As astreintes e o novo Código de Processo Civil

Resumo: trata das astreintes e da normatização delas no novo Código de Processo Civil Brasileiro, fazendo incursões nos preceptivos da referida codificação, assim como nos precedentes Superior Tribunal de Justiça que tratam da matéria.

Palavras-chave: astreintes – multa – novo Código de Processo Civil

Sumário: 1. Introdução; 2. Distinções necessárias: astreintes, perdas e danos e cláusula penal; 3. Limites para o valor da multa e fixação de teto; 4. Execução do valor da multa; 5. Termo a quo para execução da multa; 6. Prazo para cumprimento da obrigação, termo a quo e incidência da multa; 7. Hipóteses de cabimento; 8. Credor das astreintes; 9 periodicidade da multa; 10. Critérios de fixação; 11. Fixação e modificação ex officio da multa; 12. Alteração e exclusão da multa; 13. Fixação de astreintes em relação à fazenda pública; 14. Astreintes e deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional; 15. Considerações finais

1 INTRODUÇÃO

A expressão astreintes têm origem no direito francês e representa uma espécie de multa processual. Na verdade, as astreintes configuram um mecanismo de execução indireta, cuja finalidade é coagir o devedor ao cumprimento da obrigação mediante a imposição de multa pecuniária.

Liebman definiu a referida multa como “a condenação pecuniária proferida em razão de tanto por dia de atraso (ou por qualquer unidade de tempo, conforme as circunstâncias), destinada a obter do devedor o cumprimento de obrigação de fazer pela ameaça de uma pena suscetível de aumentar indefinidamente”[1].

As astreintes constituem medida destinada a obrigar o devedor ao cumprimento da obrigação, sendo devidas independentemente de qualquer dano porquanto com este não guardam correlação. Constitui, na verdade, um mecanismo destinado a constranger o executado ao cumprimento da obrigação[2].

Destaque-se que, regra geral, as astreintes são fixadas por dia de atraso. Mas, nada obsta que seja utilizada outra medida de tempo. O que não se pode perder de vista é que as astreintes têm por finalidade atuar sobre o ânimo do requerido, coagindo-o, para que ele cumpra a obrigação.

A referida multa processual não encontrava tratamento meticuloso no Código de Processo Civil de 1973. Mas com o advento do Código de Processo Civil de 2015 foi inaugurado um novo marco no sistema processual civil brasileiro, cujo escopo precípuo é atender aos interesses das mais diversas categorias envolvidas no processo judicial, primando por valores como a segurança jurídica, a efetividade e a celeridade processuais. O mencionado diploma normativo concede tratamento detalhado para as astreintes, ao discipliná-las no art. 537.

2 DISTINÇÕES NECESSÁRIAS: ASTREINTES, PERDAS E DANOS E CLÁUSULA PENAL

Como já salientando, as astreintes constituem espécie de multa processual, que tem a finalidade de constranger o requerido ao cumprimento da obrigação. Cite-se, como exemplo, situação na qual o magistrado determina que o executado pinte um quadro em dez dias, sob pena de, não o fazendo, incidir uma multa diária fixada em cem reais.

As perdas e danos, a seu turno, representam a soma dos lucros cessantes (dano negativo) com os danos emergentes (dano positivo), isto é, a soma daquilo que o prejudicado razoavelmente deixou de ganhar com o que efetivamente perdeu. As perdas e danos são tratadas no Código Civil, nos arts. 402 usque 405. Corrobora a distinção existente entre as astreintes e as perdas e danos o disposto no art. 500 do CPC, que estabelece que “A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa fixada periodicamente para compelir o réu ao cumprimento específico da obrigação”.

Saliente-se que enquanto as astreintes têm finalidade coercitiva, ou seja, têm a finalidade de constranger o demandado a cumprir a obrigação, as perdas e danos têm finalidade ressarcitória ou reparatória. Por sinal, o Superior Tribunal de Justiça já assentou que “As astreintes não têm caráter punitivo, mas coercitivo e tem a finalidade de pressionar o réu ao cumprimento da ordem judicial” (AgRg no AREsp 419.485/RS, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 04-12-2014, DJe 19-12-2014). Outro traço distintivo que pode ser estabelecido é que as astreintes estão previstas no Código de Processo Civil, enquanto as perdas e danos têm disciplina no Código Civil[3].

