A desconsideração da personalidade jurídica: algumas considerações atuais sobre a evolução do tema

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo discutir o desenvolvimento, a aplicação e a evolução da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro, com considerações acerca da jurisprudência e doutrina sobre o tema.

Abstract: The present work aims to discuss the development, application and evolution of the theory of disregard of legal personality in Brazilian law, with considerations about jurisprudence and doctrine on the subject.

Palavras-chave: personalidade, desconsideração, fraude, abuso de direito, responsabilização.

Key words: personality, disregard, fraud, abuse of rights, accountability.

Súmario: 1. Introdução; 2. Sobre as teorias acerca da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica; 3. Sobre a aplicação prática da desconsideração; 4. A desconsideração inversa; 5. Conclusão; 6. Bibliografia

1. INTRODUÇÃO

A personalidade jurídica é um instituto que surgiu para incentivar o desenvolvimento das atividades econômicas, ao possibilitar que as pessoas naturais atuassem diretamente em negócios, assumindo responsabilidades, porém, com o elemento da limitação do risco. Houve uma diminuição no risco empresarial, com a atribuição de uma personalidade específica, diferente da personalidade dos sócios, à pessoa jurídica. Desta feita, a criação da personalidade jurídica ocorreu no direito para incentivar o desenvolvimento da economia, por meio do estímulo ao exercício da atividade empresarial, com redução de riscos.

Em conjunto com a personalidade jurídica surgiu também a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, que no direito brasileiro é prevista no Artigo 1.024 do Código Civil, o qual dispõe que “os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.” A autonomia patrimonial é a chave para possibilitar a limitação da responsabilidade dos sócios.

Todavia, o uso inadequado da personalidade jurídica pode ensejar situações nas quais os sócios ou administradores visam esquivar-se de quaisquer responsabilidades, indevidamente, com base na autonomia patrimonial das pessoas jurídicas.

Conforme afirma Fábio Ulhoa Coelho[i]:

“A sociedade empresária, em razão de sua natureza de pessoa jurídica, isto é, de sujeito de direito autônomo em relação a seus sócios, pode ser utilizada como instrumento na realização de fraude ou abuso de direito”.

Neste sentido, a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) foi pensada inicialmente pela jurisprudência, com o objetivo de solucionar situações abusivas, nas quais a personalidade jurídica e a sua autonomia patrimonial eram usadas por administradores e sócios como um escudo de não responsabilização e de não comprometimento de seu patrimônio, para praticar atos prejudiciais a seus credores, como fraudes. Com a desconsideração da personalidade jurídica, pode-se dizer que o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica não é absoluto.

Utilizando-se da autonomia patrimonial, sócios e administradores não deixavam, na sociedade, bens suficientes para pagamento das dívidas da pessoa jurídica, restando os credores desta sem a satisfação de suas pretensões.

O fundamento teórico da teoria da desconsideração da personalidade jurídica é a função social da propriedade, que tem previsão constitucional. Neste sentido, o art. 170 da Constituição Federal prevê que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados alguns princípios enumerados – dentre eles, está a função social da propriedade. Ou seja, a desconsideração da personalidade jurídica é aplicável quando a propriedade é utilizada de forma desvirtuada, para preservar a sua função social. Pode se dizer sobre o tema que desconsiderar a personalidade jurídica em casos nos quais há o seu abuso é uma forma de preservar a propriedade privada.

Conforme destaca Marlon Tomazette[ii], a utilização da desconsideração da personalidade jurídica não destrói a pessoa jurídica. Não há dissolução da personalidade jurídica. A desconsideração é aplicada apenas em relação a uma situação concreta.

Para André Ramos[iii]:

“A aplicação da teoria da desconsideração implica, tão somente, uma suspensão temporária dos efeitos da personalização num determinado caso específico, não estendendo seus efeitos para as demais relações jurídicas das quais a pessoa jurídica faça parte”.

É interessante ainda ressaltar que a desconsideração deve apenas ser aplicada em situações excepcionais. A regra deve ser a preservação da autonomia patrimonial, a qual estimula o progresso e o desenvolvimento econômico. A desconsideração só deve ocorrer no caso de abuso da personalidade jurídica.

Portanto, a desconsideração da personalidade jurídica pode ser definida como a retirada episódica, momentânea e excepcional da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a fim de estender os efeitos de suas obrigações à pessoa de seus titulares, sócios ou administradores, com o fim de coibir o desvio da função da pessoa jurídica, perpetrado por eles[iv].

2. SOBRE AS TEORIAS ACERCA DA APLICAÇÃO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Com a evolução sobre o estudo do tema, foram elaboradas teorias sobre a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica. A denominada teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica aplica a desconsideração com mais cautela do que a teoria menor, como algo realmente excepcional.

Por sua vez, a teoria maior pode ser dividida em duas: a teoria maior subjetiva e a teoria maior objetiva.

Para a primeira, o pressuposto básico da aplicação da desconsideração é a ocorrência do desvio de função da personalidade jurídica, a qual é configurada com a fraude (conduta maliciosa com o objetivo de prejudicar terceiros, exercendo um ilícito, utilizando-se da autonomia patrimonial) ou com o abuso de direito da personalidade jurídica (conduta lícita praticada pela pessoa jurídica que leva a resultado contrário à sua função social).

