A hibridez da prisão em flagrante

Resumo: A pesquisa ora pautada, exsurge para melhor contextualizar a natureza jurídica da prisão em flagrante. Evidenciar a dicotomia do posicionamento doutrinário entre os que defendem ser ou não medida cautelar, aliado aos aspectos da prisão em flagrante no direito comparado, tem a finalidade de consubstanciar o arremate de que a prisão em flagrante tem natureza hibrida.

Palavras-chaves: Prisão em Flagrante. Medida Cautelar. Natureza Jurídica. Prisão.

Abstract: The current research, exsurge to better contextualize the legal nature of the arrest in flagrante. Evidence of the dichotomy of the doctrinal position among those who claim to be or not a precautionary measure, allied to the aspects of red flag arrest in comparative law, has the purpose of substantiating the conclusion that the arrest in flagrante has a hybrid nature.

Keywords: Prison in Flagrante. Cautelar measure. Legal Nature. Prison.

Sumário: Introdução. 1. Doutrina Pátria. 2. Direito Comparado. Conclusão. Referências.

Introdução

A Lei 12.403 de 2011 trouxe inovações positivas ao Código de Processo Penal, neste liame, as restrições à liberdade de locomoção ganharam a qualidade de medidas cautelares. Observa-se ainda que é medida cautelar toda prisão antes do trânsito em julgado. Acrescenta-se que a prisão em flagrante é uma modalidade de restrição à liberdade em âmbito administrativo.

A luz da Constituição Federal, em seu artigo 5º, LXI, “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. Neste sentido, a prisão com base na flagrância da infração penal (crime ou contravenção) deve-se ocorrer no instante do cometimento ou quando se finda a infração, neste último aspecto, o Código de Processo Penal em seu artigo 302, faz a devida enumeração. O caráter administrativo da prisão em flagrante se dá pela não exigência do mandado de prisão expedido pela autoridade judiciária competente.

1. Doutrina Pátria

Há uma grande divergência doutrinária quanto a natureza jurídica da prisão em flagrante, especialmente quanto ser ela uma medida cautelar ou precautelar. Eis o posicionamento que defende tratar-se de medida precautelar, nas palavras de Renato Brasileiro:

“Sem embargo de opiniões em contrário, pensamos que a prisão em flagrante tem caráter precautelar. Não se trata de uma medida cautelar de natureza pessoal, mas sim precautelar, porquanto não se dirige a garantir o resultado final do processo, mas apenas objetiva colocar o capturado à disposição do juiz para que adote uma verdadeira medida cautelar.” (LIMA, 2011, p. 182).

O grande fundamento para a defesa desta posição, é que por se tratar de prisão em sede administrativa, sem a necessidade da intervenção judicial, esta é uma modalidade de prisão precautelar. Com a máxima venia, não houve uma observação da Lei 12.403/2011, quanto a evolução legislativa pelos defensores desta corrente.

Assim, contrapondo a primeira corrente, temos a exposição da doutrina majoritária que defende que a prisão em flagrante é medica cautelar, eis:

“Discorre Nestor Távora:

É uma medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e caráter eminentemente administrativo, que não exige ordem escrita do juiz, porque o fato ocorre de inopino (art. 5º, inciso LXI da CF). Permite-se que se faça cessar imediatamente a infração com a prisão do transgressor, em razão da aparente convicção quanto à materialidade e a autoria permitida pelo domínio visual dos fatos. (TÁVORA, 2011, p. 530).

Destaca Guilherme Nucci:

É medida cautelar de segregação provisória, com caráter administrativo, do autor da infração penal. Assim, exige apenas a aparência da tipicidade, não se exigindo nenhuma valoração sobre a ilicitude e a culpabilidade, outros requisitos para a configuração do crime. (NUCCI, 2013, p. 641).

Ensina Eugênio Pacelli:

É que assumiu-se em definitivo a natureza cautelar de toda prisão antes do trânsito em julgado; junto a isso, ampliou-se o leque de alternativas para a proteção da regular tramitação do processo penal, com a instituição de diversas outras modalidades de medidas cautelares”. (PACELLI, 2013, p. 493).

2. Direito Comparado

Importante trazer à baila alguns aspectos importantes do Direito Comparado em referência à prisão em flagrante, especialmente no direito processual penal francês, italiano e português. Destaca-se a similaridade em muitos pontos do direito processual penal brasileiro com àqueles.

Na França, o Código de Processo Penal em seu artigo 73, prevê que nos casos de infração penal, na constância da flagrância, qualquer pessoa pode prender o infrator e encaminhá-lo a autoridade policial mais próxima; percebe-se a característica administrativa da medida. Consoante a isto, o artigo 70, parágrafo único, do Código de Processo Penal, que no caso da prisão em flagrante, caso o Juiz da instrução não for provocado, competirá ao Procurador da República expedir um mandado de condução contra qualquer pessoa suspeita de ter participado da ação delituosa. Resta assim, com esta última medida um viés acautelatório.

Na jurisdição italiana, o artigo 382, do Código de Processo Penal, aduz que está em estado de flagrância quem está em pleno cometimento do crime, ou quem é perseguido imediatamente após o crime pela polícia judiciária, pela vítima, qualquer pessoa, ou em última hipótese é surpreendido com objetos ou indícios que aparentem ter acabado de cometer a infração penal.

Nesta seara, já detido, em prisão eminentemente administrativa, deverá o membro do Ministério Público verificar a validação ou não da prisão em flagrante junto ao Juiz, pelo prazo de 48 horas, mantendo-o preso cautelarmente.

Semelhante ao Código de Processo Penal italiano, o Diploma Legal português prevê o cerceamento administrativo, quando da prisão em flagrante, bem como a manutenção pelo prazo máximo cautelar de 48 horas para a apresentação do preso à autoridade judicial competente.

Conclusão

Por fim, após a exposição dos motivos acima, parece-nos plausível afirmar que a prisão em flagrante é de natureza híbrida quanto aos seus aspectos jurídicos; detém ela a natureza administrativa quando da prisão feita por agentes policiais, estes com a obrigação de prender em flagrante, bem como a faculdade conferida ao cidadão de prender o agente desviante na flagrância do delito.

Quanto ao outro aspecto, qual seja, a natureza cautelar, esta resta evidenciada pela manutenção/validação da prisão em flagrante pelo prazo de 24 horas, quando a autoridade judicial competente decidirá pelo relaxamento da prisão ou conversão desta em preventiva. Ressalta-se que a restrição pessoal da liberdade antes do trânsito em julgado, é a característica maior da medida cautelar, em consonância com a Lei 12.403/2011.