Astreintes também não se confundem com a cláusula penal[4], sendo esta uma cláusula inserta no contrato para estabelecer um valor para o caso de descumprimento culposo da obrigação. A cláusula penal é tratada nos arts. 408 a 416 do Código Civil, valendo menção para o art. 408 do citado código que dispõe “Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora”.

A rigor, a cláusula penal representa uma prefixação do valor das perdas e danos. Por outras palavras: a cláusula penal é a própria mensuração das perdas e danos, mas cujo valor foi inserto em um dispositivo contratual. Da mesma forma que as perdas e danos, a cláusula penal não se confunde com as astreintes.

É possível cumular-se a cobrança das astreintes, perdas e danos e cláusula penal? Em princípio, não, sob pena de haver bis in idem uma vez que a cláusula penal é a própria fixação prévia das perdas e danos. Assim, somente é possível cobrar astreintes com o valor das perdas e danos ou astreintes com o valor da cláusula penal. Contudo, havendo previsão contratual expressa autorizando a cobrança do valor da cláusula penal sem prejuízo do valor das perdas e danos, será possível cumular a cobrança das duas verbas. Essa possibilidade decorre do disposto no art. 416, parágrafo único do Código Civil, que prevê que “Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente”.

3 LIMITES PARA O VALOR DA MULTA E FIXAÇÃO DE TETO

O valor das astreintes não está limitado ao valor da obrigação principal. Assim,é possível que a multa incida e que o seu valor venha a ultrapassar o valor da obrigação principal. Por sinal, o enunciado 96 da Primeira Jornada de Direito Processual Civil prevê que “Os critérios referidos no caput do art. 537 do CPC devem ser observados no

momento da fixação da multa, que não está limitada ao valor da obrigação principal e não pode ter sua exigibilidade postergada para depois do trânsito em julgado”. Destaco que, a rigor, o que está limitado ao valor da obrigação principal é a cláusula penal. Isso, contudo, se dá em razão de vedação legal, em particular em razão do disposto no art. 421 do Código Civil, in verbis: “o valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal”.

Malgrado a ausência de limitação valorativa é evidentemente que o valor total das astreintes não deve se distanciar muito do valor da obrigação principal, sob pena de proporcionar enriquecimento sem causa do credor da multa. Por sinal, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “o total devido a esse título não deve distanciar-se do valor da obrigação principal” (AgRg no Ag 1220010/DF, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 15-12-2011, DJe 01-02-2012).

Por tal motivo, a jurisprudência tem admitido que o Julgador, ao fixar o valor da multa, desde logo estabeleça um teto para o valor total da incidência daquela. Assim, estabelece-se, por exemplo, uma multa de cem reais por dia, limitada ao valor total de dez mil reais. Sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “cabe fixar um teto máximo para a cobrança da multa, pois o total devido a esse título não deve se distanciar do valor da obrigação principal” (AgInt no AREsp 976.921/SC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 09-03-2017, DJe 16/03/2017), sendo também assentado que “Ao limitar o valor máximo do somatório das astreintes, o magistrado intenta evitar o enriquecimento sem causa ou um abuso em seu descumprimento” (AgRg no AREsp 587.760/DF, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 18-06-2015, DJe 30-06-2015).

4 EXECUÇÃO DO VALOR DA MULTA

A cobrança do valor total da multa deverá ser efetivada por meio do procedimento executivo previsto no art. 523, do Código de Processo Civil, ainda que a fixação das astreintes tenha sido realizada em provimento liminar. Saliento que tal cumprimento poderá ser feito nos mesmos autos ou caderno processual apartado, valendo mencionar que esta última possibilidade conta com a vantagem de evitar eventual tumulto processual. Não se afigura correta a instauração de processo executivo autônomo porque aquela multa é fixada em decisão judicial, não configurando título executivo extrajudicial, mas sim título judicial, conforme prevê o art. 515, inc. I, do CPC.

Assim, caberá ao credor da multa requerer a intimação do devedor para pagá-la, no prazo de quinze dias, sob pena de, não o fazendo, incidir multa de dez por cento e honorários advocatícios no mesmo percentual (art. 523, §1º, do CPC), podendo o executado opor-se à execução do título judicial por meio de impugnação ao cumprimento de sentença (art. 525 do CPC).

5 TERMO A QUO PARA EXECUÇÃO DA MULTA

Outra questão de grande relevo pragmático diz respeito ao termo a quo para cobrança das astreintes. Sob a égide do CPC/1973, a matéria foi objeto de profunda divergência doutrinária[5] notadamente em razão da ausência de regulamentação específica da multa naquela Codificação.

