Código Civil, merece análise algumas situações em que se discute o redirecionamento das obrigações sociais aos sócios.

2.1 Dissolução irregular:

O Código Civil estabelece a forma de dissolução total regular de uma sociedade. Os artigos 1033 a 1038[5] dispõem sobre os motivos que ensejam a dissolução e, nos artigos 1.102 a  1.112 tem-se o procedimento da liquidação.

Ocorre que, muitas sociedades empresárias, em nosso país, encerram-se de forma irregular, tendo em vista que, a dissolução total, em regra, exige a liquidação de todas as obrigações.

Diante deste cenário, a não localização da empresa no endereço que consta nos cadastros públicos era considerada pela maioria da jurisprudência como presunção de encerramento irregular, suficiente para ensejar a responsabilização dos sócios. Esse entendimento foi consolidado na súmula 435 do STJ para as execuções fiscais:

“Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.

Tal posição durante muito tempo passou a ser aplicada a todos os credores, independente da natureza da dívida.

Entretanto, a 3ª turma do STJ decidiu em 11/02/2014 que o encerramento irregular da sociedade não é por si só fundamento suficiente para a desconsideração da personalidade jurídica, o que reabriu a discussão a respeito da responsabilização dos sócios nessa hipótese.

No voto proferido no REsp 1.395.288/SP, a ministra Nancy Andrighi afirmou que a dissolução irregular da sociedade não pode ser fundamento isolado para o pedido de desconsideração da personalidade jurídica.

Foi ressaltado que é necessário que esteja aliada a fatos concretos que permitam deduzir ter sido o esvaziamento do patrimônio societário ardilosamente provocado de modo a impedir a satisfação dos credores em benefício de terceiros, circunstância que autorizaria induzir existente o abuso de direito. Esse abuso, a depender da situação fática delineada, se materializa no uso ilegítimo da personalidade jurídica para fraudar o cumprimento das obrigações (desvio de finalidade) e/ou na ausência de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e o de seus sócios (confusão patrimonial).

Desde então, no mesmo sentido, tem sido, reiteradamente, as decisões posteriores da Corte Superior:

“PROCESSUAL  CIVIL  E CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DE LUCROS CESSANTES. POSSE  INDEVIDA  DE IMÓVEL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DESCONSIDERAÇÃO DA  PERSONALIDADE  JURÍDICA. ART. 50 DO CC/02. TEORIA MAIOR. ATUAÇÃO DOLOSA  E  INTENCIONAL  DOS  SÓCIOS.  UTILIZAÇÃO  DA  SOCIEDADE COMO INSTRUMENTO  PARA  O  ABUSO  DE  DIREITO  OU  EM FRAUDE DE CREDORES. COMPROVAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA. 1.  O  propósito  recursal é definir se, na hipótese em exame, estão presentes  os  pressupostos  para a desconsideração da personalidade jurídica, segundo a teoria maior, prevista no art. 50 do CC/02. 2.  Nas relações jurídicas de natureza civil-empresarial, adota-se a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, segundo a qual   a  desconsideração  da  personalidade  é  medida  excepcional destinada   a   punir  os  sócios,  superando-se  temporariamente  a autonomia patrimonial da sociedade para permitir que sejam atingidos os  bens  das  pessoas  naturais, de modo a responsabilizá-las pelos  prejuízos que, em fraude ou abuso, causaram a terceiros. 3.   Para   a  aplicação  da  teoria  maior  da  desconsideração  da personalidade jurídica exige-se a comprovação de que a sociedade era utilizada  de  forma  dolosa pelos sócios como mero instrumento para dissimular a prática de lesões aos direitos de credores ou terceiros –  seja  pelo  desrespeito  intencional à lei ou ao contrato social, seja pela inexistência fática de separação patrimonial -, o que deve ser  demonstrado  mediante  prova  concreta e verificado por meio de decisão fundamentada. 4. A mera insolvência da sociedade ou sua dissolução irregular sem a devida  baixa  na  junta  comercial  e  sem a regular liquidação dos ativos,  por  si sós, não ensejam a desconsideração da personalidade jurídica,  pois  não  se  pode  presumir  o  abuso  da personalidade jurídica da verificação dessas circunstâncias. 5.  In casu, a Corte estadual entendeu que a dissolução irregular da sociedade  empresária  devedora, sem regular processo de liquidação, configuraria  abuso da personalidade jurídica e que o patrimônio dos sócios  seria  o  único  destino  possível dos bens desaparecidos do ativo  da  sociedade,  a  configurar  confusão patrimonial. Assim, a desconsideração  operada  no  acórdão recorrido não se coaduna com a jurisprudência desta Corte, merecendo reforma. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. Acórdão”[6].  