Por sua vez, a teoria maior objetiva entende que, para haver desconsideração, é necessária a ocorrência da confusão patrimonial, como um pressuposto objetivo.

A teoria menor, por outro lado, tem como pressuposto apenas o não pagamento dos créditos. É uma teoria que, caso fosse aplicada com frequência, acabaria por enterrar a possibilidade de exercício de atividade empresarial com limitação de responsabilidade. No direito brasileiro, a teoria menor é aplicada usualmente apenas no direito ambiental e no direito do consumidor. Segue, para ilustrar a teoria, o artigo 28 da Lei n° 8.078, de 1990, o Código de Defesa do Consumidor (CDC), com sua redação ampliativa do instituto da desconsideração, e o artigo 4° da Lei n° 9.605, de 1998:

“Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 1° (Vetado).

 § 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

 § 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

§ 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.

 § 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”.

Cumpre destacar que, no direito brasileiro, a norma prevista no CDC foi a primeira a prever o instituto da desconsideração da personalidade jurídica. Todavia, o CDC é fortemente criticado pela doutrina pátria, uma vez que não diferenciou as hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica dos casos de imputação direta de responsabilidade, derivada da prática de atos ilícitos.

O STJ já afirmou, em alguns julgados, que a regra geral, no âmbito da desconsideração, deve ser a teoria maior, que, além da insolvência da pessoa jurídica, exige também a demonstração do abuso do sócio, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão de patrimônio (com base no artigo 50 do Código Civil, que será adiante estudado).

Entretanto, a jurisprudência já aplicou, em situações jurídicas especiais, a teoria menor, considerando como requisito para a desconsideração apenas a demonstração do descumprimento da obrigação ou insolvência da pessoa jurídica.

Por fim, cumpre destacar que a jurisprudência trabalhista, mesmo na ausência de previsão legal específica, usualmente aplica a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, por levar em consideração em primeiro lugar a vulnerabilidade do trabalhador.

Sobre o assunto, Fábio Ulhoa Coelho[v] descreve a teoria maior como a teoria mais elaborada sobre o assunto, e a teoria menor como a teoria menos elaborada sobre o assunto, valoração com a qual a doutrina de direito empresarial costuma concordar. É comum a afirmação no sentido de que a teoria menor, muito ousada, surgiu da crise do princípio da autonomia patrimonial, e não deve ter sua aplicação estimulada.

3. SOBRE A APLICAÇÃO PRÁTICA DA DESCONSIDERAÇÃO

Para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, é necessário que exista, primeiramente, uma sociedade com personalidade jurídica, com sócios que possuam responsabilidade limitada, como ocorre na sociedade limitada ou na sociedade anônima do direito brasileiro.

O Código Civil de 1916 não trazia nenhuma norma sobre a desconsideração da personalidade jurídica. Após a consagração da desconsideração da personalidade jurídica pela jurisprudência, o Código Civil de 2002 positivou o instituto da seguinte forma:

“Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”

É importante observar que o Código Civil não coloca a confusão patrimonial como requisito para a desconsideração, mas como um meio para comprovar o abuso da personalidade jurídica. Para Marlon Tomazette[vi], provada a confusão patrimonial, existe a presunção do abuso da personalidade jurídica, cabendo aos sócios ou administradores afastar a presunção.

Por sua vez, a prova da insolvência econômica não está prevista na norma e não é considerada obrigatória para a decretação desconsideração da personalidade jurídica, por parte da doutrina. Neste sentido, já entendeu o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Recurso Especial 1141447/SP. A justificativa para o entendimento reside no fato de que a desconsideração pode ocorrer de forma preventiva, ou seja, para evitar uma fraude, ou ainda como forma de recompor danos já causados. Todavia, o STJ já decidiu em sentido inverso, também, no Recurso Especial 699.137/SP, o que demonstra que não há consenso jurisprudencial sobre o ponto.

Quando há a desconsideração, a definição sobre quem vai ser responsabilizado em cada caso concreto não está prevista no Código Civil (quem contém a principal norma sobre a matéria). É necessário que a atuação de cada sócio ou administrador seja analisada caso a caso, com uma análise individualizada das condutas de cada participante na gestão, para uma verificação sobre quem vai arcar com a responsabilização, por meio da incidência da desconsideração.

Desta feita, em um primeiro momento, pode-se afirmar que a responsabilização vai recair sobre quem tem poder de gestão sobre a pessoa jurídica. Mas, para ter sua aplicação da forma mais justa, a responsabilização deve recair sobre quem praticou o ato que ensejou a desconsideração, ou seja, sobre o autor da fraude ou do abuso de direito. Inclusive, a doutrina e a jurisprudência admitem a desconsideração expansiva da personalidade jurídica, nomenclatura que refere-se ao caso de desconsideração de personalidade jurídica para atingir a personalidade de sócio oculto, que pode estar escondido em empresa controladora[vii].