O Superior Tribunal de Justiça ao julgar recurso especial repetitivo sob a égide do CPC anterior assentou o entendimento de “A multa diária prevista no § 4º do art. 461 do CPC [de 1973], devida desde o dia em que configurado o descumprimento, quando fixada em antecipação de tutela, somente poderá ser objeto de execução provisória após a sua confirmação pela sentença de mérito e desde que o recurso eventualmente interposto não seja recebido com efeito suspensivo” (REsp 1200856/RS, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Corte Especial, julgado em 01-07-2014, DJe 17-09-2014).

O novo Código de Processo Civil, contudo, solucionou a matéria de forma distinta porque, malgrado no art. 537, §4º, tenha previsto que “A multa será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão e incidirá enquanto não for cumprida a decisão que a tiver cominado”, no §3º daquele mesmo preceptivo estabeleceu que “A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte”. Assim, tenho que não se afigura necessário nenhuma confirmação em sentença da multa fixada em liminar para viabilizar a execução das astreintes, devendo ser superado o precedente vinculante construído pelo Superior Tribunal de Justiça acima colacionado, mediante o emprego da técnica do overruling.

Nessa ordem de ideias, entendo que não há necessidade de se aguardar o trânsito em julgado da sentença ou mesmo o julgamento do recurso interposto em face da decisão que fixou a multa para que se possa requerer a execução dela. Descumprida a determinação judicial com o transcurso do lapso temporal estabelecido na decisão judicial, a multa incidirá e o seu beneficiário poderá desde logo executá-la. O termo a quo para incidência da multa, portanto, é a data em que foi finalizado o prazo judicial para cumprimento da ordem judicial. Deste modo, se o Juiz fixou dez dias para cumprimento da ordem judicial, sob pena de multa diária de quinhentos reais, a partir do décimo primeiro dia haverá possibilidade de cobrança da multa.

A propósito da matéria, a doutrina de qualidade afirma que “o legislador, aparentemente, encontrou uma solução que prestigia a efetividade e a segurança jurídica. A executividade imediata reforça o caráter de pressão psicológica da multa porque o devedor sabe que, descumprida a decisão em tempo breve, poderá sofre desfalque patrimonial. Por outro lado, ao exigir para o levantamento de valores em favor do exequente, o trânsito em julgado, o legislador prestigia a segurança jurídica”[6].

6 PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO, TERMO A QUO E INCIDÊNCIA DA MULTA

Desde logo, deve ser ponderado que não é correto o Magistrado fixar como termo inicial para incidência da multa a data da prolação da decisão, sob pena de o réu, ao ser intimado para cumprir a obrigação, já ter a obrigação de pagar multa, sem que a ele tenha sido dado um prazo para o cumprimento obrigacional. Por sinal, o art. 537, caput, in fine, do CPC estabelece que deve ser determinado “prazo razoável para cumprimento do preceito”, devendo o Julgador estabelecer o respectivo prazo levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já assentou que “Não fixado prazo para o cumprimento da obrigação de fazer, não cabe a incidência da multa cominatória uma vez que ausente o seu requisito intrínseco temporal” (AgInt no REsp 1361544/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 03-10-2017, DJe 05-10-2017).

Questão de alta indagação refere-se à forma de contagem do prazo para cumprimento da obrigação, se em dias úteis ou em dias corridos. Como regra, os prazos fixados em dias são contados em dias úteis, em conformidade com o art. 219, caput, do CPC. Deste modo, salvo se fixado na decisão judicial pelo Juiz disposição diversa, a regra geral de contagem dos prazos em dias úteis deverá ser observada.

Sobre o termo inicial para cumprimento da obrigação duas orientações podem ser apontadas. A primeira decorre da súmula 410 do Superior Tribunal de Justiça que prevê que “A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer” e, malgrado tal orientação tenha sido firmada sob a égide do CPC anterior, tenho que ela encontra eco no novo Código de Processo Civil porque este prevê no art. 231, §3º, que “Quando o ato tiver de ser praticado diretamente pela parte ou por quem, de qualquer forma, participe do processo, sem a intermediação de representante judicial, o dia do começo do prazo para cumprimento da determinação judicial corresponderá à data em que se der a comunicação”. Outra orientação, contudo, será aquela que admite como termo inicial a data na qual o advogado da parte foi intimado por meio de Diário de Justiça para o cumprimento da obrigação, tendo por lastro o art. 513, §2º, inc. I, do CPC. Caberá, por óbvio, ao Superior Tribunal de Justiça dar a palavra final sobre a polêmica.