Saliente-se que esse, também, vem sendo o entendimento adotado pelos Tribunais Estaduais:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ARTIGO 50 DO CÓDIGO CIVIL. REQUISITOS. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. STJ. A desconsideração da personalidade jurídica reclama a reunião de evidências de que houve desvio de finalidade da sociedade ou confusão patrimonial. Sem prova de tais manobras maliciosas, não se pode determinar a desconstituição da personalidade jurídica da executada. No caso em pauta, não se verificam presentes os requisitos autorizadores do redirecionamento da fase de cumprimento de sentença aos sócios da agravada, não sendo suficiente a alegação de encerramento das atividades sem pagamento dos credores, de sorte que, nesses termos, o desprovimento do recurso interposto é medida impositiva. Agravo de instrumento desprovido”. (Agravo de Instrumento Nº 70073596298, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em 29/06/2017)

Logo, de acordo com a posição majoritária da jurisprudência, mostra-se imprescindível, para o redirecionamento das ações contra os sócios a comprovação de que tenha ocorrido o esvaziamento fraudulento do património societário.

No mesmo sentido, é o enunciado 282, da IV Jornada de Direito Civil: 282 – Art. 50: O encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, por si só, não basta para caracterizar abuso da personalidade jurídica.

2.2  Outras situações contempladas no Código Civil:

O Código Civil também prevê a responsabilidade pessoal dos sócios por infração ao contrato social ou a lei (artigo 1080, CC), nos casos de distribuição fictícia de lucros (artigo 1059, CC) e ainda nas situações em que os sócios não estimaram, adequadamente, o valor dos bens utilizados para integralização do capital social.

Existe discussão sobre o que caracterizaria a infração ao contrato social ou a lei já que tal ato deveria estar registrado em ata de reunião ou assembleia e responsabilizaria os sócios que expressamente a aprovaram.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, neste aspecto, é pacífica ao definir que o mero inadimplemento (de qualquer natureza, inclusive tributária) não constituiu infração a lei apta a ensejar a responsabilidade pessoal dos sócios:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NO RESP 1371128/RS. HIPÓTESE DOS AUTOS DE MERO INADIMPLEMENTO. REDIRECIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A inaplicabilidade das disposições do CTN, quanto à cobrança do FGTS (Súmula 353/STJ), não afasta a possibilidade de redirecionamento do feito executivo de dívida não tributária contra o sócio gerente, porquanto previsto tal procedimento no âmbito não tributário pelo art. 10 do Decreto n. 3.078/19 e pelo art. 158 da Lei n. 6.404/78 – LSA” (REsp 1371128/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10.9.2014, DJe 17.9.2014 – submetido ao rito dos recursos repetitivos)[7].

Se o mero inadimplemento de um tributo não caracteriza infração à lei, reitera-se que, para restar caracterizada a hipótese prevista no artigo 1080 do Código Civil é preciso a deliberação dos sócios com o objetivo de fraudar a lei e/ou contrato social.

Ainda, o Código Civil, em seu artigo 1055, § 1º,  estabelece que pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade.

Tal regra visa evitar a supervalorização de bens da sociedade pelos sócios vez que a não observância visa aumentar de maneira ilícita o patrimônio da sociedade.

Modesto Carvalhosa enfatiza que “quis o legislador evitar a fraude ou superestimação dos bens conferidos ao capital social”, visando, portanto, “dar maior proteção aos credores relativamente às superavaliações e fraudes em relação ao valor dos bens conferidos ao capital social por qualquer um dos sócios”. (CARVALHOSA, 2005).

Em que pese inexistir lei ou Instrução normativa exigindo a apresentação de laudo de avaliação para conferir o valor dos bens, é prudente que se tenha prova efetiva ou meios de comprovar de que à época da avaliação tais bens correspondiam ao valor real.

2.3 Dívidas fiscais e previdenciárias:

O Código Tributário Nacional (CTN), no seu art. 135, prevê situações em que terceiros poderão responder pelos débitos tributários:

“são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”, entre outros, as pessoas referidas no inciso III, quais sejam: “os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.

Assim, só é possível a responsabilidade quando, na qualidade de gerentes, representantes ou diretores, praticarem ato com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Ainda assim, sua responsabilidade está condicionada à impossibilidade de a sociedade arcar com seus débitos, à vista da inexistência de solidariedade.

Portanto, não é todo e qualquer ilícito praticado pelo sócio administrador que resulta na sua inclusão do pólo passivo da demanda tributária.