Uma vez aplicada a desconsideração, cumpre destacar que não há limite de responsabilização por quotas de sócios. Todos os envolvidos na conduta são responsabilizados pela dívida existente como um todo. Assim já decidiu o STJ, no Recurso Especial 1.169.175/DF.

Há entendimento doutrinário, na mesma linha do Enunciado nº 7, da Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, no sentido de que a desconsideração pressupõe requerimento específico em face do sócio ou administrador que cometeu o ato abusivo. Caso não se saiba qual sócio cometeu o ato abusivo, deve ser pedida a desconsideração em face de todos, com a possibilidade de que eles comprovem que não cometeram o ato e que não foram beneficiados. Segue abaixo o Enunciado nº 7:

“CJF, 7 – Art. 50: só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular e, limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido”.

Em termos processuais, é correto afirmar que a desconsideração independe de uma ação de conhecimento com objetivo específico, podendo ser aplicada diretamente no processo de execução. Contudo, esta afirmação não significa que devem ser afastados os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, que devem ser observados em sede de processo de execução ou de cumprimento de sentença, no caso da desconsideração. Desta feita, é prudente que antes da desconsideração as partes afetadas sejam ouvidas. Sobre o assunto, Marlon Tomazette[viii] assevera que:

“A decretação da desconsideração em sede de execução não gera ilegitimidade e não representa ofensa à coisa julgada, mas apenas aplicação da responsabilidade patrimonial secundária por força dos efeitos reflexos da coisa julgada.”

Pode-se afirmar que a desconsideração é matéria com reserva de jurisdição, ou seja, que deve ser decretada pelo juiz, inclusive mediante provocação, de acordo com o que determina o supracitado artigo 50 do Código Civil. Para a desconsideração, deve ter havido requerimento da parte ou do Ministério Público, ou seja, não pode ser decretada de ofício pelo juiz. Contudo, existe entendimento do STJ que admitiu a desconsideração em sede administrativa, abaixo colacionado, no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 15.166-BA:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. EXTENSÃO DE EFEITOS À SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS SÓCIOS E MESMO ENDEREÇO. FRAUDE À LEI E ABUSO DE FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS. A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei n.º 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída. – A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular.- Recurso a que se nega provimento.”

4. A DESCONSIDERAÇÃO INVERSA

A doutrina e a jurisprudência entendem que é possível ainda a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica de forma inversa, que vai ocorrer em situações nas quais é afastada a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, para a responsabilização desta por ato cometidos pelos sócios.

A desconsideração inversa é aplicável em casos nos quais o sócio coloca seu patrimônio pessoal em nome da pessoa jurídica, com o intuito de esconder o seu patrimônio frente a uma responsabilização. Quando há esta prática, a pessoa jurídica é utilizada como meio para que os credores do sócio não tenham acesso aos seus bens. O parâmetro de aplicação da desconsideração inversa também pode ser definido como o mau uso da personalidade jurídica.

A desconsideração inversa ocorre, principalmente, em casos que envolvem o direito de família.

Os Enunciado nº 283 e 285, da Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal admitiram expressamente a desconsideração inversa da personalidade jurídica, e possuem, respecitiavemente, o seguinte teor:

“É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada ‘inversa’ para alcançar bens do sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros.

A desconsideração prevista no art. 50, CC pode ser invocada pela pessoa jurídica a seu favor.”

5. CONCLUSÃO

A matéria que envolve a desconsideração da personalidade jurídica é bastante dinâmica. Por este motivo, a maioria das problemáticas são verificadas pela jurisprudência, antes de ter o seu enfrentamento pela doutrina.

No mesmo sentido, o direito empresarial apresenta uma grande dinamicidade, pois ligado diretamente ao mercado. Observa-se assim que, primeiramente, surgiu a ideia de se conferir uma personalidade própria para as pessoas jurídicas, como forma de estimular a atividade econômica e o mercado.

Em um segundo momento, todavia, percebeu-se a necessidade de inibir o uso indevido da personalidade jurídica, que ocorria quando os sócios ou administradores cometiam fraudes ou abuso de direito, ao deixar a pessoa jurídica sem patrimônio capaz de responder por suas dívidas, por exemplo. Neste momento surgiu a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, para possibilitar que seja atingido, em situações excepcionais, o patrimônio dos sócios ou administradores.

Mais uma evolução na matéria permitiu o desenvolvimento da desconsideração inversa da personalidade jurídica, que pode ser aplicada quando os sócios deixam um patrimônio que seria pessoal em nome da pessoa jurídica, com o intuito de esquivar-se indevidamente de uma obrigação.

Por fim, considera-se pertinente que o leitor tenha a visão de que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica não é contrária à personalidade jurídica ou à sua autonomia patrimonial. Pelo contrário, a teoria da desconsideração visa preservar o instituto da personalidade jurídica, ao coibir o seu abuso.

Neste sentido, pode-se dizer que[ix]:

“A teoria da desconsideração tende ao aperfeiçoamento da pessoa jurídica, porque, sem extingui-la, responsabiliza o sócio que abusou, por fraude ou por confusão patrimonial, da própria personalidade que lhe foi reconhecida pelo ordenamento. “