7 HIPÓTESES DE CABIMENTO

As astreintes têm cabimento na execução das obrigações de entrega de coisa, na execução das obrigações de fazer e de não fazer. São devidas nas obrigações de fazer do tipo fungível, assim como nas do tipo infungível[7]. Exclui-se a sua aplicação, contudo, em relação às obrigações de emitir declaração de vontade, considerando-se que, nesse caso, a própria sentença, uma vez transitada em julgado, produz o efeito da vontade não declarada[8].

Nas obrigações de pagar importância em dinheiro o entendimento tradicional é pelo não cabimento da multa diária, valendo lembrar da existência de mecanismos próprios para expropriação de bens e da existência de multa específica no art. 523, do CPC, de 10% (dez por cento), para o caso de não pagamento da dívida no prazo de 15 (quinze) dias. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “A multa é meio executivo de coação, não aplicável a obrigações de pagar quantia, que atua sobre a vontade do demandado a fim de compeli-lo a satisfazer, ele próprio, a obrigação decorrente da decisão judicial” (EREsp 770.969/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 28-06-2006, DJ 21-08-2006, p. 224).

O art. 139, inc. IV, do novo Código de Processo Civil, contudo, parece abrir novos rumos sobre a matéria, ao prever que incumbe ao Juiz “determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”. Tenho que a atipicidade dos meios executivos contemplada no preceptivo dá espaço para o Magistrado fixar astreintes também no caso de descumprimento de obrigação pecuniária. Nesse particular, merece profusa atenção os critérios de proporcionalidade e de razoabilidade na fixação do valor da multa notadamente porque havendo inadimplemento de obrigações pecuniárias já ocorrerá a incidência de juros moratórios e de correção monetária.

Demais, as astreintes podem ser fixadas nas execuções de títulos extrajudiciais de dar, de fazer e de não fazer (art. 806, §1º e 814), assim como no processo sincrético, seja no módulo cognitivo ou no executivo (art. 537). Vale mencionar ainda que a multa poderá ser fixada na sentença ou em decisão que conceda tutela provisória.

8 CREDOR DAS ASTREINTES

No CPC de 1973 não havia dispositivo estabelecendo para quem o valor das astreintes deveria ser destinado, registrando Araken de Assis[9] que, no sistema alemão, as astreintes são devidas ao Estado. A orientação da doutrina sempre foi no sentido de que o valor das astreintes deve ser destinado ao credor[10]. Realmente, o maior prejudicado com a demora no cumprimento da obrigação, é o próprio credor, de modo que nada se afigura mais justo do que o valor dela ser revertido em seu proveito.

O art. 537, §2º, do novo Código de Processo Civil prevê que “O valor da multa será devido ao exequente”. Mas em se tratando de multa estabelecida em ação civil pública, o valor dela deverá ser destinado ao fundo mencionado no art. 13, da Lei n. 7.347/85. Por sinal, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “A multa cominatória, em caso de descumprimento da obrigação de não fazer, deverá ser destinada ao Fundo indicado pelo Ministério Público, nos termos do art. 13 da Lei n. 7.347/85” (REsp 794.752/MA, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 16-03-2010, DJe 12-04-2010).

9 PERIODICIDADE DA MULTA

As astreintes podem ser fixadas para incidência diária ou para qualquer outra unidade de tempo. O magistrado poderá até mesmo utilizar a hora como unidade para fins de incidência da multa. A cominação de astreintes, portanto, não encontra limite na unidade temporal “dia”. Daí o porquê de certo segmento da doutrina se referir às astreintes como multa periódica[11].

Sobre a matéria, a doutrina de qualidade afirma que “apesar de ser a periodicidade diária a mais frequente na aplicação da multa coercitiva, o juiz poderá determinar outra periodicidade – minuto, hora, semana, quinzena, mês-, bemo como determinar que a multa seja fixa…”[12].