Ademais, como já referido, o mero inadimplemento da obrigação de pagar tributos não constitui infração legal capaz de ensejar a responsabilidade. É preciso para que haja essa responsabilidade que um ou outro tenha concorrido para o descumprimento do encargo tributário com dolo ou fraude. Tal entendimento é pacificado em súmula do Superior Tribunal de Justiça[8] e na jurisprudência, inclusive em julgamento de recurso repetitivo.

Logo, o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente, sendo necessária a comprovação pela Fazenda dos requisitos expressos no art. 135, III do CTN:

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DISPENSA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE. 1. A jurisprudência desta Corte, reafirmada pela Seção inclusive em julgamento pelo regime do art. 543-C do CPC, é no sentido de que "a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco" (REsp 962.379, 1ª Seção, DJ de 28.10.08). 2. É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (EREsp 374.139/RS, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005). 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.” (REsp n. 1.101.728/SP)

Contudo, situação diversa tem-se quando a Certidão de Dívida Ativa (CDA) indica o nome de sócio-gerente como corresponsável tributário.  Nessa sentido tem sido a jurisprudência da Corte Superior, que em 25.03.2009, julgou o Recurso Especial 1.104.900/ES, com repercussão geral, no sentido de que sendo a execução ajuizada apenas contra a pessoa jurídica mas constando o nome do sócio na CDA incumbe a este o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhum das situações previstas no art. 135 do CTN:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos" . 2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 – Presidência/STJ.”

Quanto as dívidas previdenciárias,  em razão da declaração de inconstitucionalidade e revogação da norma do art. 13 da Lei nº 8620/93, tem-se que os requisitos para redirecionamento são aqueles previstos no art. 135, III do CTN.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que não pode a Lei da Seguridade Social criar exceção a norma geral de direito tributário prevista no art. 135, III, do CTN:

“1. O STF, em julgado admitido com repercussão geral (art. 543-B do CPC), pacificou o entendimento de que é inconstitucional o art. 13 da Lei n. 8.620/93, na parte em que estabeleceu que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. (RE 562276/PR – Relatora Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 3.11.2010, DJe de 9.2.2011). 2. Asseverou-se, no mencionado julgado, que o art. 13 da Lei n. 8.620/93, ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, teria estabelecido exceção desautorizada à norma geral de direito tributário consubstanciada no art. 135, III, do CTN, o que demonstraria a invasão da esfera reservada à lei complementar pelo art. 146, III, da CF. 3. O tema também foi consolidado na Primeira Seção do STJ, em recurso submetido ao regimento do art. 543-C (representativo de controvérsia), tendo sido reiterada a tese da inaplicabilidade do art. 13 da Lei n. 8.620/93. (REsp 1.153.119/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 24.11.2010, DJe 2.12.2010)” (AgRg no REsp 1241432/SC, Min. Rel. Humberto Martins).

Portanto, verifica-se que, para que os sócios possam ser demandados em execuções previdenciárias necessária se faz a prova de que agiram com excesso de mandato,  infringiu a lei, o contrato social ou o estatuto.

Um outro aspecto que, igualmente, deve ser observado é se quando houve o pedido de redirecionamento não ocorreu a prescrição intercorrente, tendo em vista que o prazo é de 05 anos contados da constatação da dissolução irregular.

Conclusão:

Pela análise realizada, percebe-se que houve uma modificação no entendimento da jurisprudência.

Num primeiro momento, a tendência foi ampliar as possibilidades de redirecionamento das ações contra os integrantes dos quadros societários, muitas vezes, independente do preenchimento dos requisitos legais.

Contudo, a jurisprudência mais atual, em especial do Superior Tribunal de Justiça, tem se mantido mais firme em relação a necessidade de comprovação do preenchimento dos requisitos. Tal posição mostra-se mais coerente e adequado ao nosso sistema já que na legislação existe a Sociedade Limitada.

Logo, se não restar comprovado um esvaziamento do património social em benefício dos sócios e/ou administradores não sócios a desconsideração não deve ser decretada pelo juízo. Como demonstrado, a simples inexistência ou insuficiência de bens sociais não enseja a desconsideração, assim como, se não houve enriquecimento ou aquisição de bens por parte dos sócios e/ou administradores.

Entendimento em sentido diverso é permitir a desconsideração pelo insucesso do atividade empresarial  e fulminar com a sociedade limitada.

Diante disso, se o objetivo é garantir um limite a responsabilidade dos sócios, até mesmo como forma de incentivo a iniciativa privada, não é plausível que o Poder Judiciário crie uma insegurança ampliando, em demasia, o sentido do texto legislativo.