10 CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO

O CPC de 1973 não estabelecia um critério para fixação do valor das astreintes, mas a jurisprudência supriu a lacuna apontado os critérios de razoabilidade e de proporcionalidade como balizadores para fixação do quantum. Por sinal, o colendo Superior Tribunal de Justiça assentou que “Somente em casos excepcionais, quando a quantia arbitrada se mostrar exorbitante ou insignificante, em flagrante violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, admite-se rever o valor da multa diária aplicada pelas instâncias ordinárias” (AgInt no AREsp 747.974/MS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22-08-2017, DJe 03-10-2017).

O novo Código de Processo Civil no art. 537 prevê critérios expressos para fixação do valor da multa, ao estabelecer que ela deve ser “suficiente e compatível com a obrigação”. Entendo que “Suficiência” e “compatibilidade” são expressões que não destoam dos critérios já adornados pela jurisprudência de proporcionalidade e de razoabilidade, valendo mencionar ainda que o novo Código de Processo Civil estabelece no art. 8º que “Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência”.

Nelson Nery Júnior[13] sustenta que “o valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória”. Parece, data venia, que a multa não deve ser obrigatoriamente alta, devendo adequar-se ao caso concreto porque uma multa de mil reais por dia de atraso, por exemplo, para um devedor que recebe quinhentos reais por mês provavelmente não terá qualquer eficácia. Por isso mesmo, a multa deve ser fixada em valor adequado para o caso concreto, devendo o magistrado pautar-se nos elementos de prova dos autos e nos critérios de razoabilidade e de proporcionalidade.

Sobre a matéria, Daniel Amorim Neves afirma que “a tarefa do Juiz, no caso concreto, não é das mais fácil. Se o valor da multa não pode ser irrisório, porque assim sendo não haverá nenhuma pressão sendo efetivamente gerada, também pode ser exorbitante, considerando que um valor muito elevado também desestimula o cumprimento da obrigação”[14].

Sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “O arbitramento da multa coercitiva e a definição de sua exigibilidade, bem como eventuais alterações do seu valor e/ou periodicidade, exige do magistrado, sempre dependendo das circunstâncias do caso concreto, ter como norte alguns parâmetros: i) valor da obrigação e importância do bem jurídico tutelado; ii) tempo para cumprimento (prazo razoável e periodicidade); iii) capacidade econômica e de resistência do devedor; iv) possibilidade de adoção de outros meios pelo magistrado e dever do credor de mitigar o próprio prejuízo (duty to mitigate de loss)” (AgInt no AgRg no AREsp 738.682/RJ, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Rel. p/ Acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17-11-2016, DJe 14-12-2016).

11 FIXAÇÃO E MODIFICAÇÃO EX OFFICIO DA MULTA

Considerando-se que as astreintes têm a finalidade de conceder maior efetividade às decisões judiciais, não há óbice em relação à fixação delas ex officio. Na verdade, como a situação é de cumprimento de uma determinação judicial e há interesse do Estado no bom desenvolvimento da atividade jurisdicional, não se podendo vislumbrar nenhum óbice na fixação da multa de ofício[15]. Demais, não se pode deixar de mencionar que o próprio art. 537, caput, do CPC dá respaldo, no particular, à atuação extrapetição do Julgador.

Também não há óbices à modificação do valor da multa ou da sua periodicidade sem que haja pedido da parte, havendo previsão de tal possibilidade no art. 537, §1º, do CPC. Lembro que a decisão que estabelece as astreintes contém implicitamente a cláusula rebus sic stantibus processual, a qual legitima a modificação da decisão diante da alteração do cenário fático no qual ela foi proferida.

No mais, não se pode deixar de mencionar que existe interesse do Estado, assim como de toda a sociedade, na efetivação da tutela jurisdicional, tendo em vista o monopólio de atuação jurisdicional e a vedação à justiça privada. Nessa ordem de ideias, como as astreintes representam um mecanismo para efetivação da tutela jurisdicional, é recomendável que o magistrado mantenha o valor delas sempre adequado ao caso concreto.

Por sinal, sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que é pacífico na Corte de que o valor da multa cominatória “pode ser alterado pelo magistrado a qualquer tempo, até mesmo de ofício, quando irrisório ou exorbitante, não havendo falar em preclusão ou ofensa à coisa julgada” (AgInt no AREsp 162.145/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 28-03-2017, DJe 19-04-2017).

12 ALTERAÇÃO E EXCLUSÃO DA MULTA

O art. 537, §1º, do CPC prevê que “O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que: I – se tornou insuficiente ou excessiva; II – o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento”. A primeira observação a ser feita é que o dispositivo reporta-se à possibilidade de modificação do valor ou da periodicidade da multa vincenda. Em linha de princípio, portanto, a modificação do valor da multa não pode ter efeito ex tunc, ou seja, retroativo, mas apenas ex nunc.

Cumpre mencionar que orientação do Superior Tribunal de Justiça construída sob a égide do CPC anterior é no “sentido de que a decisão que comina a multa diária não preclui nem faz coisa julgada material”, sendo possível “a modificação do valor dessa sanção até mesmo de ofício, a qualquer tempo, inclusive na fase de execução, quando irrisório ou exorbitante” (AgInt nos EDcl no AgInt no REsp 1589503/SC, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellize, Terceira Turma, julgado em 06-06-2017, DJe 23-06-2017). Tal orientação permite concluir pela possibilidade de modificação do valor da multa com efeitos retroativos, ou seja, ex tunc, notadamente porque a decisão que estabelece astreintes não precluiu e nem adquire a condição de res judicata. Nessa ordem de ideias, o art. 537, §1º, do novo CPC, caso seja interpretado de forma literal, deverá conduzir à necessidade de ser repensada a orientação formada no Superior Tribunal de Justiça porque a modificação das astreintes, de acordo com a novel codificação, somente poderá ser realizada em relação à “multa vincenda”.

A propósito, na doutrina há entendimento no sentido de que “só se pode reduzir ou aumentar multa vincenda, não sendo admissível a alteração de valor de multa já vencida, o que implicaria a redução do valor de um crédito já configurado do demandante, violando-se um seu direito adquirido”[16].

Parece-me, entretanto, que o art. 537, §1º, do CPC, ao prever a possibilidade de “exclusão” da multa, acabou por não proibir a modificação da multa vencida. Ora, se ao Juiz afigura-se possível realizar o mais, que é excluir a multa, por que não lhe seria lícito fazer o menos, que é reduzir o valor da multa? Desnecessário salientar que a exclusão da multa vencida é admitida porque se a intenção do legislador fosse permitir apenas a exclusão da multa vincenda teria certamente adotado redação diversa no art. 537, §1º, do CPC, prevendo, por exemplo, que “O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade ou excluir a multa vincenda…”.

De toda sorte, a redução ou exclusão da multa deverá ser feita com extrema cautela pelo Julgador sob pena de representar verdadeiro descrédito para o Poder Judiciário. Acredito que somente em situações excepcionais, nas quais não haja culpa do executado quanto ao cumprimento extemporâneo da obrigação, deverá o magistrado reduzir o valor total da multa.

13 FIXAÇÃO DE ASTREINTES EM RELAÇÃO À FAZENDA PÚBLICA

Discute-se a possibilidade de fixação de astreintes em relação à Fazenda Pública. Greco Filho[17] entende que é inviável a imposição de multa contra pessoa jurídica de direito público, porquanto os meios executivos são outros. Realmente, alguns problemas devem ser ponderados em relação à possibilidade de fixação de multa contra a Fazenda Pública, como a origem do dinheiro para pagamento dela e o próprio sistema de pagamento de créditos pecuniários resultante de decisões judiciais por parte da Fazenda Pública.

Cumpre destacar que a demora no cumprimento da obrigação por parte da Fazenda Pública, poderá implicar incidência de multa. Contudo, o dinheiro para pagamento dessa multa é dinheiro público, o qual, em última análise, tem origem nos tributos pagos pelos cidadãos. Nesse particular, quanto mais o administrador público retardar o cumprimento da decisão judicial, maior será o prejuízo para a própria sociedade.

Um segundo ponto a ser destacado é que a Fazenda Pública paga as suas dívidas oriundas de decisão judicial pelo regime dos precatórios, até mesmo em virtude do disposto no art. 100 da Constituição Federal. E, de certa forma, a finalidade das astreintes pode ser considerada incompatível com o regime dos precatórios. Por outras palavras: ainda que a multa incida, a sua cobrança será lenta, uma vez que será realizada pelo regime dos precatórios.

A despeito dos problemas destacados, há orientação na doutrina no sentido de que as astreintes podem ser fixadas contra a Fazenda Pública, sendo tal entendimento defendido, por exemplo, por Alexandre Câmara[18]. De fato, admitir-se a fixação de astreintes contra o particular e não a admitir contra a Fazenda Pública, viola, em última análise, o princípio da isonomia, que tem previsão constitucional, no art. 5º, caput.

Uma outra orientação doutrinária é no sentido da possibilidade de fixação das astreintes contra o próprio agente público, sendo tal entendimento adotado, por exemplo, por Leonardo José Carneiro da Cunha[19]. Essa orientação é sobremaneira interessante porquanto soluciona o problema relativo aos precatórios, assim como o relacionado à origem pública do dinheiro para pagamento da multa.

Mas, também essa vertente dogmática não é imune a críticas, uma vez que o agente público, a rigor, não é parte na ação, que fora ajuizada em face do Poder Público. De qualquer sorte, esse entendimento é o mais alinhado às modernas diretrizes do direito processual, que primam pela obtenção de um processo justo, célere e eficaz, verdadeiro instrumento de realização do direito material.

O Superior Tribunal de Justiça entende “ser cabível a cominação de multa diária (astreintes) contra a Fazenda pública como meio executivo para cumprimento de obrigação de fazer ou entregar coisa” (REsp 1664327/PB, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 08-08-2017, DJe 12-09-2017).

Já no que tange à aplicação da multa em relação ao próprio agente público, existe divergência naquela Corte de Justiça. A propósito, já foi assentado no Superior Tribunal de Justiça que “Inexiste óbice, por outro lado, a que as astreintes possam também recair sobre a autoridade coatora recalcitrante que, sem justo motivo, cause embaraço ou deixe de dar cumprimento a decisão judicial proferida no curso da ação mandamental” (REsp 1399842/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25-11-2014, DJe 03-02-2015). Mas a orientação preponderante naquela Corte milita no sentido contrário, ou seja, é a de que “determinar a cominação de astreintes aos gestores públicos sem lhes oferecer oportunidade para se manifestarem em juízo acabaria por violar os princípios do contraditório e da ampla defesa” (REsp 1657795/PB, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17-08-2017, DJe 13-09-2017).

14 ASTREINTES E DEVERES DE FAZER E DE NÃO FAZER DE NATUREZA NÃO OBRIGACIONAL

O parágrafo quinto do art. 537, do CPC, estabelece que as disposições sobre as astreintes previstas no dispositivo são aplicáveis “no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional”. Diante de tal previsão, afigura-se possível, por exemplo, ao Julgador fixar multa em razão do descumprimento de dever relativo envolvendo guarda e visitação de menor.

Malgrado as astreintes tenham expressão econômica, porque fixadas em dinheiro, nada impede que sejam utilizadas para compelir aquele que descumpriu dever de fazer ou de não fazer sem caráter econômico. A ideia de efetividade da jurisdição, que norteia o processo civil moderno, alinha-se com tranquilidade à possibilidade de fixação de astreintes, viabilizando que o Magistrado aplique multa para obstar o descumprimento de deveres de fazer ou de não fazer sem caráter patrimonial.

Por sinal, sob a égide do CPC de 1973 o Superior Tribunal de Justiça já tinha assentado que “A aplicação das astreintes em hipótese de descumprimento do regime de visitas por parte do genitor, detentor da guarda da criança, se mostra um instrumento eficiente, e, também, menos drástico para o bom desenvolvimento da personalidade da criança, que merece proteção integral e sem limitações” (REsp 1481531/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 16-02-2017, DJe 07-03-2017).

15 CONSIDERAÇÕES FINAIS

As astreintes constituem importante mecanismo para efetivação da tutela jurisdicional. Na verdade, agindo sobre o ânimo do demandado, a multa processual tem por finalidade precípua constrangê-lo ao cumprimento da obrigação. Constitui autêntico mecanismo de execução indireta.

O novo Código de Processo Civil avançou sobre a matéria e a disciplinou em seus principais aspectos, valendo mencionar que o CPC/1973 não havia concedido o devido tratamento para as astreintes. De toda sorte, qualquer interpretação das disposições do novo CPC sobre a multa deverá ser realizada sempre alinhada às modernas diretrizes do direito processual, que não se coaduna com um processo inefetivo e complacente com a postura recalcitrante da parte que descumpre o comando judicial.

Nesse particular, a tarefa alocada aos operadores do direito é de suma importância. O operador do direito jamais poderá afastar-se da premissa de que o processo é um mero mecanismo de realização do direito material e que, nesse particular, as astreintes constituem importante instrumento para obtenção desse desiderato.